Radicación n.° 61139 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1425-2019 Radiación n.° 61139 Acta 12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DE BARRANQUILLA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró RUTH BELLO DE CERVANTES contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, al que fue vinculada la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES La señora Ruth Bello de Cervantes llamó a juicio a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., para que se declare que la pensión de jubilación convencional reconocida por la demandada es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, se condene a abstenerse de deducir de la pensión plena de jubilación las sumas reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales por concepto de la pensión de vejez y, a la devolución de las sumas de dinero descontadas por concepto de la pensión de vejez a la pensión plena de jubilación, incluida la suma por concepto de retroactivo y las que en el futuro se deduzcan o descuenten.

Como fundamento de sus pretensiones dijo que mediante la Resolución n.° G-018 de 1980, la demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1980, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; que posteriormente el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, le otorgó una pensión de vejez a través de la Resolución n.° 00396 de 1989, a partir del 7 de diciembre de 1987; que la empresa le viene deduciendo de la pensión de jubilación convencional, lo pagado por el ISS por concepto de pensión de vejez; que la pensión de jubilación convencional es compatible con la pensión de vejez; que al momento de reconocerle la pensión de vejez el Instituto de Seguros Sociales, concluyó que el retroactivo de la pensión debía ser girado a la empresa demandada «[…] con fundamento en documentación existente sobre el particular y pretendiendo cambiar, sin estar facultado para ello, la naturaleza de la pensión de jubilación convencional reconocida por la empresa y dándole tratamiento de compartida».

Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, respecto de los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y el de la de vejez por parte del ISS, el carácter vitalicio de la pensión de jubilación, que el ISS le giró el retroactivo a través de un acto administrativo con todas las formalidades legales y, que la actora tuvo la oportunidad de interponer recursos y no lo hizo.

En cuanto a las deducciones realizadas indicó que compartir las pensiones no es exclusivo entre patronos particulares y el ISS, porque también atañe a las entidades públicas que tenían afiliados sus trabajadores a dicho Instituto, estando obligados a pagar la pensión de jubilación mientras se reconocía la pensión de vejez, al aplicar el art. 128 de la CN que impide percibir más de una asignación del Tesoro Público ya que, las cotizaciones del «[…] Sena son parte de este, la pensión de vejez que pague el Instituto, sería incompatible con la pensión de jubilación, en razón de lo cual, el ente demandado, sólo está obligado a pagar la parte correspondiente de la pensión que no cubre el Instituto» y, que el descuento que realizó lo hizo según lo consagrado en el num. 2° art. 259 del CST.

Presentó las excepciones de mérito que llamó pago de lo no debido y buena fe. En la cuarta audiencia de trámite fue vinculada al proceso la Dirección Distrital de Liquidación de Barranquilla. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 7 de marzo de 2008, condenó a la demandada a lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la Excepción de Prescripción propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACINES DE BARRANQUILLA EN LIQUIDACION, a reembolsar a la señora RUTH BELLO DE CERVANTES, los descuentos efectuados por la pensión de vejez recibida, debidamente indexadas desde el 19 de junio de 2001, y en adelante deberá seguir cancelando la pensión convencional en su totalidad al ser compatible con la de vejez, con las mesadas adicionales y los reajustes respectivos, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Notificar el presente fallo, a la Dirección Distrital de Liquidaciones del Distrito de Barranquilla, quien asumió los pasivos pensionales de la EDT en Liquidación.

CUARTO: Sin costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010 al resolver la impugnación de la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, confirmó la sentencia del ad quem. En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la compatibilidad de pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador, con la de vejez otorgada por el ISS, opera respecto de las pensiones concedidas antes del 17 de octubre de 1985, salvo que la convención colectiva del trabajo, laudo arbitral, acta de conciliación o pacto colectivo exprese la compatibilidad de éstas.

Mientras que las pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez reconocida por el ISS, salvo que se pacte la compatibilidad de las pensiones. Citó apartes de la sentencia CSJ SL33537, 2 jun. 2009. Manifestó, que la pensión de jubilación que la entidad reconoció a la actora el 14 de febrero de 1980 a partir del 1° de enero de 1980, es por regla general compatible con la que posteriormente el 12 de mayo de 1989 le confirió el ISS, tal y como lo decidió el a quo.

Arguyó que el recurso de apelación tuvo como punto central, demostrar que la norma convencional de donde se originó el derecho jubilatorio establecía la compartibilidad pensional (art. 14 de la CCT), pero el documento vigente para la época del reconocimiento de la pensión, no obra en el expediente, y fue después de vencido el término concedido a las partes para presentar alegatos en la segunda instancia cuando la demandada lo aportó (f.° 268 a 281).

Por esta razón, el ad quem consideró que: Los documentos aportados en forma extemporánea sin haber tenido la oportunidad procesal de haber sido conocidos, analizados y discutidos por la contraparte, quedado por tanto sin la debida contradicción, publicidad y validez que la Ley exige; máxime si en el presente caso la carga de la prueba le incumbía a la accionada.

Es que es diciente que para que puedan las pruebas ser valoradas por el Juez de instancia se requiere conforme lo estipulan los artículos 60 del C.P.T y S.S Y 174 DEL C.P.C. que las mismas hayan sido allegadas en forma regular y oportuna al proceso. Teniendo concordancia estos preceptos con los dispuestos en el numeral 5° del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C.P.T y S.S en cuanto a que en la contestación de la demanda se debe especificar “en forma individualizada y concreta” los medios de prueba a utilizar en el proceso.

Tales falencias de la documentación allegada por la recurrente en esta alzada, que para su desconocimiento por la Sala se acomodan a lo preceptuado en la preceptiva del artículo 83°, inciso 1, del Estatuto Procesal Laboral y de la Seguridad Social, que reza: “Las partes no podrán solicitar del tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia”, ya que se reitera, no fueron solicitadas en la contestación de la demanda y por ende no estuvieron decretadas en primera instancia, hace que no se les pueda dar el correspondiente valor probatorio y de tenerlas como acreditantes de los argumentos esbozados en la Alzada.

De lo anterior se colige entonces el impedimento para esta superioridad para pronunciarse sobre pruebas que no hayan sido solicitadas en primera instancia, dado que además, esta conducta atentaría flagrantemente contra uno de los principios que informan el derecho procesal laboral y de la seguridad social, esto es, el Principio de Eventualidad, en virtud del cual las partes deben ejercitar de manera oportuna sus derechos y cumplir de igual manera, sus obligaciones; de tal forma que no hay lugar a hacerlo de manera arbitraria, pues de ser así, el proceso perdería solidez jurídica y se generaría desconfianza frente al ejercicio de la función judicial.

Dijo que dentro de la oportunidad legal no se aportaron ni solicitaron las pruebas que se pretendían hacer valer en esta instancia, además que en la primera audiencia de trámite solo fueron decretadas las pruebas que solicitó la accionante, pues la demandada no requirió ninguna prueba documental, además la apoderada de la empresa no informó sobre la ausencia de la convención colectiva del trabajo, lo cual la afectó, pues por la imposición de la carga de la prueba le correspondía demostrar la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, y que, «[…] lo correcto era haber suministrado la norma convencional que estipulaba tal condición, o en su defecto evitar que en el proceso se prescindiera de ella; reduciendo el riesgo de soportar una decisión adversa, tal y como acaeció (ver folios 74, 76, 202 y 251)».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas y cada una de las pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica y que se resolverán conjuntamente por compartir similares normas sustantivas acusadas y por complementarse entre sí. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia así: De violar directamente, en concepto de infracción directa, de los artículos: 17 ordinal b) de la Ley 6ª de 1.945; 3y 9 de la Ley 65 de 1.946; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965; 59, 60 y 61 del Acuerdo del I.S.S 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; 5 del Acuerdo 029 de 1.985 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1.985; 18 del Acuerdo 049 de 1.990 del I.S.S., aprobado por el Decreto 785 de 1.990.

Para demostrar el cargo, indica que el Tribunal estableció que las pensiones legales pueden ser compartidas desde la vigencia del Acuerdo 226 de 1966 y, las extralegales solo a partir del Acuerdo 029 de 1985, donde se dispuso la compartibilidad salvo que expresamente se establezca su compatibilidad y, dijo que erró al no determinar si las pensiones en cuestión correspondían al sector público o privado, así mismo, al dar por establecido que la pensión reconocida a la opositora fue de carácter convencional, compatible con la de vejez por efectuarse su reconocimiento antes del 17 de octubre de 1985.

Expone la recurrente que: La concepción normativa que sustenta la decisión, puede ser válida en relación con empleadores particulares que en su momento se hallaban sujetos al régimen pensional del ISS., mas en modo alguno respecto de servidores públicos, de manera que al imponerla en términos generales y simples al presente proceso sin precisar el origen público o particular de las correspondientes pensiones, el Tribunal incurrió en infracción directa de la normatividad en cuestión y la sentencia quedó en una premisa jurídica incierta.

Lo hizo cuando dejo de aplicar el literal b del artículo 17 de la ley 6 de 1945; en razón a que esta norma exigía como requisitos para conceder la pensión de jubilación: edad 50 años y 20 de servicio. Con lo anterior paso por alto que la pensión de jubilación reconocida al actor era de origen legal, y por lo tanto era compartible, con la pensión de vejez otorgada por el ISS, conforme lo establece el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año. Es sabido que el régimen de Seguridad Social implantado por el Código Sustantivo del Trabajo, implicaba que los empleadores particulares asumieran directamente el pago de las pensiones de jubilación, a los trabajadores que hubiesen completado el tiempo de servicios y la edad requeridos por las respectivas disposiciones.

Con todo el artículo 259 de dicho Estatuto, previó que las aludidas pensiones “dejaran de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Aduce que la pensión de jubilación del CST a cargo del empleador podía ser reemplazada totalmente por la de vejez a cargo del ISS, pero, « […] podía ocurrir también que, […] el empleador no quedara totalmente descargado de su obligación jubilatoria, si la pensión de vejez reconocida por el Seguro al jubilado resultara de inferior valor al de la pensión patronal, por éste caso se daría el evento de la compatibilidad».

Agrega que el derecho a la jubilación puede tener origen extralegal cuando se genera como consecuencia de la negociación colectiva, en las cuales debe tenerse en cuenta por tratarse de derechos originados en la voluntad de los interesados, que ésta, determina su modalidad y alcance, «Y desde este punto de vista podrían darse pensiones coexistentes con las legales o que se establezcan como sucedáneas o substitutas de éstas, siempre y cuando se otorguen en mejores condiciones», pero que: Bajo el régimen afiliación forzosa al ISS, por razones de orden público, no era posible, al menos desde un enfoque estrictamente jurídico, que el empleador particular conviniera el otorgamiento de una pensión que reemplazara la del Seguro, sino a lo sumo una que resultara paralela, coexistente o complementaria de aquella. […] Normalmente, en éste sistema no se daba que el empleador otorgara dos pensiones: una legal y la otra extralegal, sino que éste mejoraba a aquella.

Afirma que las pensiones extralegales otorgadas por establecimientos o empresas del Estado, deben asimilarse a las legales para todos los efectos cuando le mejoran las condiciones al pensionado, y en caso que la entidad haya afiliado al trabajador al ISS, debería «[…] proceder la asunción del derecho pensional por el ISS, o la compartibilidad de la pensión una vez cumplidos los requisitos de la pensión de vejez, a menos que se establezca que el derecho tuvo origen en cotizaciones derivadas del servicio de la Empresa».

Señala que la compatibilidad de pensiones de jubilación y vejez sólo debe aceptarse como una medida excepcional que puede ser adoptada por disposición legal o de acuerdo con lo expresado en la convención colectiva del trabajo, y que, no todas las pensiones convencionales anteriores al 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez otorgada por el ISS, de manera que dictó sentencia con base a una premisa jurídica falsa.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos: 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 785 de 1990, en relación con los artículos 17 ordinal b. de la 'Ley 6a de 1945; 3 y 9 de la Ley 65 de 1.946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965.

La demostración de este cargo es esencialmente similar a la del primero. TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos: 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1.966 del Conejo Directivo del ICSS; artículo 9 de la Ley 90 de 1946; 17 literal b. de la Ley 6a de 1945; 3 y 9 de la Ley 90 de 1946; 259, 260, 467, 470, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y S.S.; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Decreto 785 de 1.990; 51, 54 modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001; 60, 61 del Código Procesal del trabajo y Seguridad Social y 83 de la misma obra.

Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora solicitó como prueba la convención colectiva vigente para 1978-1981. · No tener en cuenta que en segunda instancia se pueden incorporar pruebas, siempre y cuando cumpla unos requisitos legales. · No dar por establecido, estándolo demostrado, que, la pensión de jubilación otorgada a la actora por la demandada, era compatible con la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. · No dar por demostrado que, la pensión de jubilación otorgada por mi representada fue de origen convencional, pero con requisitos legales. · No dar por demostrado, estándolo que, en la convención colectiva de trabajo, se había pactado la compartibilidad convencional.

Estos errores de hecho, fueron producto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Resolución No. G 014 (sic) expedida el 1 de febrero de 1.980, mediante la cual se le reconoció la pensión a la actora, (Obrantes a folios 8 a 10 del Cuaderno Principal). Con este documento claramente se desprende, que a la actora se le aplico la convención colectiva de trabajo. 2.

Resolución 001835 de 1995, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Folio 23 del Cuaderno Principal). Con esta documental aportada por la parte activa, se demuestra la fecha de nacimiento del actor es decir el 5 de septiembre de 1926. 3. Escrito de demanda, concretamente el capítulo de pruebas, donde claramente se observa que la parte actora solicito como prueba la convención colectiva (folio 70 del cuaderno principal), pero no la incorporo, siendo allegada por mí representada instancia. Para demostrar el cargo, argumenta que con independencia del cambio de naturaleza que por razones legales operó en la empresa en el tiempo posterior al otorgamiento de las pensiones, la demandante es pensionada del sector oficial en el orden territorial, a la que se le reconoció su pensión de jubilación por haber cumplido con los requisitos previstos en el artículo 17 b) de la Ley 6 de 1945, en la resolución se señala que la pensión se reconoció tomando en cuenta un tiempo de servicios equivalente a 20 años en la entidad y con una edad mayor a 50 años.

Advierte que: El Ad- quem no tuvo por establecido que se daban los supuestos de la pensión legal, pese a que aparecía de modo manifiesto en los autos, lo que lo condujo a violar indirectamente las normas señaladas en el enunciado del cargo, pues si hubiera advertido que el actor fue pensionados por una entidad del Distrito, por haber laborado por más de 20 años para la entidad y cumplido más de 50 de edad, tiempo de servicios y edad previstos en el artículo 17 b) de la ley 6 de 1945 vigente por ese entonces, hubiera concluido que las pensiones en cuestión son pensiones legales.

El error de hecho aparece en forma muy clara y terminante si se mira la resolución relativa a al reconocimiento de la pensión al actor, en cuyo texto se concede exclusivamente con base en normas legales. […] Pero, además, aun si se entendiera que son pensiones convencionales que en realidad no lo son, si el Juzgador hubiera advertido como le correspondía, que indiscutiblemente se trata de jubilaciones del sector público, habría concluido que son compartibles según lo ha definido la Jurisprudencia. Señala que el ad quem, violó las normas que regulan la compartibilidad pensional (art. 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966), ya que, si hubiese establecido que la pensión otorgada a la actora fue de origen legal, toda vez que tenía 50 años de edad y había laborado 20 años de servicio, habría concluido la compartibilidad pensional.

Concluye indicando que, la actora en la demanda inicial solicitó la convención colectiva que sirvió como fuente de reconocimiento de la pensión, pero no la aportó a pesar de haberse decretado como prueba, entonces la recurrente cuando encontró esta falencia y según lo dispuesto en el artículo 83 del Estatuto Procesal «[…] la aporto y el Ad-quem se negó a darle su correspondiente valor, más concretamente, en la cláusula que establece la incompatibilidad de la pensión convencional, con la pensión de vejez que otorgue el Seguro Social».

CONSIDERACIONES Después de apreciar el Tribunal la Resolución n.° G-018 del 14 de febrero de 1980, en la cual la entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, hizo lo propio con la Resolución n.° 00396 del 12 de mayo de 1989, con la que el ISS le confirió la pensión de vejez por haber reunido los requisitos establecidos en sus reglamentos, precisando que: […] la compatibilidad de pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas directamente por el empleador con la de vejez reconocida por el I.S.S., opera respecto de éstas pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que la Convención Colectiva de Trabajo (C.C.T.), laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compatibilidad de estas.

Por el contrario, las pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles con la de vejez reconocida por el I.S.S., salvo que C.C. de T., laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compatibilidad de éstas. Coligió el juez plural, atendiendo la regla general, que como la empleadora le reconoció la pensión convencional de jubilación el 14 de febrero de 1980, a partir del 1 de enero de la misma anualidad, esta era compatible con la reconocida por el ISS, y aunque la inconformidad de la demandada en su apelación se centró en que el derecho jubilatorio de la demandante tenía fundamento en el artículo 14 de la CCT, aduciendo que allí se establecía la compartibilidad, el pacto convencional fue aportado extemporáneamente (después de haberse vencido el término en segunda instancia para presentar alegatos), sin que siquiera se hubiera aportado o solicitado en la contestación de la demanda, razón por la que tampoco fueron decretadas por el a quo, incumpliendo la demandada con la carga de probar la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez.

El recurrente aduce que el colegiado sin ocuparse de dilucidar, si las pensiones correspondían al sector público o al privado, dio por establecido que la pensión reconocida al actor por la demandada fue de carácter convencional, y como su reconocimiento se efectuó, antes de 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo n.° 029 de 1985, las entendió compatible, concepción normativa que puede ser válida en relación con empleadores particulares que en su momento se hallaban sujetos al régimen pensional del ISS, pero no respecto de servidores públicos, por lo que dejó de aplicar el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, norma que exigía como requisito para conceder la pensión de jubilación 50 años de edad y 20 de servicio, por lo que pasó por alto que la pensión reconocida por la demandada fue de origen legal y por lo tanto compartible con la de vejez otorgada por el ISS, conforme a lo previsto en el artículo 60 del Acuerdo n.° 224 de 1966.

Sustenta su argumento en el hecho de que el régimen de Seguridad Social implantado por el CST implicaba que los empleadores particulares asumieran directamente el pago de las pensiones de jubilación a los trabajadores que hubieran completado el tiempo de servicio y la edad requerida, previendo el artículo 259 del CST que esas pensiones dejarían de estar a cargo del empleador cuando fueran asumidas por el ISS.

Los dos primeros cargos se dirigen por la vía directa, lo que implica absoluta conformidad con las inferencias fácticas del juzgador, razón por la cual no puede apartarse el embate contra la sentencia ni un ápice de ellas, siendo la principal, el soporte medular de la decisión, lo que extrajo la colegiatura de la Resolución n.° G-018 del 14 de febrero de 1980, que en ella se le reconoció a la actora una pensión convencional, no una legal como aduce el recurrente, y que es el punto de partida de su discurso en la demostración de los dos primeros cargos.

En segundo lugar, el juez de alzada sostuvo que la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, que en principio era compatible con la de vejez otorgada por el ISS, podían ser compartibles si así se establecía en la CCT, laudo arbitral, acta de conciliación o pacto colectivo, y que precisamente, ese fue el punto nuclear de la apelación de la demandada, quien alegó que esa compartibilidad se estipuló en el artículo 14 de la convención colectiva vigente para la época en que se reconoció el derecho, pero no lo probó, porque el pacto convencional no obraba en el expediente y solo se aportó con posterioridad al vencimiento del término para presentar alegatos en la segunda instancia, incumpliendo así la carga de probar la compartibilidad aducida.

Esta inferencia fáctica lógicamente no puede ser derruida por los dos cargos formulados por la vía directa, entre otras cosas porque el juicio jurídico del colegiado se atempera con la posición de esta Sala de la Corte en la formulación de la regla general y la excepción a ella que no fue ignorada por el ad quem solo que no pudo ser verificada, porque no existía punto de referencia para agotar ese ejercicio.

Esta Sala en la sentencia CSJ SL42360, 19 jul. 2011, en un caso similar contra la misma demandada donde se esgrimían los mismos argumentos expuestos en los cargos que se estudian, se aducía igualmente que la compartibilidad estaba prevista en artículo 14 convencional, y en el que también el Tribunal soportó su decisión en la falta de prueba, dijo lo siguiente: La censura cuestiona la conclusión del ad quem, según la cual la pensión de jubilación convencional que reconoció al demandante es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual estima que ese juzgador infringió directamente las normas enlistadas en la proposición jurídica de los cargos, porque “si el riesgo se halla cubierto por una mensualidad pensional que corresponde a la remuneración percibida, desproporcionado e in (sic) equitativo que se duplique la prestación, pues de lo que se trata es de mantener el nivel de vida o unos niveles de ingreso, no es duplicarlos artificialmente” (folios 43 y 54, cuaderno de la Corte).

Asimismo, la impugnante aduce que “es fácil advertir el origen público de las pensiones pues ello deriva notoriamente de los mismos actos de reconocimiento de las relaciones administrativas, de ahí que conforme a todo lo demostrado, emerja sin duda que las pensiones del demandante, fuera de que en realidad tienen naturaleza legal, deben ser compartidas” (folios 44 y 54, cuaderno de la Corte).

Al respecto conviene precisar que si bien es cierto la forma como el Seguro Social subrogó las obligaciones pensionales de los empleadores oficiales opera en forma distinta a la prevista para los trabajadores del sector particular, ello en modo alguno significa que las pensiones de origen convencional pactadas por esos empleadores antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no sean compatibles con la de vejez que reconozca el Seguro Social.

Las razones que ha expuesto la Corte para explicar las razones de esa compatibilidad son predicables de todos los afiliados a esa entidad de seguridad social, sean ellos obligatorios o, en un comienzo, voluntarios como lo fueron algunos del sector público, pues lo que prevalece en ese criterio no es la naturaleza de la pensión legal cuyo pago será total o parcialmente subrogado, sino la circunstancia de que, al asumir el Seguro Social el riesgo de vejez, no se previó, inicialmente, la posibilidad de que ese instituto asumiera el pago de prestaciones sociales de naturaleza extralegal reconocidas por los empleadores inscritos en el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por esa razón, al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, norma aplicable a este asunto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, por razón de que la posibilidad prevista en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

Y en la aplicación de ese criterio, por supuesto, no puede hacerse ninguna distinción entre los trabajadores oficiales y los particulares afiliados a ese instituto, por tratarse del mismo reglamento. Cumple anotar, por tanto, que al momento en que le fue conferida al actor la pensión de jubilación no existía ninguna norma que permitiera compartir el pago de una pensión extralegal conferida a un trabajador oficial con la de vejez del Seguro Social; compartibilidad que, desde luego, sería posible de haberse así establecido en el acto jurídico de creación de la prestación, lo que no se probó en este caso.

Por consiguiente, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario. Así las cosas, visto como está que la comprensión que dio el Tribunal a las normas sustantivas corresponden a su contenido y alcance de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, corresponde adentrarse en el estudio del tercer cargo propuesto por la vía indirecta, en el cual el recurrente le endilga a la colegiatura no haber dado por probado, estándolo, «[…] que la pensión de jubilación otorgada por mi representada fue de origen convencional, pero con requisitos legales», supuesto yerro en el que habría incurrido «[…] producto de la falta de apreciación de […]»,la Resolución n.° G-018 de 1980, mediante la cual se le reconoció la pensión a la actora, documento que como viene dicho fue apreciado por el juez plural, y del cual la censura deriva exactamente lo mismo que el juzgador, «[…] que a la actora se le aplicó la convención colectiva de trabajo», pero aduce que los requisitos de edad y tiempo de servicio que se tuvo en cuenta para otorgarla fueron los exigidos en el artículo 17 b) de la Ley 6 de 1945, de lo que colige que la pensión es de origen legal, porque «[…] se concede exclusivamente con base en normas legales».

Revisada la citada resolución que obra a folios 8 y 9 del expediente, es absolutamente claro que en ella se reconoce a la actora una pensión de jubilación exclusivamente con base en la convención colectiva de trabajo, contrario a lo que afirma la censura, y acorde con lo que derivó el Tribunal de su contenido material, como pasa a verificarse a partir de su literalidad:

CONSIDERANDO

Que la señora RUTH BELLO DE CERVANTES quien desempeñaba el cargo de Jefe de Información y Reclamos – División Comercial se retiró voluntariamente de la empresa a partir del 1o. de enero de 1980, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente. […] Que de acuerdo al concepto de fecha 11 de enero-80 […] la señora Ruth Bello de Cervantes tiene derecho a la pensión plena de jubilación, según lo establecido en la Convención Colectiva vigente. – Que la Convención Colectiva de Trabajo, Art. 14º.- JUBILACIONES-Ordinal A- estipula: “Los empleados que presten veinte (20) años o más de servicios en la empresa continuos o discontinuos, tendrán derecho a la jubilación plena ciento por ciento del salario, con la base del sueldo del último mes más el promedio (anual) de las prestaciones que constituyen factor salario y que hayan recibido en el último año de servicio, cuando cumplan cincuenta (50) años de edad, si son hombres y cuarenta y siete (47) años de edad si son mujeres.

La liquidación de la jubilación no tendrá ningún otro tope o límite de lo que desprende de la aplicación de éste convenio”. Que la señora Ruth B. de Cervantes en la fecha de retiro de la empresa […] tenía la edad y el tiempo de servicios consignados en el Art. 14º.- Ordinal A. de la Convención Colectiva de Trabajo (47 años, 29 días de edad y 21 años, 11 meses, 16 días de servicios).

(Resalta la Sala). También se le enrostra al juez de segundo grado «No dar por demostrado, estándolo que, en la convención colectiva de trabajo, se había pactado la compartibilidad convencional», error cuya demostración necesariamente obligaba a denunciar como mal apreciada o dejada de apreciar la CCT, precisando la cláusula que establecía la compartibilidad desentrañando su sentido y alcance, pero ello no se hace, precisamente porque el juez no tuvo bajo su mirada la convención fuente del derecho reconocido, porque fue aportada al proceso extemporáneamente, resultando pertinente traer a colación la sentencia que viene en cita, la CSJ SL42360, 19 jul. 2011, en la que se dijo lo siguiente: De otra parte, importa precisar que pese a que la impugnante denuncia la comisión de errores de hecho en la valoración probatoria, incurre en el grave defecto de señalar también, como prueba dejada de apreciar, la convención colectiva de trabajo, que, dice, gozaba de las solemnidades legales, y en la que se había pactado la compartibilidad pensional, con lo que le imputa al Tribunal un desacierto que, como es obvio, no pudo cometer, puesto que ese convenio normativo de condiciones generales de trabajo brilla por su ausencia del informativo y, por tanto, no adquirió el carácter de medio de convicción, por ser lógico que no pudo valorarlo y por eso ninguna alusión hizo a ese convenio.

Y ello es así porque el error de hecho en materia laboral sólo puede pregonarse respecto de pruebas que efectivamente obren en el proceso y que, por esa razón, sean susceptibles de ser apreciadas por el juzgador. El colegiado no valoró la convención colectiva, por haber sido aportada extemporáneamente, conclusiones que debían cuestionarse por la vía de puro derecho y no por el sendero fáctico como lo hizo el recurrente.

Al respecto se reiteró en la sentencia CSJ SL1439-2018, lo que se transcribe: Los aspectos relativos a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas, deben ser controvertidos por la vía directa, bajo la modalidad de violación de medio de las normas procesales que regulan la materia debatida; así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL, 18 jul. 2014, rad. 46464 en donde enseñó: […] con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras).

Y en fallo SL, del 22 de sep. 2009, rad. 34268, explicó: la vía indirecta no [es] la adecuada para cuestionar lo decidido por el Tribunal, pues, cuando el sentenciador se aparta de lo que imponen las reglas de derecho adjetivas sobre aducción, validez, autenticidad, incluso la pertinencia de un medio de prueba en particular, su quebrantamiento debe procurarse, en principio, por la senda de lo jurídico, pues en realidad el eventual desatino no proviene de la valoración de la prueba, sino de dilucidar si el medio probatorio es idóneo para acreditar un determinado supuesto fáctico, lo cual, “comporta una cuestión rigurosamente jurídica, vale decir, que no es un tema fáctico, así que tendría que ser planteado en una acusación por la vía directa.

Al respecto cabe recordar que cuando el juzgador desestima un medio probatorio no por su contenido, sino que se fundamenta en los supuestos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, como reiteradamente lo tiene adoctrinado esta Sala, sino de violaciones medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa”.

(mayo 29/07. Rad. 29166) De conformidad con lo expuesto en precedencia en ningún yerro incurrió el Tribunal al declarar la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida a la accionante antes del 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, ante la omisión por parte de la accionada de cumplir con la carga probatoria que le incumbía respecto a la compartibilidad aducida por ella, por lo que tal como se concluyó en anterior proceso contra la misma demandada, «[…] debe establecerse la compatibilidad de ambas pensiones al no acreditarse, por quien se opusiera a esta pretensión, pacto convencional que consagrare el efecto contrario de la compartibilidad».

(CSJ SL36324, 23 feb. 2010). Los cargos no prosperan. Sin costas, por no presentarse oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró RUTH BELLO DE CERVANTES contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, al que fue vinculada la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DE BARRANQUILLA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00