SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 56174 MIRYAM GARCÉS DE BERNAL (recurrente) contra ISS hoy COLPENSIONES y PORVENIR SA. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que aunque comparto la decisión de casar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, comedidamente hago las siguientes aclaraciones de mi voto en el asunto de la referencia. Para el efecto, me referiré a cada uno de los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, para lo cual comienzo por hacer una reseña de las consideraciones fundamentales de la sentencia de casación, y luego exponer las materias de mi aclaración y las conclusiones a partir de las mismas.

Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 2 I. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN. En síntesis, la sentencia de casación expresa en la parte motiva, que la ley impuso unos deberes a las administradoras en relación con la información que debían suministrar en el momento de la afiliación o cambio de régimen, que permitiera lo que se ha denominado un consentimiento informado, que se expresa en la suscripción de un formulario de afiliación o traslado, que se supone precedido del cumplimiento de tal deber, el cual ha evolucionado desde la mera información, pasando por el buen consejo, hasta llegar al de doble información a cargo de la administradora a la que pertenece el afiliado y por parte de la que lo recibirá. Al deber de información se le da un contenido que incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, asignando la carga probatoria de su cumplimento a las administradoras.

Frente a la situación de la accionante que pretende la nulidad del traslado, se elimina cualquier restricción para proponer la acción, al expresar que “no importa si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo; teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”.

Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 3 Paso a expresar las materias de mi aclaración, en las que consignaré su fundamento y justificación, acudiendo a una titulación que facilite su alcance. II. DEL CONTEXTO EN EL QUE SE EXPIDE LA LEY 100 DE 1993 Y LA JUSTIFICACIÓN DEL MODELO ADOPTADO. Para el año de 1990, el panorama de la seguridad social en Colombia, y en particular el que se refiere al sistema pensional, hacía evidente una problemática que podía resumirse de la siguiente manera: i) multiplicidad de regímenes pensionales; ii) desfinanciación de los actores responsables del reconocimiento y pago de las pensiones; iii) baja cobertura del sistema; iv) ineficiencia y corrupción en el manejo de los fondos públicos destinados al pago de pensiones, y consecuentemente, v) un impacto importante de la carga pensional en el presupuesto nacional.

Ante ese sombrío escenario, el legislador decidió acoger un nuevo modelo de administración de los recursos destinados al cubrimiento de las contingencias a cargo de la seguridad social, cuya garantía ganó rango constitucional en la Constitución Política de 1991, y se imponía como una obligación prioritaria del Estado colombiano. Fue así como se adoptó en materia de pensiones un modelo que combinó dos regímenes pensionales, copiando en buena parte la experiencia de Chile en lo que se refiere al régimen de ahorro individual, cuyo objetivo era descargar en Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 4 quienes optaran por éste, la administración y financiación de sus futuras pensiones, en proporción a su capacidad de ahorro o acumulación de capital, sin exonerarlos de la solidaridad que es característica propia de un sistema de seguridad social integral.

III. DE LAS DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE LOS DOS REGÍMENES PENSIONALES. Las condiciones para acceder a una pensión por vejez, saltan a la vista, son nítidamente definidas en la ley y en términos elementales pueden sintetizarse de la siguiente manera: i) en el régimen de ahorro individual con solidaridad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez está determinada en principio por el capital acumulado en una cuenta personal del afiliado administrada por una AFP, del cual va a depender tanto el monto de la mesada como la edad de disfrute de la misma, sin perjuicio de la garantía de pensión mínima para las mujeres que lleguen a los 57 años y los hombres a los 62, con 1150 semanas de cotización, sin reunir el capital necesario para financiar una pensión, caso en el cual operará la garantía estatal de completarlo para cubrir la contingencia, sin que la mesada sea inferior al SMLMV, y ii) en el régimen solidario de prima media con prestación definida, el acceso a la prestación de vejez depende de variables fijas que corresponden a un número mínimo de semanas de cotización –actualmente 1300- y al cumplimiento de la edad de 57 y 62 años, financiadas con los dineros depositados en un fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones.

Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 5 Las definiciones anteriores hacen evidentes sus diferencias. En el régimen de ahorro individual es determinante el esfuerzo personal y su incidencia para acceder en mejores condiciones de edad y monto a la prestación, financiada con el capital depositado en una cuenta de ahorro individual; mientras que en el régimen de prima media con prestación definida son condiciones fijas la edad y número de semanas cotizadas, sumadas a una variable representada en el IBC, a partir de las cuales se obtiene una prestación financiada con los dineros de un fondo común conformado por los aportes de todos los afiliados.

IV. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LA IMPOSIBILIDAD DE CONSERVARLO AL OPTAR POR EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. El legislador estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición pensional para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento de la contingencia de vejez. Quedaron bajo esta posibilidad, las mujeres que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tuvieran 35 o más años y los hombres 40 o más, o quienes tuvieran 15 años de servicio o de cotizaciones a la misma fecha.

Los afiliados que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones optaran por el régimen de ahorro individual, estando cobijados por el beneficio de la Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 6 transición, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, por una razón que resulta obvia y apenas lógica, pues ese nuevo modelo trae unas condiciones diferentes para acceder a la pensión, donde lo determinante es el esfuerzo económico individual, con una financiación circunscrita al capital depositado en la cuenta de ahorro personal, que no existían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la pérdida de ese beneficio transicional fue consignada expresamente por el legislador, lo que implica que opera por mandato de la ley y su aplicación y acatamiento nace del carácter obligatorio y vinculante para todos los colombianos, sin que su ignorancia sirva de excusa. V. DE LOS REGÍMENES PENSIONALES EN COLOMBIA. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, como se dijo, se estableció en Colombia el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones (SGP), compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 7 para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Los afiliados al SGP podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podían trasladarse por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional.

Al poco tiempo de la expedición de esta ley, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1642 de 1995, el cual permitió a aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual se trasladaron.

Norma que sirve de sustento para afirmar que en términos generales, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, pues los afiliados tenían una regla clara para que, sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.

Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 8 Lo anterior quiere decir, que el denominado conocimiento informado no solo dependía de la información que suministraran los promotores del RAIS, sino que surgía del deber que todos los ciudadanos tienen de conocer las leyes, con mayor razón en esos años en los que se expidió la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1642 de 1995, tal y como quedó explicado en precedencia. A partir de la Ley 797 de 2003, se estableció que los afiliados una vez efectuada la selección inicial, podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Lo que sin lugar a dudas fue un salvavidas para una parte de la población, pero solo respecto de la posibilidad de retorno al RPMPD; sin embargo, esa inamovilidad de traslado de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad, rompió el equilibrio previsto en la Ley 100 original, pues el afiliado podía llevar a cabo el traslado hasta el último momento previo a pensionarse, aprovechando las ventajas de uno u otro régimen pensional.

Por tanto, las graves consecuencias no las generó la falta de información, sino el cambio en la legislación. Con esa reforma se generó un problema de incertidumbre para el afiliado, pues 10 años antes de llegar a la edad para pensionarse, no sabe si se tendrá un empleo que le garantice el cumplimiento de los requisitos para Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 9 acceder a la pensión de vejez, en los términos y condiciones del régimen pensional al que está afiliado.

Tampoco debe perderse de vista que de conformidad con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 60 y 114 ibídem, el legislador aseguró al afiliado libertad, espontaneidad y voluntad de escoger régimen pensional, así como también para el traslado entre regímenes. También es oportuno destacar que en atención a lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 692 de 1994, artículo 5, “Las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo”, disposición que contiene una imposibilidad de rechazo de la solicitud de afiliación, lo que también implica un deber negativo de actuación de la AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado.

Por tanto, y como existía un deber de asesoría para cuando se creó el SGP, desde luego que ceñidos a las características propias de cada régimen y a las ofertas de estos, al igual que la decisión de libre escogencia, reposaba exclusivamente en cabeza del afiliado la elección, que desde luego no podía ser objeto de interferencia por el empleador ni por la administradora.

Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo consignado evidencia algunos aspectos fundamentales que deben abordarse en el momento de resolver sobre las nulidades de traslado de régimen pensional, a saber: i) que el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado; ii) que el ejercicio de esa elección está circunscrita a unos plazos cuya exequibilidad fue declarada condicionalmente, en el entendido de que quien tenía más de quince (15) años de cotizaciones o prestación de servicios a la fecha de entrar en vigor el SGP, que se hubiere trasladado al régimen de ahorro individual, puede regresar en cualquier momento, y iii) que como consecuencia de la escogencia del RAIS, resultaba inaplicable el régimen de transición para quien tenía la condición de beneficiario.

VI. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LAS DEFICIENCIAS QUE PUEDEN AFECTAR SU EFICACIA. Para empezar, hay que refrendar que la capacidad para actuar válidamente en el mundo de las obligaciones, se presume a partir de cuando la persona llega a la mayoría de edad, hecho con el cual el consentimiento la compromete con los efectos jurídicos de su conducta, sin que la ignorancia del marco legal del acto o contrato le permita excusarse e invocar vicio de su voluntad, como ya se dijo en líneas anteriores.

La capacidad para obligarse es una regla general expresada en el artículo 1503 del CC así: «Toda persona es Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 11 legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces». Los presupuestos para obligarse están contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, que establece: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Sin embargo, en el campo de la seguridad social se ha implementado en el caso del traslado de régimen pensional, una condición especial previa a su celebración o materialización denominada consentimiento informado, que surge de la obligación de las administradoras de ilustrar sobre sus efectos de manera suficiente.

En esta temática, no hay que perder de vista la Ley 1328 de 2009, cuyo artículo 47 modificó el 59 de la Ley 100 de 1993, según la cual, el deber de asesoría, en mi sentir, contempla un cambio significativo en el RAIS con la creación de multifondos, en tanto se concede al afiliado a este régimen la posibilidad de escoger entre tres tipos de fondos (conservador, moderado y de alto riesgo), lo que permite afirmar que el deber de información frente al afiliado adquiere mayor relevancia y debe brindarse en un grado superior, por consiguiente, la asesoría ya no es la Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 12 característica, pues pasa a ser de deber de información a deber de asesoría, o en otras palabras, el buen consejo.

Ley que, valga recordar, crea el régimen de protección al consumidor financiero, en el cual se incluye el consumidor del Sistema General de Pensiones, desarrollado por el Decreto 2055 de 2010. Solo hasta el año 2014, a través de la Ley 1748 de 2014, se creó el denominado deber de doble asesoría en el cambio de régimen pensional, y este deber, de manera especial, regula no solo la vinculación inicial al sistema, sino que también pretende la búsqueda de información con base en la misma migración de régimen, y adiciona que esa información sea dada no solo por la AFP a la que se traslada, sino de aquella de la que el afiliado desea retirarse, exigencia que se constituye en requisito de procedibilidad para que opere el referido traslado.

A mi modo de ver, no se afecta la libre escogencia del afiliado y, por ende, dado el deber de diligencia en la toma de decisiones, que expresamente quedó en el estatuto de protección al usuario pensional, el efecto de su determinación genera la aceptación de las condiciones de lo que se ha seleccionado. Si bien se protege al afiliado, este es libre de tomar su determinación, aun cuando la misma no genere las consecuencias que éste prevé. Lo anterior, para significar que el acto de traslado, si bien impone un deber de información suficiente de parte de Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 13 las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; como tampoco lo sustraen de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias, amparadas por el sistema de seguridad social y en particular la de vejez.

No obstante, a pesar del cumplimiento de las obligaciones de los afiliados y de las administradoras de fondos de pensiones, en la decisión de traslado de régimen pensional, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia, como en este asunto en el que, dadas las circunstancias particulares de la afiliada, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, a escasos cuatro años de arribar a la edad mínima pensional, contando con la densidad de cotizaciones necesarias para la causación de la prestación en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, que contaba con una expectativa legítima de adquirir la prestación bajo las especiales prerrogativas de la transición prevista en el régimen de prima media, la que a raiz del traslado se vio truncada, lo que exigía del fondo privado una mayor responsabilidad en la asesoría a brindar previo al traslado, consecuente con la obligación del buen Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 14 consejo, en circunstancias en las que resultaba más que evidente la inconveniencia del traslado.

Sin embargo, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma forma, de manera que sus consecuencias pueden presentar variables que en términos generales afecten la eficacia del mencionado traslado, pero que hay que diferenciarlas porque sus consecuencias jurídicas son sustancialmente diferentes. Sobre este punto es ilustrativa la sentencia de la Corte Constitucional C-345/17, que al referirse a los vicios que pueden afectar la validez de los actos jurídicos, enuncia que los defectos en su formación pueden generar su ineficacia, pero resalta la importancia de identificar con puntualidad el vicio del que adolece, pues será determinante para medir su consecuencia jurídica ya que puede provenir de la inexistencia del acto jurídico, de la nulidad absoluta, de la nulidad relativa o de la inoponibilidad.

Expresado lo anterior de una manera sencilla y a través de ejemplos, encontraríamos que es inexistente el acto de traslado de régimen de XX, porque el formulario fue suscrito por YY, con lo que salta a la vista que respecto del primero de los nombrados el acto es ineficaz por inexistencia del traslado. Si se estaba en la etapa en que la legislación imponía la obligación del buen consejo, y se cumplió con el deber de información omitiendo este último contenido, pero se llenó y Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 15 suscribió el formulario respectivo y el afiliado guardó conformidad con su nueva situación, mal podría aceptarse que el acto fuera inexistente como en el ejemplo anterior.

Tampoco podría decirse que para este caso se está en presencia de error, fuerza o dolo que vicie el consentimiento, ni de una ilicitud en el objeto que origine una nulidad absoluta del acto de traslado de régimen. Nos encontraríamos ante una nulidad relativa que bien puede sanearse con el tiempo, debido a la prescripción de las acciones para su declaración, o por la ratificación que del acto haga el interesado, amén de que la legitimación para accionar en uno u otro sentido, estaría en cabeza únicamente del afectado que no originó con su conducta la mal formación del acto.

Otra situación puede ser ilustrada en el hecho de que el afiliado pudo obtener la información suficiente, el buen consejo, el doble concepto si era del caso y, sin embargo, a pesar de haber llenado y suscrito su formulario de traslado nunca lo radicó ante la AFP. Mal podría pensarse que se materializó el traslado, y que puede hacerse oponible al momento de debatir el cubrimiento de la prestación, solicitándola a la AFP que jamás se enteró de la voluntad del afiliado de trasladarse a ella.

Queda evidente entonces que la ineficacia del acto de traslado puede originarse por inexistencia del mismo, por nulidad absoluta debidamente declarada por el juez, por nulidad relativa que no se saneó, o por inoponibilidad, pero en todos los casos la consecuencia jurídica es diferente. Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 16 La causa de la ineficacia es determinante entonces para establecer sus efectos, pues son sustancialmente diferentes.

En efecto, la inexistencia impide la producción de efectos jurídicos; la nulidad absoluta declarada vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico; la nulidad relativa permite el saneamiento, bien por el paso del tiempo o por la ratificación del interesado, y la inoponibilidad deja sin acción alguna a los interesados.

Desde el punto de vista de la acción, también es determinante identificar la causa de la ineficacia del acto. Un ejemplo ilustra esta afirmación. El afiliado manifestó su interés de trasladarse de régimen y fue citado a la AFP para proporcionarle la información suficiente a través de un experto, y éste decidió no acudir bajo su responsabilidad, y sin embargo, llenó suscribió y tramitó el formulario de traslado y este se produjo efectivamente.

Con el tiempo el afiliado decide solicitar la nulidad de traslado, y el juez se lo niega con fundamento en que la posible deficiencia en la formación del consentimiento se originó en un hecho propio, por no haber acudido a recibir la información por parte de la AFP. Otra hipotética situación. Un funcionario decide pagar un millón de pesos a cada afiliado para que se traslade a la AFP en la cual trabaja, y les indica que además de ganarse el dinero, pueden retractarse dentro de los cinco días siguientes mientras él se beneficia de la comisión que le reconoce su empleador por cada afiliación. Sin duda estamos ante una Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliación en la que está de por medio un objeto ilícito, ante la cual la legitimación estaría eventualmente en el afiliado que puede alegar dolo del funcionario, pero también de las AFP afectadas con la conducta.

De lo expuesto, surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los diferentes supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos distintos, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades.

VII. DEL SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES RELATIVAS QUE AFECTAN EL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Entre las deficiencias que pueden afectar la validez del acto de traslado, existen, como quedó expuesto, unas susceptibles de saneamiento, de manera que no todos los defectos en la formación del acto jurídico darán lugar a la nulidad del mismo, pues en cada caso en particular habrá que determinarse si hubo o no saneamiento del defecto en la decisión, de manera que no pueden generarse expectativas ni reglas generales de nulidad del traslado.

VIII. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN. Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 18 La acción de nulidad puede promoverse por quien se ve afectado por el acto de traslado, sin que necesariamente tal interés recaiga en el afiliado, pues habrá eventos en que sea la administradora de pensiones la que tiene la potestad de formular la acción si es la afectada con el vicio.

Igualmente habrá de tenerse en cuenta que quien originó la nulidad relativa del acto, no podrá invocar su propia culpa para pedir su declaratoria. Frente al ejercicio de la acción de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, deberá diferenciarse cuando está en cabeza del afiliado, pues quien haya alcanzado el derecho pensional, no solo habrá saneado con su ratificación de obtener la pensión cualquier deficiencia en los actos jurídicos anteriores, sino que ya tiene un estatus y derecho consolidado que le habilitan acciones diferentes a las del afiliado.

IX. DE LA OPORTUNIDAD DE TRASLADO Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. Para referirme a la oportunidad para promover la acción de nulidad de traslado, considero importante resaltar que fue el legislador quien en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, y con el objeto de garantizar la estabilidad financiera de los dos regímenes, estableció plazos y términos que deben cumplirse en aras de lograr el principio antes enunciado; de manera que el momento en que el Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliado ejerce la acción de nulidad, necesariamente será una variable para tener en cuenta.

Me refiero a que la Ley 797 de 2003 condicionó el ejercicio de la libre escogencia hasta el momento en que el afiliado esté hasta a diez (10) años de cumplir la edad para acceder a la pensión, lo cual encuentra razón en tanto se torna necesario establecer la financiación de la pensión, pues suele ocurrir que concurran diferentes actores a través de los distintos mecanismos previstos en la ley como cuotas partes, bonos o títulos pensionales, en cuya emisión y redención convergen muchas variables económicas que no pueden improvisarse ni tomar de sorpresa al afiliado ni al responsable del reconocimiento pensional.

En cuanto a la prescripción de las acciones, considero importante refrendar la diferencia del derecho pensional y el predicado de su imprescriptibilidad, para recordar que el estatus de pensionado se adquiere por mandato de la ley en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en ella, condición que el beneficiario solo pierde con la muerte, hecho que a su vez habilita el traslado del derecho a los beneficiarios.

Ese estatus de pensionado es el que hace predicable la imprescriptibilidad del derecho. En lo que se refiere al momento en que el interesado reclama la pensión, como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, sí opera el fenómeno prescriptivo frente a las mesadas pensionales, aplicando los términos previstos en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. El fenómeno de la prescripción, como lo ha resaltado esta Sala, es asunto medular en un Estado de derecho, en la Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 20 medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a los celebrantes liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren firmeza sus expresiones de voluntad, convirtiendo el fenómeno prescriptivo en una figura de orden público, lo que hace que la regulación de los términos para su ocurrencia tengan origen legal, de manera que sería excepcional que la fijación de un término prescriptivo tuviera origen en una interpretación judicial.

Bastaría preguntarse qué seguridad jurídica tendría el ciudadano, al que se le impone que su acreedor tiene acciones imprescriptibles y que luego de satisfecha la obligación, en cualquier momento de la vida en que a éste se le ocurra, pueda cuestionar la forma en que se satisfizo la obligación. El escenario de las obligaciones pensionales no tiene por qué sustraerse a esa regla de oro, por el contrario, en aras de cumplir el mandato constitucional de su sostenibilidad financiera, impone que en algún momento el reconocimiento de los derechos pensionales, adquieran firmeza y ofrezcan certeza al deudor de que su obligación está satisfecha, sobre todo cuando de por medio está un interés superior y colectivo, representado en el cumplimiento del principio antes enunciado, que se constituye en un factor que permite los fines de la seguridad social y los nobles objetivos de cobertura y mejoramiento de las condiciones de quienes salen del mercado laboral por su edad, ya que de nada serviría su implementación en el papel, sin una fuente que Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 21 permita su sostenibilidad económica.

Estas razones, también serán determinantes al momento de definir pretensiones de nulidad de traslado, pues habrá de tenerse en cuenta de qué forma se afectan los plazos previstos por el legislador y en cada caso en particular, si operó o no la prescripción y desde que momento debe contarse. X. DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN QUE LE ASISTE A LAS ADMINISTRADORAS FRENTE AL MANTENIMIENTO O PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Como quedó expuesto, el legislador alivió el impacto que produce el cambio de legislación en materia pensional, a través de las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando de manera clara que quienes se acogieran al RAIS perderían el régimen de transición; consecuencia que aunque se hizo explícita resultaba obvia, pues el nuevo régimen en materia pensional, está sustentado en variables diferentes al de prima media, así que no resultaba posible que el afiliado le solicitara a una AFP a la que se trasladó, una pensión por cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, de la Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.

Tal consecuencia del traslado al régimen de ahorro individual, si bien puede considerarse que debe ser incluida en la suficiente información que debe suministrarse al Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 22 afiliado previamente, no puede desconocerse que su regulación tiene carácter legal y su ignorancia no puede invocarse como excusa para viciar el consentimiento, amén de que opera por mandato de la ley, y en consecuencia, no requiere declaración judicial.

Por lo anterior, se diferencia cuáles son las materias obligadas en el deber de información, pues los temas claramente ilustrados por la ley y las consecuencias previstas tienen carácter vinculante e incumbe operar por igual para todos los ciudadanos, en la medida en que ya algunos de sus efectos han sido determinados en pronunciamientos de constitucionalidad que tienen el mismo carácter.

La definición del tema en sentencias de constitucionalidad y su incidencia en el momento de ocuparse del estudio de la nulidad de traslado y la recuperación del régimen de transición, disponiendo que ello, la recuperación, beneficia a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvieran 15 años de cotizaciones o de servicios, imprime el carácter de cosa juzgada constitucional a las normas de la Ley 797 de 2003 sometidas a examen, y el alcance de su aplicación debe atender el condicionamiento indicado, obligando a un trato diferente a quienes no están cumpliendo el presupuesto fáctico de los 15 años.

En este último punto marcará diferencia la causa de la nulidad del acto de traslado, pues solo si está fundada en nulidad absoluta o en la declaratoria de inexistencia del acto, se impondría la recuperación de régimen pensional, en razón a que la consecuencia sería el restablecimiento de los Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 23 derechos del afiliado entre los que estaría el mantenimiento del beneficio de la transición. XI.

DE LA CONDICIÓN DEL PROMOTOR DE LA ACCIÓN DE NULIDAD FRENTE AL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN. Este aspecto demanda una especial atención, en la medida en que lo que se ha llamado consentimiento informado, debe marcar diferencias al momento de decidir la nulidad. Me refiero a que no es lo mismo que el exministro de hacienda que participó en la construcción de las reglas pensionales adoptadas por el Congreso de la República como leyes, acuda a solicitar la nulidad invocando un vicio del consentimiento derivado en la falta de información, frente a la solicitud que haga un iletrado campesino cuya imposibilidad de leer, lo haya llevado a un traslado de régimen pensional y pretenda su nulidad por un vicio del consentimiento.

Los aspectos abordados anteriormente pretenden que el juicio de nulidad de traslado de régimen pensional, se nutra y abarque en contexto toda la regulación normativa sobre el tema, los pronunciamientos de exequibilidad que son vinculantes y deben formar parte del marco legal dentro del cual deben resolverse, el cumplimiento del principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y fundamentalmente la seguridad jurídica frente a los actos celebrados, que debe ser privilegiada en la ponderación que se haga, en la medida que están en juego intereses colectivos Radicación n.° 56174 SCLAJPT-10 V.00 24 superiores del Estado Social de Derecho, que deben sobreponerse sobre intereses particulares, que en algunos casos pretenderán remediar el descuido para atender sus propios asuntos con la diligencia y buen cuidado que corresponde, y en otros, aspirando a beneficiarse indebidamente de un precedente jurisprudencial abierto que no diferencia las situaciones fácticas que pongan límites al ejercicio de la acción de nulidad.

En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado