CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1424-2020 Radicación n.° 80148 Acta 012 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN ARTURO AMADOR OSPINO, contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Juan Arturo Amador Ospino demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que fuere condenada a reliquidarle su pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 84%, con la inclusión de los aportes simultáneos, de conformidad con lo descrito en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 2 año, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Expuso, como fundamento de sus pretensiones, que nació el 31 de enero de 1936 y es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante la Resolución n.° 09978 del 16 de septiembre de 1998 el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció una pensión de vejez, con una tasa de reemplazo del 71%, baja la égida del artículo 33 idem; que laboró al servicio de la Universidad Nacional de Colombia, del 20 de mayo de 1963 al 7 de octubre de 1978; del ICBF, desde el 14 de abril de 1969 hasta el 28 de febrero de 1975; de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre el 7 de julio de 1975 y el 13 de junio de 1983; del SENA, desde el 14 de junio de 1983 hasta el 2 de mayo de 1984; de la Universidad la Gran Colombia, del 1 de febrero de 1980 al 18 de junio de 1983, del 20 de septiembre de 1983 al 1 de septiembre de 1985 y del 1 de febrero de 1995 al 30 de julio del mismo año y; que cotizó en calidad de trabajador independiente del 1 de febrero de 1995 al 30 de diciembre de 1996.

Narró que aportó simultáneamente con los empleadores Universidad La Gran Colombia y Ferrocarriles Nacionales, al igual que con el SENA y como trabajador independiente y; que cotizó para los riesgos de IVM, con empleadores públicos y privados, un total de 1191 semanas. Colpensiones al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido integral de la Resolución n.° 09978 16 de septiembre de 1998, así como el periodo Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizado en calidad de trabajador independiente y, que no fueron 1191 semanas las cotizadas, sino, 1162.

Propuso las excepciones de fondo que llamó prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe, imposibilidad de la indexación, no configuración al pago de intereses moratorios, compensación y presunción de legalidad de los actos administrativos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, confirmó a través de providencia proferida el 2 de agosto de 2017, el proveído de primer grado. Sostuvo su decisión, en que no fue objeto de controversia la fecha de nacimiento del actor (31 de enero de 1936) y que fue pensionado mediante la Resolución n.° 09978 de 1998, en la cual, […]se consignó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual se otorgó el derecho a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 del 85, a partir del 1 de enero del 97, en cuantía inicial de $694.496, decisión confirmada mediante la Resolución GNR 415910 del 23 de diciembre de 2015 (folios 59 a 63), en la que se negó la reliquidación de la pensión tras considerar que para acceder a las peticiones de reliquidación del accionante la norma aplicable es la Ley 71 del 88, a efectos de contabilizar Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 4 tanto el tiempo de servicio público como el cotizado al ISS ahora Colpensiones, sin embargo, en el acto administrativo en comento señala que al efectuar la liquidación de la pensión se obtienen una mesada inferior a la reconocida razón por la cual en virtud de la favorabilidad se confirma la decisión primigenia.

También sacó de toda discusión, que el señor Juan Arturo Amador Ospino cotizó para los riesgos de IVM, un total de 1174 semanas, basado en la historia laboral (f.° 59). Seguidamente dijo: Entonces, partiendo de la base no controvertida que el accionante es titular de una pensión de vejez reglada por la Ley 33 del 85, por ser beneficiario del régimen de transición, y que la misma se liquidó aplicando la tasa de reemplazo del 71% al promedio del ingreso base de liquidación, así como que a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 93, 1 de abril del 94, al afiliado le faltaban menos de 10 años para acceder al derecho pensional por haber reunido los requisitos para acceder a la prestación al 31 de enero del 96, debe anotarse de antemano y previa a cualquier disquisición frente al tema del ingreso base de liquidación de la pensión para los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 del 93, tal como ocurre en el asunto de autos, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de manera repetida y clara señalando que la liquidación será el promedio de lo que le hiciere falta para ello, o el cotizado para ello durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor según la certificación que expida el DANE […].

Lo anterior, lo soportó en las sentencias CSJ SL43336, sin fecha, SL351013, sin fecha, SL, rad. 33343, 17 oct. 2008 y CC SU–230–2015. Agregó, que: Atendiendo a que la petición del actor se encamina a la inclusión de tiempos simultáneos para su cálculo, no obstante, se advierte a folio 50 la liquidación presentada por la parte actora, donde al efectuar la liquidación del IBL con el tiempo que le hacía falta obtiene $943.122,37, la cual resulta inferior a la suma establecida en el acto reconocedor del derecho pensional $978.164 (folio 23), razón por la cual no hay lugar a la modificación del IBL […] Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 5 Finalmente indicó, que no era posible acumular tiempos de servicios públicos no aportados, o aportados a fondos o cajas públicas, con los cotizados al ISS, hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento o la reliquidación de un derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma data, de conformidad con lo enseñado por la jurisprudencia CSJ SL, rad. 41662, 31 oct. 2011) y, que él solo reunió 341,86 cotizadas al ISS (f.° 186).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el impugnante a la Corte, que case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar, acceda a lo solicitado con la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en forma oportuna por Colpensiones y se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 12, 13, 20 Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 6 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló que: […] el punto central del derecho acá debatido es la interpretación de la Sentencia de Unificación 769 de 2014, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de su Sala Laboral confirma la negativa respecto a la reliquidación de la pensión de vejez de mi poderdante bajo el entendido que no resulta procedente computar los tiempos públicos no cotizados al ISS para dar aplicación al Decreto 758 de 1990, es de resaltar que al efectuar la suma total de los tiempos mi poderdante acumula un total de 1119 para que se reconozca la pensión de vejez bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 y así aplicar una tasa de reemplazo equivalente al 84% del ingreso base de liquidación de los aportes simultáneos efectuados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, razón por la cual se vulneró el principio de favorabilidad en materia laboral a mi representado, pues tanto el a quo como el ad quem aseguraron sin justificación alguna ni efectuar la liquidación pertinente que la norma más favorable para el caso de mi representado resulta ser la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Como soporte jurisprudencial de su argumento trajo a colación los pronunciamientos CC SU–769–2014 y CE Sección Quinta 11001–03–15–000–2016–01334–01, aludiendo la fuerza vinculante que tienen los precedentes de la Altas Corporaciones. VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a su infracción directa.

Dijo que el objetivo de la acusación se focalizaba en el reconocimiento de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la reliquidación pretendida bajo los parámetros del régimen de transición Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 7 que llevarían a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, es decir, con una tasa de remplazo del 84% del IBL.

A modo de conclusión y como sostén de sus argumentos, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, rad. 35228, 12 nov. 2009. VIII. RÉPLICA Colpensiones sostuvo frente al primer cargo, que el actuar del juez plural fue acertado, pues no es viable que se tengan en cuenta tiempos de servicio público no cotizados al ISS para efectos de reliquidar la pensión de vejez del actor de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda.

Citó la sentencia CSJ SL4031–2017. Respecto de la segunda acusación, señaló que los intereses moratorios no son procedentes cuando se trata de reliquidaciones pensionales. IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el censor, se encuentran excluidos de cualquier ataque en esta sede extraordinaria todos los supuestos fácticos contenidos en la sentencia objeto de embate.

Así las cosas, el juez colegiado fundó su decisión en que: i) el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la demandada le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 09978 de 1998, conforme la Ley 33 de 1985 Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 8 y con la 415910 de 2015, le negó la reliquidación de la prestación, porque al ser estudiada bajo la égida de la Ley 71 de 1988, la mesada pensional era inferior a la reconocida en forma primigenia y; iii) las prestaciones en virtud del régimen de transición debían ser liquidadas conforme lo estableció la Ley 100 de 1993, y los tiempos públicos no aportados a fondos o cajas públicas, no podían ser sumados a las cotizaciones del ISS, para efectos de dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En este punto, es necesario indicar que el único error cometido por el Tribunal, fue señalar que la prestación otorgada en un primer momento a la luz de la Ley 33 de 1985, pues del acto administrativo se desprende que la pensión fue reconocida con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, lo que, no pasa de ser un lapsus del ad quem que en últimas no dará al traste con su decisión, pues, en lo que respecta a la suma de tiempos públicos con particulares, para acceder a la reliquidación del derecho pensional bajo la cuerda del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cabe recordar que esta corporación ha explicado con suficiencia este tópico de la siguiente manera, verbo y gracia, en la sentencia CSJ SL5113–2019: […] no es posible sumar tiempos cotizados al Seguro Social y los servidos a entidades públicos (no cotizados) para completar la densidad de semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aun en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto esa disposición no contempla esa acumulación de manera expresa.

Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 9 Línea jurisprudencial reiterada por esta Corte entre otras, en las sentencias CSJ SL494–2020, SL5303-2019, SL4833-2019. Por último, frente a los periodos de cotización simultáneos habrá de indicarse que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta de forma dual, al momento de cumplir con la densidad de semanas para acceder o reliquidar el derecho a la pensión de vejez.

Tal como lo explicó la sentencia CSJ SL39874–2013, reiterada en la SL601–2019, donde se dijo: Sin embargo, en relación a este último trayecto laborado en la Cooperativa demandada, en concurrencia con la vinculación contractual del actor con el ISS empleador, la obligación en materia pensional de cada empleador consistía en efectuar las cotizaciones que les correspondían en proporción al salario que pagaran o declararan, el cual se acumulará para efectos del monto de una sola pensión, sin rebasar los topes legales, o para decirlo más exactamente, para determinar el ingreso base de liquidación y la cuantía de la prestación, tomando en cuenta cada uno de los aportes realizados.

De ahí que de haber afiliado la Cooperativa demandada a su trabajador, sus cotizaciones únicamente servirían para conseguir un aumento o valor superior en el ingreso base de liquidación, acumulando los salarios reportados por cada empleador, y no como lo pretende la censura obtener dos pensiones, como si se pudiera contabilizar tales aportes en forma autónoma para completar la densidad de semanas por separado, lo cual como quedó visto, no resulta procedente bajo el régimen pensional del ISS cuando se labora con varios empleadores al mismo tiempo.

Entonces, ante la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados de los afiliados al Sistema General de Pensiones, que aspiren a que la prestación se reliquide bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 por beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme viene explicado, ello dará al traste con las pretensiones del actor.

Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 10 Por lo explicado, no hubo error del Tribunal, quien, en su decisión, siguió la línea establecida por esta Corporación en la materia objeto de discusión, por lo tanto, los cargos presentados, no prosperan, advirtiendo que el segundo, por ser accesorio al resultado del primero, seguirá su suerte. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario adelantado por JUAN ARTURO AMADOR OSPINO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 80148 SCLAJPT-10 V.00 11 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1301-2020 Radicación n.º 80148 ACTA n.º 12 Demandante: Juan Arturo Amador Ospino. Demandadas: Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones.

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco rodríguez Jiménez. Con el debido respeto, aclaro mi voto en el sentido que debió dársele una explicación con mayor detalle al alcance de la impugnación del recurrente. De esta manera, con base en el precedente debidamente desarrollado se omitió la referencia al caso en particular. En este sentido, el recurrente solicitó desde el inicio del proceso una reliquidación de su pensión que implicaba un aumento de la tasa de reemplazo al 84%, incluyendo los aportes simultáneos, con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Tal y como lo dice la sentencia, no se discutió que el señor Amador Ospino fue pensionado por el ISS con base en 2 un tiempo cotizado de 1162 semanas y una tasa de reemplazo del 71%, en virtud de la Ley 100 de 1993. La discusión se planteó teniendo en cuenta la siguiente información: Fecha inicial Fecha finalización UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 20 mayo de 1963 7 octubre de 1978 ICBF 14 abril de 1969 28 febrero de 1975 FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA 7 julio de 1975 13 junio de 1983 SENA 14 junio de 1983 2 mayo de 1984 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 1 febrero de 1980 20 septiembre de 1983 1 febrero de 1995 18 junio de 1983 1 septiembre de 1985 30 junio de 1995 INDEPENDIENTE 1 febrero de 1995 30 diciembre de 1996 Así las cosas, el Tribunal no se equivocó, con base en los precedentes relacionados en la sentencia porque: - Si la pensión hubiera sido liquidada con base en el Acuerdo 049, no le resultaba posible unir los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados, de manera que por ejemplo se excluiría el tiempo trabajado al ICBF afectando la sumatoria total de las semanas de cotización. - Ahora bien, si se acudiera a la Ley 71 de 1988 que permite unir tiempos públicos y privados, de acuerdo con el raciocinio de Colpensiones y ajustado según el Tribunal, el monto de la pensión le resultaría menor al que ya se había reconocido bajo Ley 100 de 1993. 3 - Por otro lado, las cotizaciones simultáneas, tal y como el precedente lo señala, no permite sumarlas, de manera que lo trabajado en la Universidad Gran Colombia en los años 1983 y 1995 y el mismo tiempo en el Sena (1983- 1985) y como independiente en 1995, no pueden tenerse como sumas autónomas para sumar el total de semanas cotizadas, tal y como lo pretendió el recurrente.

En este sentido, si bien es cierto el señor Amador Ospino hacía parte del régimen de transición, de acuerdo con su historia laboral, el cálculo de la pensión fue favorable en aplicación de la Ley 100 de1993 y ninguna de las fórmulas propuestas por él se adecuaban al desarrollo legal y jurisprudencial. De esta manera, los precedentes usados no admiten discusión y tocaron los temas en debate, creo que en la mayoría de los casos éstos deben relacionarse con los detalles particulares de cada caso, lo cual se omitió. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA