CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51163 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1422-2018 Radicación n.° 51163 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 18 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que NÉSTOR JAIRO ARISTIZÁBAL LÓPEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A. AUTO En cuanto a la petición especial que formula el apoderado del demandante, en el sentido de que se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y, en consecuencia, se tenga por desierto el recurso de casación, bajo el argumento de que quien presentó la demanda extraordinaria no le hizo presentación personal a la misma, destaca la Corte que tal pretensión no puede prosperar, pues en tratándose de apoderados judiciales, únicamente se configura la causal por carencia total del poder para el respectivo proceso.

En efecto, el artículo 140, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, determina que el proceso «es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total del poder para el respectivo proceso ».

Situación que no se presenta en este asunto, pues, a simple vista se tiene que quien suscribió la demanda de casación es quien fungió como apoderado de la entidad durante todo el proceso y realizó la presentación personal a la contestación de la demanda inicial (folio 42), por lo que no era necesario volver a surtirla respecto de la demanda que sustenta el recurso extraordinario.

A más de lo anterior se tiene que el apoderado del actor no tiene legitimidad para proponer la nulidad, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil. I.

ANTECEDENTES Néstor Jairo Aristizabal López promovió demanda ordinaria laboral en contra del Banco Popular S.A., con el propósito de que se le reconociera, liquidara y pagara la pensión plena de jubilación establecida «en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y con los artículos 14, 20, 21, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993», a partir del 26 de octubre de 2006, debidamente indexada y junto con los incrementos pensionales anuales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante adujo, como sustento de sus pretensiones, que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., desde el 3 de febrero de 1971 hasta el 30 de enero de 1996, es decir, por más de 25 años; que el último cargo que desempeñó fue asistente administrativo, en la sucursal Avenida Chile de la ciudad de Bogotá; que como último salario devengó la suma de $502.262.oo mcte.; que durante la ejecución y desarrollo del contrato de trabajo se le pagó como retribución a sus servicios primas semestrales de servicios, prima de vacaciones y bonificaciones de carácter salarial extralegal; que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral del patrono; que el 25 de octubre de 2006 cumplió los 55 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la expedición de la Ley 100 de 1993 tenía 42 años de edad y 23 de servicios cotizados; que formuló reclamación administrativa ante la entidad bancaria, tendiente a obtener el derecho pensional, no obstante la misma le fue negada; que la Superintendencia Bancaria le manifestó al Banco Popular S.A que estaba obligado a asumir sus pasivos pensionales «(…) según el cuaderno de ventas que sirvió de base para su enajenación y que corresponde a pasivos derivados del mandato legislativo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que el 24 de marzo de 1998 la Superintendencia Bancaria expidió el oficio #97044508 en el cual aprobó el cálculo actuarial de pensiones efectuado al amparo de los dispuesto en la Ley 33 de 1985; y que después de su retiro del Banco Popular continuó haciendo aportes al Instituto de Seguros Sociales para todos los riesgos.

La entidad Bancaria demandada, en el escrito de contestación, aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, el cargo ocupado, el último salario devengado, la fecha de nacimiento del actor, la reclamación administrativa y su respuesta negativa. Frente a lo demás, lo negó o indicó no eran hechos relacionados o aplicables al caso del demandante.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. emitió fallo condenatorio el 11 de julio de 2008, en el que resolvió: «PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. representada legalmente por el señor Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces a pagar al Sr. NÉSTOR JAIRO ARISTIZABAL LÓPEZ identificado con la C.C. nº 19.151.434 de Bogotá, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN indexada a partir del 25 de octubre de 2006 en cuantía de $924.857.87, la cual será cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y que le asigne el I.S.S.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada.» Posteriormente, con sentencia complementaria del 31 de octubre de 2008, ordenó adicionar la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de julio de 2008, con el siguiente numeral: «CUARTO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A representada legalmente por Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces, a pagar al demandante NÉSTOR JAIRO ARISTIZABAL LÓPEZ, identificado con la C.C. Nº 19.151.434, los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.» SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 18 de febrero de 2011, por medio de la cual modificó la decisión recurrida por los apoderados de ambas partes, para, en su lugar: « 1.

CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor NÉSTOR JAIRO ARISTIZABL LÓPEZ, la pensión plena de jubilación a partir del 25 de octubre del año 2006, en cuantía inicial de $ 1.383.056,76 moneda corriente, mensuales, con los reajustes legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

Lo anterior, sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere. 2. CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor NÉSTOR JAIRO ARISTIZABAL LÓPEZ, la tasa máxima de intereses moratorios vigentes, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas pensionales, que se causen a favor del referenciado demandante a partir del 25 de octubre del año 2006.

3. DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones propuestas por la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda. 4. CONDENAR, en costas de primera instancia a la parte demandada. » El Tribunal, luego de analizar la probanza allegada, adujo que no se discutía que el demandante prestó sus servicios desde el 3 de febrero de 1971 hasta el 30 de enero de 1996, esto es, por más de 24 años, durante los cuales siempre ostentó la calidad de trabajador oficial y la entidad Bancaria la naturaleza de Sociedad de Economía Mixta, pues a su fecha de retiro el Banco aún no se había privatizado; que a 1º de abril de 1994 el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habida cuenta que a esa data tenía más de 15 años de servicios y 40 años de edad; que el 25 de octubre de 2006 cumplió los 55 años de edad; que el 4 de diciembre de 1996 la entidad bancaria fue privatizada; y que durante la vigencia de la relación laboral el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el particular y en especial en relación con la ausencia de afectación en el derecho pensional por el cambio de naturaleza del banco y la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, adujo que esta Corte ya se había pronunciado sobre el tema en diferentes sentencias, entre ellas, las radicadas bajo los números 17.388, 18963, 19440 y 21907 del 27 de julio de 2004.

A continuación concluyó que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición mencionado, se le aplicaban los requisitos establecidos en el régimen anterior, que era la Ley 33 de 1985 sin que para nada influy[era], el hecho narrado en CENSURA ni en la contestación de la demanda, al expresar que desde el mes de diciembre de 1996 la entidad aquí demandada fue privatizada, generándose entonces la subsistencia del régimen jubilatorio reclamado por el actor a su último empleador demandado, no obstante, el haber estado afiliado al ISS durante la vigencia de la relación laboral hecho que como se observará más adelante genera una pensión compartida, pero nunca la subrogación como lo pretende hábilmente el apoderado del ente accionado.

En esa misma línea, manifestó que la entidad bancaria demandada era la obligada a reconocer y pagar la pensión plena de jubilación, a partir de que el actor cumplió los 55 años de edad y hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, fecha a partir de la cual quedaría pagando el mayor valor si lo hubiere. En relación con la forma de liquidar el ingreso base de liquidación afirmó que correspondía al … promedio de lo devengado en el último año de servicios (…) aplicando la indexación a la base salarial inicial para liquidar la primera mesada pensional, puesto que, frente a una persona en régimen de transición, como el aquí demandante, que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, (edad de 55 años, cumplidos el 25 de octubre de 2006), habiéndose retirado en el año 1996, su salario promedio no puede quedarse allí estático, se hace necesaria la actualización del mismo trayendo a valor presente, esto es, al valor que corresponde esa cifra respecto del momento en que el accionante adquiere el derecho a obtener su mesada pensional o sea al año 2006 … A renglón seguido, trajo apartes de la sentencia CSJ SL del 6 de julio de 2000, rad.13336 e indicó que la misma se había ratificado en providencia del 8 de junio de 2004, rad. 22621; que, en aquellas decisiones, en lo atinente al salario a tener en cuenta para este tipo de trabajadores que se retiraron del servicio y no aportaron en el tiempo que les hacía falta para el cumplimiento de la edad, se había precisado que era «(…) el promedio de los salarios y primas de toda especie que estos hayan devengado en el último año de servicios (…)».

Señaló que, en aplicación del criterio anterior, en el caso en estudio era procedente actualizar la base salarial año por año, « teniendo en cuenta la variación anual del índice de precios al consumidor entre la fecha en que el demandante fue desvinculado de la demandada (enero 30 de 1996) y la del momento en que cumple la edad para adquirir el derecho pensional (25 de octubre de 2006) partiendo del promedio de lo devengado en el último año de servicio, como quiera que el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, no devengó salario alguno ni cotizó durante ningún periodo posterior a su retiro (…) en el sector público».

En virtud de lo anterior, anotó que le asistía parcialmente razón a la parte actora respecto del salario que tuvo en cuenta el a quo, pues se tomó el último devengado y no el promedio de lo devengado en el último año que correspondía a un mayor valor ($675.134,96); que una vez indexado el valor enunciado conforme el IPC certificado por el Dane y la fórmula (r=rh* índice final/índice inicial), resultaba un IBL de $1.844.074,69, cuyo 75% era de $1.383.056.76, que correspondía a la mesada inicial a partir del 25 de octubre de 2006, sin perjuicio de la compartibilidad pensional enunciada.

Por último, en lo atinente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, confirmó que los mismos eran procedentes, por cuanto se causaban como una consecuencia lógica del pago tardío de la prestación pensional por parte del obligado, así como de la pérdida de poder adquisitivo de la prestación y de haber obligado al trabajador a poner en funcionamiento el poder jurisdiccional del Estado a fin de obtener el reconocimiento de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones entabladas en su contra. De manera subsidiaria «y en el evento puramente teórico de llegar a considerar» que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide el censor a la Corte, que case los numerales primero, segundo y cuarto del ordinal primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, Modifique el ordinal primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación del Señor Néstor Jairo Aristizabal López estará conformada por el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para la liquidación de los aportes a la seguridad Social, la cual deberá ser pagada por el Banco Popular junto con las mesadas adicionales de diciembre de cada año, por ser su salario superior a tres salarios mínimos legales mensuales y facultando al Banco para deducir, de las mesadas adeudadas el valor correspondiente a los descuentos por salud a cargo del pensionado.» 2.

Revoque el numeral Cuarto de la providencia del a quo de 31 de octubre de 2008, y en su lugar, absuelva al Banco Popular de los intereses moratorios reclamados. Con tal propósito y con apoyo en la causal primera de casación, formula cuatro cargos que fueron replicados y que, enseguida, se entran a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 36 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la condena por intereses moratorios, pues el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que los intereses moratorios no estaban previstos en la Ley 33 de 1985, norma que invoca el demandante como fundamento de su pensión. Sostiene que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta de la imposición de una condena por concepto de intereses moratorios a todas luces improcedente, por no estar tales intereses previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial, beneficiario de una pensión diferente a la prevista en la Ley 100 de 1993.

Transcribe unos fragmentos de la sentencia de 11 de diciembre de 2002, Radicación 18.963 -Sala de Casación Laboral. Afirma que ese pronunciamiento jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte en numerosas oportunidades, como consta, entre otras que cita, en las sentencias de 10 de noviembre de 2004, Radicación 23.425; 24 de febrero de 2005, Radicación 23.767; 16 de febrero de 2006, Radicación 25.794; 23 de febrero de 2007, Radicación 28.626 y 6 de marzo de 2007, Radicación 29.087.

RÉPLICA Sostiene que el cargo es incompleto y no debate todos los fundamentos del fallo; que el censor no analiza el alcance interpretativo del precedente judicial, pues, en otros casos similares al suyo, se condenó al pago de los intereses moratorios; que no tuvo en cuenta la aplicación de los principios de favorabilidad y equidad y la figura de analogía. Recalca que el recurrente no presenta los argumentos que sustentan sus afirmaciones sobre la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que vislumbra la existencia de una « proposición jurídica incompleta», pues, pese a que enuncia una gran cantidad de sentencias, no analiza su alcance ni expone las equivocaciones en que incurrió el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada por Néstor Jairo Aristizabal López, con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por ende, esa prestación no hace parte del sistema general de pensiones, por lo que no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad.

Así, en sentencia CSJ SL, 7 de julio de 2005, Rad. 24.554, se precisó: Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: ( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, prospera el cargo. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada e independientemente de que lo relativo a los descuentos por aportes en salud no hubiesen sido objeto de debate y/o decisión a lo largo del proceso, la Corte debe tener presente que el Tribunal «estaba en la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003».

Señala que el Tribunal debió atender lo ordenado en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refirió a lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 may. de 2009, Rad. 34601. Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes”, pues, además, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 establece que ni las EPS, ni los empleadores o fondos pueden disponer de tales dineros a su arbitrio por pertenecer al Sistema de Seguridad Social.

Por último, indicó que el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS.

VII. RÉPLICA La parte opositora manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar comoquiera que lo pretendido no fue planteado por la demandada en debida forma, verbigracia, a través de la demanda de reconvención, sino por vía de las excepciones, pese a que esos aportes no fueron objeto de enunciación en la demanda primigenia. Refiere que el Banco no puede alegar en su favor su propia culpa, porque si no pagó oportunamente la pensión al trabajador no puede ahora pretender que las consecuencias de su omisión recaigan en el trabajador; agrega que el pago de las mesadas retroactivas tiene una finalidad indemnizatoria que compensa la mora del empleador en el reconocimiento de la prestación, por lo mismo no tiene sentido que el pensionado sea condenado al pago del aporte que no hizo en tiempo, por negligencia, su empleador; que los periodos en los que esos aportes debían amparar la salud del trabajador ya transcurrieron, por tanto, en la eventualidad que la entidad de seguridad social requiriera el pago debía ser el empleador quien lo sufragara, como consecuencia de su omisión. Reitera que si bien el Banco accionado expresó su inconformidad sobre el tema de los aportes a salud, también se observaba que el Tribunal no había emitido pronunciamiento al respecto y la demandada, por su parte, guardó silencio, pues dentro del término de ejecutoria no requirió sentencia complementaria o aditiva; que la citada falencia no puede suplirla oficiosamente la Corporación y, por lo mismo, resulta imposible casar una decisión en un asunto sobre el cual el Tribunal no se pronunció. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.

Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989;11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración, precisa el recurrente que el ad quem consideró que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para sostener lo anterior, el Tribunal se fundamentó «en la sentencia de esa H. Corporación radicada bajo el nº 20114, pronunciamiento reiterado mediante fallos 17.388, 18.963, 19440 y 21.907, siendo esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo».

Critica al juez de apelaciones por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, 25 de octubre de 2006, le era aplicable el privado y no el de los empleados oficiales.

Dice que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que antes de su privatización aquél solo gozaba de una mera expectativa, de suerte que las condiciones que se debían aplicar eran las del régimen legal de los trabajadores particulares. En esa línea, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, cuya radicación no identifica, para asegurar que el Instituto de Seguros Sociales, por ser una Caja de Previsión Social, le correspondía el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpliera con los requisitos previstos en sus reglamentos.

RÉPLICA El opositor aduce que el citado cargo fue presentado en forma idéntica por el Banco Popular en otros procesos y fue negado por esta Corporación, entre otras, en las sentencias ns.° 10.163 del 10 de agosto de 2000; 28548 de 1 de agosto de 2006 y 39.137. Por lo anterior, solicita que, en los términos descritos, se niegue lo pretendido en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debe concluir que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, al apoyarse en la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justica de fecha 6 de julio de 2000 (rad. 13.336).

Lo anterior, por cuanto afirma que aunque el demandante se desvinculó del Banco Popular el 30 de enero de 1996, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión respecto de la cual reclama actualización del salario base de liquidación se soporta legalmente en el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985, ordenamientos que no contemplan la indexación de la pensión reclamada, por no tratarse de las previstas en el Sistema General de Pensiones.

Reitera que la decisión acusada debe ser casada en este asunto y modificarse en lo pertinente el fallo de primera instancia. XII. RÉPLICA Refiere que el Tribunal apoyó su decisión en la jurisprudencia de la Corte (rad. 20114), razón que resulta suficiente para que se considere que bajo ninguna perspectiva legal se violó o infringió precepto alguno de orden sustancial; que la Sala de Casación Laboral, a partir de la sentencia nº 31222 del 13 de diciembre de 2007, recogió la tesis anterior de la fórmula de indexación y acogió la siguiente VA= VH*IPC final/IPC inicial, a fin de actualizar la mesada pensional.

Por lo descrito, reitera que no existe error en la interpretación del ad quem. XIII. CONSIDERACIONES Considera esta Sala que el Tribunal, al ordenar la indexación del ingreso base de liquidación, no incurrió en el yerro jurídico que le imputa el censor, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio jurisprudencial esbozado por esta Corte, en el que valga decir se admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.

En otros términos, la Corporación ya no distingue, como lo hizo en ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicita, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución. En ese sentido, resulta pertinente rememorar algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, en la que fijó el actual criterio en la materia. «(…) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones.

Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; ii) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia”, así como en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que “(…) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley.” Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, Rad. 4180, entre otras.

Específicamente, en torno a las pensiones de jubilación, esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la “justicia” y la “equidad”, así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador; que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban.

(…) En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)”[footnoteRef:1] que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991. [1: Sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 10939. ] Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (…) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento. 2.

Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: “(…) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (…)”;

“(…) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho”; “(…) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) (…)”;

“(…) tampoco se revalorizan los derechos eventuales (…)”; “(…) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.” En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, “(…) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.” Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma.

Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras).

(…) 3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.

En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: (…) Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

(…) Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. (…) Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional[footnoteRef:2].

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”[footnoteRef:3]. [2: Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. ] [3: Sentencia C 891A de 2006. ] (…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991». Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el censor, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

En instancia, son suficientes las consideraciones hechas en casación dado el quebrantamiento de la sentencia cuestionada frente a la condena por intereses moratorios y el no descuento de los aportes a salud. En su lugar, se dispondrá revocar la sentencia de primer grado en lo atinente a la condena impuesta a la entidad bancaria por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, absolver al Banco Popular S. A de tal pretensión; así mismo se adiciona la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar al Banco Popular S.A. que realice las deducciones para cotización en salud de las mesadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor.

Costas como se decidió en las instancias, sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 18 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que NÉSTOR JAIRO ARISTIZÁBAL LÓPEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad bancaria demandada y condenó al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado, en lo atinente a la condena impuesta al BANCO POPULAR S.A por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolver a la demandada de tal pretensión; y por otro lado, se adiciona la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas causadas, desde que se generó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor.

Sin costas en el recurso de casación. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00