CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1422-2023 Radicación n.° 92584 Acta 16 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró HÉCTOR PAREDES BOLÍVAR a la recurrente y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Téngase al doctor Juan Francisco Hernández Roa, con TP n.° 35277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Protección S. A. en los términos y para los efectos del memorial poder que obra en el expediente digital de la Corte.
Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Héctor Paredes Bolívar llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC y a Protección S. A., con el fin de que se condenara a esta última, a liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengó entre el 16 de agosto de 1985 y el 15 de octubre de 1991; a la primera de las mencionadas, a transferir a la AFP el cálculo actuarial correspondiente a ese periodo.
Reclamó, además, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, desde el 15 de octubre de 1991 hasta que se verificara su pago; la indexación; lo que se encontrara demostrado y las costas. Relató que laboró para Occidental de Colombia LLC en los extremos indicados; que durante ese lapso su empleador no realizó aportes para pensión al sistema; que el 30 de julio de 2009 presentó derecho de petición solicitando el certificado del tiempo laborado y la expedición del «bono pensional», pero le fue negado; que el 24 de enero de 2013 requirió ante Protección S. A. el cálculo de aportes actualizado, sin obtener respuesta.
Añadió que, el 12 de agosto de 2014 solicitó a Colpensiones la liquidación de las sumas adeudadas actualizadas; que interpuso acción de tutela mediante la cual pretendió que el ISS transfiriera el valor actualizado de los aportes, la cual fue declarada improcedente; que el 27 de abril de 2016, presentó ante esa administradora nueva Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitud de elaboración de cálculo actuarial, pero igualmente le fue negada por encontrarse afiliado a Protección S. A.; que por tal razón elevó esa petición ante esta AFP sin obtener respuesta (f.° 2 a 19, cuaderno principal).
Occidental de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo con el demandante, los extremos temporales, las peticiones que aquél presentó y las respuestas que le brindó; dijo respecto de los demás, que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho (f.° 241 a 271, ibidem).
Protección S. A. manifestó que no se oponía a lo pretendido por el accionante respecto de un tercero; que, en todo caso, la sociedad demandada debía certificar mes a mes los salarios que aquel devengó entre el 16 de agosto de 1985 y el 15 de octubre de 1991, pero que Colpensiones era a quien le correspondía realizar el cálculo por él solicitado; que por tanto los supuestos de hecho que no la involucraban no le constaban y que los demás no eran ciertos.
Planteó como excepciones perentorias, las de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f.° 281 a 285, ib). Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de marzo de 2019, decidió:
PRIMERO. - DECLARAR probadas las excepciones de prescripción y buena fe formuladas por la [sociedad] demandada; respecto de la pretensión de reconocimiento de indemnización moratoria y no probadas las demás […] al igual que la formuladas por PROTECCIÓN S. A.
SEGUNDO. - CONDENAR a […] PROTECCIÓN S. A. a elaborar el cálculo actuarial por los periodos laborados por el demandante […] entre el 16 de agosto de 1985 y el 15 de octubre de 1991, teniendo en cuenta como salario los indicados en los documentos [de] f.° 323 a 325 del expediente.
TERCERO. - CONDENAR a […] OCCIDENTAL DE COLOMBIA a pagar el cálculo actuarial liquidado por la AFP PROTECCIÓN por los periodos laborados por el demandante […].
CUARTO. - ABSOLVER a […] OCCIDENTAL DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO. - CONDENAR en costas a OCCIDENTAL DE COLOMBIA […] (CD f.° 330 en concordancia con el acta de f.° 331, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación de Occidental de Colombia LLC, el 30 de septiembre de 2020 resolvió confirmar la de primera y condenar en costas.
Destacó como hechos indiscutidos la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad llamada a juicio, en las fechas indicadas. Recordó que conforme al artículo 1° del Acuerdo 224 de Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 5 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era obligatoria la afiliación al régimen de los seguros sociales de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, así como de los que prestaran sus servicios en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal.
Dijo que dicha obligación no fue inmediata, sino que se hizo de forma paulatina mientras el ISS ampliaba su cobertura; que fue mediante la Resolución n.° 4250 de 1993, que se fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1° de octubre de 1993; que previo a ello, el reconocimiento de las prestaciones estaba en cabeza del empleador.
Razonó que podría decirse entonces, que los tiempos laborados por el señor Paredes Bolívar antes de esa fecha, no eran computables para una pensión del sistema general, ya que, al no haberse establecido una afiliación forzosa, no se podría predicar una omisión atribuible al empleador. Expuso que, no obstante, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, dispusieron el deber de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al extinto ISS, en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional; que pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina, ello no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó fue la Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 6 transferencia de las cotizaciones.
Memoró la providencia CSJ SL41745-2014 en la que se precisó que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona, le resultaba válido al empleador beneficiado con tal situación, sustraerse de efectuar los aportes correspondientes, porque de todas maneras tenía obligación de pagar el cálculo actuarial correspondiente al periodo en el que no se había subrogado al ISS.
Explicó que en estos casos el empleador debía disponer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores; que tal exigencia no se eliminaba por el hecho de que el contrato de trabajo del demandante hubiera culminado el 15 de octubre de 1991; que de no ser ello así, se atentaría contra su derecho a la seguridad social, conforme lo había puntualizado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL3892-2016.
Coligió que Occidental de Colombia LLC debía efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones del reclamante, los cuales serían entregados mediante un bono o título pensional, conforme se determinó en primera instancia; que como Protección S. A. era la entidad en donde se encontraba afiliado, era la que debía realizar el cálculo actuarial y recibir el respectivo pago (f.° 348 a 353, ib).
Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, […] en cuanto a que CONFIRMÓ la decisión […] de condenar […] a pagar a […] Protección S. A. el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones por el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1985 y el 15 de octubre de 1991.
Convertida […] en tribunal de instancia, deberá REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la [primera decisión], para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC […] de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas al demandante. En subsidio solicita, […] se CASE PARCIALMENTE […] en cuanto confirmó la condena impuesta por el [juez] en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado (Protección S. A.), y [una vez] constituida […] en tribunal de instancia, [revoque] la […] de primera […] en lo que respecta a la condena […] del pago del cálculo actuarial y se [sirva] ORDENAR que en aplicación de […] los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicios (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casacin_2022061400129», expediente digital).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 8 examinarán conjuntamente por cuanto, aunque están dirigidos por la misma vía, pero bajo diferentes modalidades de violación, se sirven de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea […] el artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el […] 9° de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la [CP] y 48 de la Ley 270 de 1996.
Afirma que en ninguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia se estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, trasladara los dineros aprovisionados.
Sostiene que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, expresamente previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios, serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa (asegurados, patronos y Estado), sin contemplar que debiera haber aprovisionamiento hasta tanto el ISS fuera ampliando su cobertura; que conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y a reiterada jurisprudencia, Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 9 […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción […], lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. […] que encontrándose vigente el contrato de trabajo el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la industria correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba con más de 10 años de servicios y menos de 20, se ubicaba dentro del régimen de transición contemplado en esas disposiciones lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez por parte de este Instituto, el empleador quedara subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo había. […] que la primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 […] se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.
Insiste en que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no existía obligación de aprovisionamiento; que la única norma que así lo previó, fue la Ley 100 de 1993 y exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma; que ese supuesto no correspondía al caso, ya que la relación laboral que existió con el accionante terminó el 15 de octubre de 1991; que crear en cabeza del empleador una obligación Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 10 retroactiva referente a una relación jurídica que ya se extinguió, es inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica.
Solicita tener en cuenta para efectos del alcance subsidiario de la impugnación, que «la Ley 90 de 1946 concretamente en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente a aportes, nunca a un cálculo actuarial» como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada; que la reglamentación específica para ello nace con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el restrictivo alcance dado por el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.
Plantea que, si en gracia de discusión existiera una obligación de aprovisionamiento, a lo sumo se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda. Trae a colación para soportar sus argumentos, las sentencias CSJ SL 15 jul. 2008, rad. 30898;
CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444; CSJ SL, 8 ag. 2003, rad. 20996; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CC C177-1998; CC C506-2001; CC T492-20132 y CC T014-2016 (archivo, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar, por vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida (…) los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 11 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C506-2001; 48 y 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996.
Expone idénticos argumentos de sustentación a los que esboza en el ataque anterior (archivo, ib). VIII. RÉPLICA Protección S. A. tras remitirse a varias providencias emitidas por esta Corporación, estima que debe preservarse intacta la decisión del sentenciador de segunda instancia, pues está en armonía con la ponderada posición jurisprudencial sostenida en numerosas ocasiones, la cual ha de tenerse como doctrina probable a la luz de lo previsto por los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7° del CGP (archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Escrito de oposicin_2023065924137», ibidem).
El accionante, manifiesta que se opone a la prosperidad del recurso, dado que el colegiado no incurrió en los desatinos jurídicos que se le adjudican y, además, la decisión está en línea con el precedente que busca salvaguardar los derechos del afiliado que ha laborado y cotizado toda su vida, buscando obtener una pensión digna (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposicin_2023070057492», ibidem).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró como fundamento de su determinación, que era procedente condenar a la sociedad Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 12 accionada a pagar un «cálculo actuarial» por el tiempo que laboró a su servicio el señor Héctor Paredes Bolívar, pese a que para esa época no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, sin que en nada incidiera que la relación de trabajo hubiera culminado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
La censura en contraste asegura, que previo a la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993, las empresas petroleras no estaban en el deber de afiliar a sus trabajadores por expresa disposición legal y por falta de cobertura, como tampoco de hacer aprovisionamiento alguno con destino al sistema pensional, por lo que no es posible endilgarle una responsabilidad que no tenía, máxime si la relación de trabajo con el reclamante ya no estaba vigente a la entrada en vigencia de la citada ley.
Dada la senda de ataque seleccionada por la impugnante, se encuentra fuera de toda controversia: i) que el señor Héctor Paredes Bolívar laboró para la sociedad Occidental de Colombia LLC desde el 16 de agosto de 1985 y el 15 de octubre de 1991; ii) que durante ese período su empleador no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o entidad de pensiones; iii) que dicha empresa está dedicada a actividades petroleras y, iv) que mediante Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1° de octubre de 1993.
Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 13 En tal escenario, el juez plural no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.
Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas.
Para la Corte, no es «arbitrario» ese criterio hermenéutico, toda vez que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social.
Adicionalmente, según se explicó, entre otras, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 14 posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores.
Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de los riesgos de vejez por el ISS, implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», lo que «solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado».
En efecto, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica, se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 15 restrictiva, ni menos bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 16 solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 17 Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Valga destacar, además, que con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
La normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación. Además, con la modificación introducida por el artículo Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 18 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Corporación tiene dicho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019).
Todo lo anterior, es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019).
No sobra recordar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 19 social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021).
Finalmente, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es dable atender los reclamos allí esbozados por la censura, en razón a que como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente:: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
En virtud de lo cual, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.
En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 20 SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».
Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).
Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos. Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 21 Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, a favor de los replicantes, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que HÉCTOR PAREDES BOLÍVAR le instauró a OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas conforme a la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92584 SCLAJPT-10 V.00 22