CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1423-2021 Radicación n.° 70921 Acta 012 Bogotá, DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de agosto de 2014, adicionada el 30 de octubre siguiente, en el proceso que instauró MARÍA DOLORES HENAO DE VÉLEZ en su contra y en la del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 2 María Dolores Henao de Vélez demandó a Positiva Compañía de Seguros, hoy Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se les condenara «bien sea en forma solidaria, conjunta o separada» a reajustar la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que debió ser incrementada en la medida en que le fue suspendida a cada una de sus hijas, de manera retroactiva, junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Bernardo J. Vélez Restrepo el 10 de octubre de 1970, de cuya unión nacieron Ana María (24 de agosto de 1971), Martha Cecilia (27 de diciembre de 1973) y Lía Victoria (6 de agosto de 1976); que su cónyuge falleció el 23 de febrero de 1982 por causas de origen profesional, por lo que el ISS les reconoció la pensión de sobrevivientes a cada una de ellas, pero cuando las hijas alcanzaron la mayoría de edad, les fue suspendido el pago de la prestación, sin aumentar su porción. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que ninguno le constaba pero los aceptaba como ciertos si así aparecía prueba de ello.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de la demandante, buena fe, prescripción y compensación. Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 3 A su turno, Positiva Compañía de Seguros, aceptó todos los hechos de la demanda, pero se opuso a las pretensiones porque el Decreto 3170 de 1964 no consagraba el beneficio de acrecer las cuotas de los demás beneficiarios cuando el derecho se extinguía. Por ello propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 1 de julio de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por María Dolores Henao de Vélez, a quien condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, la cual fue adicionada por la del 30 de octubre de 2014, revocó la decisión del a quo, para en su lugar condenar a Positiva Compañía de Seguros a acrecer la pensión de María Dolores Henao de Vélez y a reconocerle y pagarle $61.065.962 como retroactivo causado entre el 10 de junio de 2007 y el 31 de agosto de 2014, debidamente indexado; y a partir del 1 de septiembre siguiente una mesada pensional de $1.324.381.

Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 4 El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si la demandante tenía derecho a acrecentar la pensión de sobrevivientes que dejó causada Bernardo de J. Vélez Restrepo, en el porcentaje inicialmente reconocido a sus hijas. Señaló como hechos no discutidos: (i) que Bernardo J. Vélez Restrepo falleció el 24 de febrero de 1982;

(ii) que mediante la Resolución n.° 04777 de 1982, el Seguro Social les reconoció la pensión de sobrevivientes de origen profesional en su condición de cónyuge a María Dolores Henao, en cuantía de $16.006; e hijas Ana María, Martha C. y Lía Victoria en un monto de $9.605 para cada una de ellas (f.° 18). Dijo que era claro que la norma que debía dirimir el asunto era la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, que no era otra que el Decreto 3170 de 1964 en concordancia con la Ley 90 de 1946, que en su artículo 62 dijo: A las pensiones de viudedad y orfandad le será aplicable la disposición del Artículo 55 el derecho a estas pensiones empezara desde el día del fallecimiento asegurado y cesara con la muerte del beneficiario, sin acrecer las cuotas de los demás, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias, reciba de otra persona lo necesario para su subsistencia, o cuando el huérfano cumpla catorce (14) años de ad o deje de ser invalido pero la viuda que contraiga matrimonio recibirá, en sustitución de las pensiones eventuales, una suma global equivalente a tres (3) anualidades de la pensión reconocida.

La cual no consagró la posibilidad de acrecentar la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios cuando se Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 5 suspenda su pago a alguno de ellos. Pero indicó que con lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, se incluyó esta posibilidad, pues la norma reza: ARTÍCULO 1°.- Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PARÁGRAFO 1 º.- Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo de Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.

Si concurrieren cónyuges e hijos, la mesada pensional se pagará, el cincuenta por ciento al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Determinó que para el caso en concreto existían dos normas que regulaban el mismo asunto, el cual resolvió dando aplicación al principio de favorabilidad y por lo tanto, acrecentando la mesada pensional de la demandante, y para ello se apoyó en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 37169 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros, hoy Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 6 concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que se replica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 62 de la Ley 90 de 1946; 27 y 28 del Decreto 3170 de 1964 y por aplicación indebida del 1 de la Ley 33 de 1972 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo dice que no comparte las «conclusiones fácticas» de Tribunal, pues su inconformidad radica en que a la demandante no le asiste derecho al acrecimiento pensional, pues la Ley 90 de 1946 no consagra tal prerrogativa y es la única norma aplicable al caso. VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad de la demanda de casación porque para el momento del fallecimiento de Bernardo J. Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 7 Vélez Restrepo también se encontraba vigente la Ley 33 de 1973 que permite el acrecimiento pensional, tal y como lo concluye el ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada por la recurrente, no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que María Dolores Henao de Vélez contrae matrimonio con Bernardo J. Vélez Restrepo, de cuya unión nacen 3 hijas en 1971, 1973 y 1976; (ii) que el señor Vélez Restrepo fallece el 23 de febrero de 1983 por causas de origen profesional;

(iii) que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 04777 del 16 de diciembre de 1982 les reconoce a la demandante y a sus hijas la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $16.006 para la primera y de $9.605 a cada una de las últimas y a medida que iban cumpliendo la mayoría de edad, la entidad les suspendió el pago de la prestación sin acrecentar en porcentaje igual a la cónyuge.

El Tribunal fundamenta su decisión en que para la fecha de fallecimiento del señor Bernardo J. Vélez (24 de febrero de 1982), existían dos normas vigentes que regulaban el mismo asunto, a saber: el Decreto 3170 de 1964 en concordancia con el artículo 62 de la Ley 90 de 1946 y el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973; y en virtud del principio de favorabilidad aplicó la segunda de ellas, pues consagró, de manera expresa, el acrecimiento pensional para la viuda.

Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 8 La censura radica su inconformidad en que la única norma aplicable es la Ley 90 de 1946, que no consagra dicha prerrogativa. Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el ad quem erra al conceder lo pretendido, dando aplicación a lo señalado en la Ley 33 de 1973 en virtud del principio de favorabilidad.

La Sala de manera reiterada ha señalado que la norma aplicable, para las pensiones de sobrevivientes, no es otra diferente a la que tiene vigencia para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, de manera tal que, con arreglo a la misma, tanto para los beneficiarios como para la entidad de seguridad social que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación, se genera una situación jurídica que en sus condiciones esenciales no es susceptible de modificación. En otros términos, las reglas vigentes para el momento en el que ocurre el deceso del afiliado o pensionado, que determinan la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, así como sus beneficiarios, conforman un estatuto normativo que debe regir los destinos de la prestación hasta su extinción definitiva, en todos aquellos derechos y beneficios que le son consustanciales.

Es por ello que, como el señor Bernardo de J. Vélez Restrepo fallece el 23 de febrero de 1982, la norma llamada a regular el derecho pedido por la actora es la vigente en el momento en el que ese suceso ocurrie, esto es, en principio, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 9 1966, como lo reclama la recurrente desde la contestación de la demanda y lo acepta la juez de primera instancia, en concordancia con la Ley 90 de 1946, que en su artículo 62 no permite el acrecimiento pensional.

Pero, como acertadamente lo concluye el Tribunal, también se encuentran vigentes otras disposiciones que varían sustancialmente la regulación de marras. Concretamente, en el presente asunto son aplicables la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975, que establecen normas en materia de pensiones de sobrevivientes y sustitución de las de jubilación para trabajadores de los sectores privado y oficial.

En torno a tal tema, esta Corte asienta que, en materia de acrecimientos pensionales, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y, concretamente, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, deben entenderse modificados por las previsiones incluidas en la Ley 33 de 1973 (CSJ SL6079-2014): De conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1973 las viudas tienen derecho a la sustitución pensional total vitalicia a la que tenía derecho su cónyuge y no al 50% de que trata el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.C.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, pues tal norma fue modificada tácitamente por el artículo 1 de dicha Ley. […] Los hechos anteriores indican que la demandante en su calidad de viuda y único beneficiario tiene derecho a gozar de una pensión sustitutiva vitalicia en cuantía de $5.656.24, a partir de la fecha del fallecimiento de su cónyuge enero 1º de 1975.

Sentencia del 8 de octubre de 1979. Rad. 5870, Sección Segunda. Acta No. 41. Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 10 Así lo explica en forma detallada la Sala de Casación Laboral en sentencia CSL SL6079-2014, reiterada en la CSJ SL17626-2017, de la siguiente manera: De conformidad con el artículo 2 de la Ley 33 de 1973, «Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.» Asimismo, dispone la norma que “La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.

En igual sentido, el artículo 3 de la Ley 12 de 1975 prevé que el “Cónyuge supérstite e hijos que concurrirán por mitades, con derecho a acrecer cuando falte uno de los órdenes o se extinga su derecho, lo propio que los hijos entre sí”. Ahora bien, una lectura apropiada de las citadas disposiciones permite comprender que existe una suerte de gradación de los acrecimientos, en tratándose del cónyuge y de los descendientes, de la siguiente forma: i) En primer lugar, si el orden de beneficiarios hijos subsiste, únicamente resulta dable incrementar el derecho a la pensión de sobrevivientes en el interior del respectivo orden.

Es decir, cualquier extinción de la fracción de uno de los descendientes debe mejorar la de los restantes, que integran el mismo orden. Por ello las disposiciones en cita prescriben un acrecimiento de «los hijos entre sí». ii) En segundo lugar, una vez extinguido el orden de hijos en su totalidad, cuando no existe por lo menos uno de ellos, opera un acrecimiento entre diferentes órdenes, en este caso de la cónyuge sobre el 100% de la prestación. La norma habla en este punto de un «(…) derecho a acrecer cuando falte uno de los órdenes».

Con lo anterior se quiere significar que si existen dos descendientes, como en este caso, cuando cesa el derecho de uno de ellos, el acrecimiento debe darse hacia el otro, en la medida en que el orden no ha fenecido en su totalidad. Asimismo, una vez se extinga plenamente el orden, la cónyuge podría extender su derecho al 100% de la prestación, acudiendo a la segunda probabilidad planteada.

En el presente evento, para el momento de la presentación de la demanda – 19 de noviembre de 2003 -, de acuerdo con los mismos hechos que allí se exponen, persistía otro descendiente con derecho a la pensión de sobrevivientes diferente del señor LUIS FERNANDO ARENAS QUINTERO, esto es, la señora ANA LUCÍA ARENAS QUINTERO. Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 11 El derecho de dicha beneficiaria fue ratificado mediante decisión judicial (fls. 117 a 125) y pagado por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución No. 12300 del 27 de octubre de 2003, que ordenó girarle el retroactivo causado hasta el 31 de octubre de 2003, así como el pago de la mesada hasta cuando cumpliera la edad de 25 años, bajo la condición de que acreditara estudios (fls. 107 y 108).

Así las cosas, al permanecer vigente el orden de beneficiarios descendientes, la extinción del derecho del señor LUIS FERNANDO ARENAS QUINTERO generaba un acrecimiento a favor de su hermana ANA LUCÍA ARENAS QUINTERO y no a favor de la actora, quien solo tendría derecho a incrementar su prestación cuando fenezca en su totalidad el orden de hijos, supuesto que como ya se dijo, para el momento de la presentación de la demanda, no se había verificado.

De acuerdo con los supuestos desarrollados en líneas precedentes, el Tribunal no pudo haber violado por infracción directa los artículos 8 del Decreto 1889 de 1994; ni 46, 47 y 48 de la 100 de 1993, porque dicha normatividad no resultaba aplicable al caso, y aunque incurrió de la aplicación indebida del artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, dicha violación resulta intrascendente para la decisión, puesto que de haber aplicado la normatividad que sí resultaba aplicable, esto es, como se vio, los artículos 2 de la Ley 33 de 1973 y 3 de la Ley 12 de 1975, que modificaron el Acuerdo 224 de 1966, en ese aspecto, se llegaría al mismo resultado, pues mientras existan hijos del causante como beneficiarios de la pensión, el acrecimiento los afecta a ellos y no al cónyuge, y solo a falta de éstos es que opera para éste el derecho reclamado.

En virtud de lo anterior, no encuentra la Sala ningún yerro en la interpretación realizada por el ad quem, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que se practique en el Juzgado de origen, con arreglo al artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 70921 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, adicionada el treinta (30) de octubre siguiente dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DOLORES HENAO DE VÉLEZ contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ