CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60550 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1421-2018 Radicación n.° 60550 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO HIGUITA OQUENDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de octubre de 2012, en el proceso que instauró en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

I.

ANTECEDENTES LUIS FERNANDO HIGUITA OQUENDO llamó a juicio al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, con el fin de que se le condenara a reliquidarle su pensión de jubilación con lo devengado por todo concepto, sin importar la denominación, desde el año 2006; pagarle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la entidad demandada le había reconocido pensión de jubilación mediante Resolución 001068 de 2006, por un valor de $1.921.392, condicionada al retiro del servicio; que el monto de su pensión lo había determinado con el promedio de los salarios que sirvieron de aportes o cotizaciones durante el último año de servicio; que su condición pensional la adquirió el 23 de febrero de 2004, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera tal que su pensión debía ser liquidada con fundamento en dicho artículo y la Ley 33 de 1985; que, al liquidar su pensión de jubilación, la entidad lo hizo con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, para ello, se le habían tenido en cuenta, como factores salariales, la asignación mensual, el recargo nocturno y la bonificación por servicios; que la accionada asumió la cobertura de sus derechos pensionales con la posibilidad de subrogarse en el riesgo con la pensión de vejez que llegare a reconocer el ISS; que durante toda su vida laboral, la entidad demandada realizó las retenciones que por cotizaciones debía cumplir, las cuales procedió a remitir al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, para, con ello, cubrir la contingencia de la pensión por vejez, con el fin de subrogarse del riesgo pensional en su debido momento; que para la pensión de jubilación que le fue concedida, la accionada nunca realizó aportes, de modo que, si no se habían destinado los dineros para financiar la pensión de jubilación, no era posible determinar su IBL con fundamento en unos aportes no realizados y, por ello, la liquidación pensional se debió llevar a cabo con fundamento en lo devengado, puesto que, de haberse tenido en cuenta los aportes o cotizaciones, la pensión debió ser cero, ya que lo cotizado fue cero, lo que no era posible.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: que le había concedido pensión de jubilación al actor en cuantía de $1.921.392, condicionada al retiro del servicio; que el demandante adquirió su condición de pensionado el 23 de febrero de 2004, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo restante lo negó o dijo que no eran hechos. En su defensa propuso la excepción previa de falta de competencia, la cual le fue resuelta desfavorablemente en la primera audiencia. Como excepciones de fondo, propuso las de inexistencia de causa jurídica para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe exenta de culpa, prescripción de los derechos reclamados, improcedencia de la solicitud de intereses de mora, falta de competencia del demandado para pronunciarse sobre una pensión que ahora está a cargo del ISS por compartibilidad pensional y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de septiembre de 2010 (fls. 123 a 129), condenó a la entidad demandada al pago de $15.283.187,41 por concepto de reajuste de la pensión de jubilación, causado entre el 1 de septiembre de 2006 y el mes de septiembre de 2010, debidamente indexado; a seguir pagando al actor la pensión reajustada, con la aplicación de los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional y mesadas adicionales, sin perjuicio de la compartibilidad que opere una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociere su pensión de vejez.

Absolvió de las demás pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada la Sala Tercera Dual de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 23 de octubre de 2012, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en relación con el ajuste solicitado era importante recorda, que el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetaba a sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, que para el caso bajo estudio no era otro que el estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debido a que el actor, al haber nacido el 23 de febrero de 1949, contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994.

Advirtió que, de acuerdo a lo estipulado por el inciso tercero del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con el régimen de transición del nuevo sistema pensional, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como era el caso del demandante, lo constituía el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expidiera el DANE.

Sostuvo que el argumento en que se fundamentaba la acción, no se ajustaba a los parámetros de la norma antes citada, por lo que resultaba acertada la posición que presentaba el recurrente, pues, a todas luces, era improcedente la pretensión principal, puesto que la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación sobre el tema era clara en señalar que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición en mención era el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumento que apoyó con diferentes sentencias emanadas de esta Corporación, por lo que le asistía razón al recurrente en solicitar la revocatoria del fallo del a quo, por cuanto, según se acreditaba en la Resolución 001068 del 2 de junio de 2006, la entidad accionada liquidó la prestación ciñéndose para ello a los preceptos aludidos, además de lo regulado por el Decreto 1158 de 1994, frente a lo que constituían los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que: al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, en la que SE CONFIRME INTEGRALMENTE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA, determinando que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación a cargo del municipio (sic) de EL SERVICIO NACIONAL DE APREDIZAJE – SENA-, de conformidad con lo dispuesto por la SENTENCIA PROFERIDA POR EL Juez 14 Laboral del Circuito de Medellín que le puso fin a la primera instancia en el proceso de la referencia; así como se condenara (sic) a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de exequibilidad que sobre dicha norma profiriera la H. Corte Constitucional, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.

TAL Y COMO LO DETERMINARA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica y pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida así: Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el art. 86 del C. de Procedimiento Laboral, modificado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, INFRINGIR DIRECTAMENTE las normas de derecho sustancial contenidas en LOS ARTICULOS 21 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social así como el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, como norma sustantiva que es, por FALTA DE APLICACIÓN de las mismas, todo lo cual ha de quedar claramente establecido como consecuencia del siguiente análisis.

En desarrollo de la acusación sostiene: A (sic)) resolver el H. Tribunal el recurso de Alzada (sic) interpuesto por la parte demandada en el presente proceso, era menester el adentrarse a dejar establecido el porqué era posible acabar con ese principio que sustentí el ad quo (sic) al proferir su fallo, quien luego de realizar un análisis muy expedito de la situación particular y concreta del demandante, dejo en claro los argumentos sobre los cuales era necesario dar aplicación a esas normativas Constitucionales y Legales (sic) que lo obligaban a recoger la situación más favorable para el pensionado, la cual no fue otra que el asumir el principio Universal, Constitucional y legal (sic), de aplicarle el Principio de Favorabilidad.

Todo ello, para dejar en claro, que ante las múltiples interpretaciones que sobre el tema se han establecido por diferentes Máximos Tribunales de Justicia del país, se encontraba ante los eventos establecidos en los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic), que mandan que en el evento de hallarse varias normas reguladoras de un asunto particular y cuando se pueden desprender varias interpretaciones de algunas normas, es menester entrar a mirar cual es la que mayor beneficio le reporta al trabajador, afiliado o pensionado y proceder a realizar la aplicación de la misma.

Pues bien, ello fue lo que dejó plasmado el Juez que le puso fin a la primera instancia, quien no obstante determinar las diferentes opciones de liquidar el Ingreso Base de Liquidación del pensionado demandante y, habiendo dejado en claro las diferentes rutas a seguir para esa liquidación pensional, determino (sic) que LA MAS FAVORABLE AL PENSIONADO DEMANDANTE, lo era la que dejó establecido en el fallo, fundándose no solo en las normas de la Ley 100 de 1993, sino de igual forma en el cumplimiento cabal de los requisitos establecidos en esa norma que se adentro (sic) a darle aplicación, como lo fue la Ley 33 de 1985.

Y so (sic) esos términos establecidos en el fallo de, primera instancia, los que debieron ser atacados por el H. Tribunal al proferir el fallo, lo que no realizo (sic) con evidente error de juicio, al no darle de igual manera aplicación a las normas que se refieren en el cargo como dejadas de aplicar por el H. Tribunal autor del fallo que se ataca.

Y es que si el H. Tribunal, se hubiere adentrado a analizar esa normas de carácter sustancial que se contienen en los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y de la seguridad (sic) Social, para rebatir los razonamientos dados por el ad quo (sic), no hubiere llegado a la conclusión que llegó, sino que por el contrario, le hubiere sido claro que ante el análisis de favorabilidad y de condición más beneficiosa para el pensionado demandante, no existía otra que identidad con la posición asumida por el ad quo (sic).

Y es que ello es de mayor entidad, cuando es el mismo H. Tribunal, el que advierte a folio 8 del fallo, que la misma entidad al hacer el reconocimiento pensional y referirse al documento contentivo a Folios (sic) 10 a 14 del proceso, que refiere a la Resolución 001068 de 2006, que la pensión al demandante se le reconoció siguiendo lo normado en la ley (sic) 33 de 1985 y, percatándose de esa manera clara, que el aplicar las normas y los procedimientos dados en dicha Resolución le generarían al (sic) una masada (sic) pensional inferior a lo que dejó establecido el fallo que se recurria (sic) y que entroa (sic) analizar en el recurso de alzada.

Finalmente, agrega que el principio de favorabilidad pensional no es de aplicación discrecional por parte del juez, sino que opera bajo cualquier circunstancia que se enfrente en un proceso administrativo o judicial, al ser un mandato de orden internacional, aceptado por Colombia a través de diferentes tratados que lo integran al ordenamiento jurídico, por lo que el hecho de que el Tribunal no se hubiera adentrado siquiera someramente a la posibilidad o no de aplicarlo conduce, según su criterio, a una falta de aplicación de estas normas.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetaba a sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, que para el caso bajo estudio no era otro régimen que el estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

No obstante, advirtió que en lo inherente al ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con este régimen de transición, se aplicaba lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como era el caso del demandante, el IBL era el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por lo que estimó que el argumento en que se había fundamentado la demanda no se ajustaba a los parámetros de la norma antes citada y resultaba improcedente la pretensión principal de la misma, al encontrarse probado, a través de la Resolución 001068 del 2 de junio de 2006, que la entidad accionada había liquidado la prestación ciñéndose para ello a los preceptos establecidos por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de lo regulado por el Decreto 1158 de 1994, frente a lo que constituían los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal, al encontrarse con varias normas que regulan el asunto particular, las cuales han generado múltiples interpretaciones por las altas cortes, y ante las diferentes opciones para liquidar el IBL de la pensión reclamada, debió realizar un análisis bajo el principio de favorabilidad, para establecer cuál de ellas era la más conveniente para el pensionado, ya que de haberlo realizado de esa forma hubiera coincidido con la posición del a quo, porque este principio no es de aplicación discrecional por parte de los jueces de la República, sino un mandato de orden internacional, acogido claramente por Colombia en los diferentes tratados internacionales que regulan la materia y en el mismo ordenamiento jurídico interno, por lo que no es posible dejarlo de lado o no aplicarlo a un caso particular.

Debe advertirse que por enfocarse por la vía directa el ataque, la Corte entiende que la censura no controvierte ninguno de los presupuestos fácticos del fallo impugnado. Por tanto, no es objeto de discusión que la entidad demandada, a través de Resolución 001068 de 2006, le reconoció al recurrente pensión de jubilación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la misma, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras el ingreso base de liquidación le fue determinado de acuerdo a lo estipulado en el inciso tercero del artículo en mención y no con el promedio de lo cotizado en el último año de servicio, además de que, frente a lo que constituyen factores salariales a ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta lo regulado por el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden, es importante tener en cuenta que esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, en donde este último hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica.

De modo que los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, con respecto al ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa, por lo que, en el caso de los servidores públicos beneficiados por el régimen de transición, como es el del recurrente, no es posible acudir al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3 en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-2017, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

La pacífica y reiterada jurisprudencia sentada por esta Sala de Casación sobre el asunto que se debate emana del propio texto de la ley, por lo que no es aplicable el principio de favorabilidad que echa de menos el censor, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas que como él son beneficiarias del régimen de transición y les faltare menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es éste el aplicable. La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» forma de liquidar el ingreso base de liquidación a la que hace referencia en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.

Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.

Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);

(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. De lo hasta acá expuesto, resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que la norma aplicable es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban menos de diez años al actor para adquirir el derecho, es acertada En consecuencia, el cargo no prospera Sin costas en el recurso extraordinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO HIGUITA OQUENDO contra el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00