CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52313 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL14208-2017 Radicación n.° 52313 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ HELENA PULIDO SOLÓRZANO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES LUZ HELENA PULIDO SOLÓRZANO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo, en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, el cual inició el día 1° de julio de 1998 y terminó por decisión unilateral de la primera sin justa causa, el día 30 de junio de 2003; que fue trabajadora oficial y es beneficiaria de la Convención colectiva vigente del 2001 al 2004; que el salario base para la liquidación de las prestaciones sociales es la suma de $1.049.973, valor causado durante los últimos tres meses de vinculación, incluidas las doceavas partes (art. 45 del Decreto 1045 de 1978), el valor promedio de los recargos nocturno, dominical y festivo y el valor de las horas extras conforme al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, o el valor que devengaba para la misma época una ayudante de servicios asistenciales de planta que ocupaba el mismo cargo o superior, todo debidamente indexado.

Declarado lo anterior se le debe cancelar los siguientes valores y conceptos: $5.246.948, cesantías; $3.474.970, intereses sobre las mismas; $1.574.959, vacaciones; $3.009.922 prima de vacaciones; $4.199.892, prima de servicios; $4.199.892 de prima extralegal; $2.300.115, prima de navidad; $10.172.183, horas extras; salarios y prestaciones pendientes equivalentes a la diferencia entre lo que se le cancelaba a la demandante y lo que devengaban los funcionarios que ocupaban su mismo cargo; $1.141.700, incrementos salariales correspondiente a los últimos 3 años; $1.322.310, auxilio de transporte; subsidio familiar; $1.800.000, de dotaciones; licencia de maternidad; $212.551 por concepto de las pólizas tomadas para garantizar los contratos; $2.276.640, aportes a salud y pensión; $3.125.512, retención en la fuente, sanción moratoria (f.° 1 a 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada con el ISS a través de sucesivos contratos de prestación de servicios: trabajando en la Clínica San Pedro Claver en la ciudad de Bogotá, inicialmente como supernumeraria desde 1984 hasta 1997, y como ayudante de servicios asistenciales desde 1998 hasta 2003 en el departamento ginecobstetricia; su último salario fue de $590.420; que laboraba entre 204 y 210 horas al mes y no tenía autonomía sobre su labor (f.° 4 a 8 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no aceptó los referentes a la existencia del contrato de trabajo y manifestó que entre las partes lo que existió fue una relación de índole civil, a través de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la accionante no es beneficiaria de la convención colectiva, pues la misma no se hace extensiva a los contratistas independientes; además, que la actora no pertenece ni está inscrita a una organización sindical del ISS, ni cancela cuotas sindicales como servidora pública (f.° 39 a 57 del cuaderno principal).

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, compensación, autonomía de profesión u oficio y la innominada (f.° 52 a 56 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2009 (f.° 393 a 409 del cuaderno principal), absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y relación contractual no de naturaleza laboral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2011 (f.° 9 a 19 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado. para tomar su decisión concluyó lo siguiente: […] Ahora bien, va en desmedro de las pretensiones de la accionante la particular circunstancia de reclamar ésta la existencia de un solo contrato de trabajo con la entidad demandada, y como consecuencia de ello, que se le pague lo pretendido teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, tópico contractual único que no fue probado dentro de las presentes diligencias, por el contrario, de la documental allegada al juicio (CONTRATOS, FOLIOS 75 A 114) y que fueron relacionados también por la misma demandante en su libelo introductorio, se desprende sin lugar a equívocos que esa relación sostenida entre los litigantes se fraccionó cuando terminó el contrato No. 2025 el cual terminó el 31 de Marzo de 1999, pues el nuevo vínculo empezó dos meses y dieciséis días después (JUNIO 16/99, CONTRATO No. 0575), es decir, se rompió la continuidad que pudiere llevarnos al convencimiento de la existencia de una exclusiva relación de trabajo necesaria para acceder a lo pretendido en el escrito introductorio toda vez que en esa teoría edificó la demandante sus reclamos, lo que significa que ella busca el pago de cesantías, primas legales, etc., bajo la égida de un solo contrato de trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. (f.° 20 a 23 del cuaderno del Tribunal) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y para que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, los que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia (f.° 9 a 12 del cuaderno de la Corte) […] por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “… de los artículos 1, 5, 22, 23 (L.50/90, art.1°), 24 (L.50/90, art. 2°), 65 (L. 789/2002, art. 29) numeral 3° del artículo 99 Ley 50 de 1990, art. 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, 186, 193, 249, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; literal e) y con violación de medio, los artículos 4, 6, 174, 175, 176, 177, 187, 258, 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil en relación con el 51, 54, 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo, Ley 6ª. de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Decreto Reglamentario; el Art. 53 C.N.; y D.L. 797/49 Art,

1. ERRORES DE HECHO EN MATERIA DOCUMENTAL Con las anteriores consideraciones y afirmaciones incurrió el ad quem en los siguientes errores de hecho manifiestos y trascendentes en materia documental (no tener por demostrado, estándolo): Conforme a las reglas que rigen la casación laboral, cuando un cargo está fundado en errores de hecho debe el impugnador precisar en qué consistieron estos y controvertir cada una de las pruebas que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues al omitir atacar alguna o varias de ellas da lugar a que la sentencia permanezca inalterable por mantener inmodificables los soportes en que ella se fundan; y, también, si es del caso, enunciar las pruebas que omitió estimar y que hubiesen llevado a una conclusión diferente respecto de los hechos discutidos 1° Error de hecho por omisión total del documento que dejo(sic) de estimar el Tribunal, que obra a (fl. 81 al 83) cuaderno principal.

Contrato No. 448. 2°. Error de hecho por omisión total del documento acabado de mencionar, que ni siquiera fue mencionado por el ad quem, pruebas que omitió estimar y que hubiesen llevado a una conclusión diferente respecto de los hechos discutidos. Como otros errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes: 1° Dar por demostrado sin estarlo, el hecho primero de que la demandante laboró desde 1° de julio de 1998 hasta 30 de junio de 2003. 2° Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la relación entre los litigantes se fraccionó entre el 31 de marzo de 1999 y el 16 de junio de 1999, respecto con la continuidad laboral. 3° Dar por demostrado, sin estarlo, que se rompió la continuidad que lo llevara a convencimiento de la existencia de una exclusiva relación de trabajo. 4° No dar por demostrado, estándolo, que los extremos de la relación Laboral estuvieron regida(sic) por un contrato de trabajo, desde el 1° de julio de 1998 hasta 30 de junio de 2003. 5° Dar por establecido un hecho que no sucedió, sobre nuevos vínculos que empezaron después entre un contrato y el siguiente por espacio superior a dos meses y dieciséis días (31 de marzo de 1999 y el 16 de junio de 1999).

En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal cometió un error al considerar que la relación laboral se fraccionó el 31 de marzo de 1999, fecha de terminación del contrato n.° 2025; tampoco tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas conforme el mandato del artículo 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que se equivocó a no dar por probado que el contrato n.° 448 inicia 28 de marzo de 1999 hasta 30 de septiembre de la misma anualidad; que para cada contrato celebrado, se dieron los elementos de contrato de trabajo propios de los trabajadores oficiales, por lo que no se rompe la continuidad.

Más adelante dijo: […] Si bien es cierto medios de convicción como los que sirvieron de soporte a la sentencia de segundo grado para deducir que no existe prueba de prestación laboral produciéndose una interrupción o la discontinuidad, puesto que los documentos (contrato No. 448) anteriormente mencionados, que ni siquiera fue mencionado por el ad quem, de los cuales se demuestra el contrato real de trabajo existente entre la demandante y la demandada, que fueron omitidos totalmente, negando la existencia del vínculo laboral en ese periodo.

Deficiencia en que incurre el Tribunal, que, igualmente, le permite a la Honorable Corte estudiar los aspectos de fondo planteados por la censura en esta casación, por cuanto que las conclusiones que sirvieron de soporte al Tribunal para establecer que las partes estuvieron vinculadas por sucesivos contratos administrativos de servicios, para lo cual se permite la modificación de la sentencia quedó acreditada la prestación personal continua del servicio por parte del demandante, Contrato No. 448 inicia 28 de marzo de 1999 hasta 30 de septiembre de 1999, actividad que realizó para la demandada I.S.S., dado que fue la demandante, la directamente contratada y era ella quien realizaba el trabajo, sin que existiera la posibilidad de que pudiera delegarlo en otra persona y, por consiguiente, revocara la decisión del Tribunal.

En igual forma, recordó que son tres elementos que definen jurídicamente el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: «a) la prestación personal de un servicio, b) la remuneración y c) la subordinación» CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal […] de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que condujo a la no aplicación de los artículos articulo(sic) 24, 37, 38, 47, 54, 55, 65, 98, 127, 144, 193, 249, 253, 259, 306; 467 del Código sustantivo del Trabajo, y el artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional.

Y la Ley 6a. de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127/45, Ley 6 de 1945. Inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990. Artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del decreto 2127 de 1945, y el art. 768 del Código Civil.» (f.° 12 a 17 del cuaderno de la Corte). Expresó que los textos erróneamente interpretados por el Tribunal dicen así: ARTICULO 2o.

En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realiza por sí mismo; b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, c. El salario como retribución del servicio.

ARTICULO 3 o. Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.

ARTICULO 20. El contrato de trabajos(sic) se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción. En su escrito resaltó que, dado que la demandante prestó sus servicios de manera continua en las instalaciones de la demandada, se evidencia que la relación entre las partes reúne los elementos de un contrato de trabajo; también señala que los extremos de dicha relación van del 1 de julio de 1998 al 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad, no como lo vio el Tribunal, al decir que entre el 31 de marzo de 1999 y el 16 de junio del mismo año, no existió vínculo continuo. […] Por último, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se ocupa de indicar cuál es el sentido que genuinamente le corresponde, que les reconoce plena validez jurídica a las estipulaciones hechas en la convención colectiva, cuando el Tribunal considera a folio 34 del cuaderno del Tribunal, que cobra vigencia lo que conocemos como primacía de la realidad en los términos del Decreto 2127 de 1945, como un trabajador oficial, por consiguiente el Tribunal a lo afirmado le da otro alcance y desconoce el reconocimiento de beneficios convencionales que se encuentran en la convención colectiva de trabajo vigente entre 2001 y 2004.

No solamente el pago de lo extralegal sino también el pago de lo legal En cuanto a la indemnización, recalcó la mala fe por parte del ISS, y que esta no allegó elementos de juicio que permitieran exonerarla del pago de la sanción reclamada, y transcribió apartes de la sentencia CSJ SC, 23 jun. 1985, que se refiere al tema. RÉPLICA En su escrito, se opuso a los dos cargos, argumentando que ambos se refieren a lo mismo (f.° 79 a 83 del cuaderno de la Corte).

En cuanto al primer cargo, señaló que la recurrente no enunció cuales fueron las normas sustantivas supuestamente violadas a través de la norma adjetiva, como lo señala el artículo 90 del código de Procedimiento Laboral y de las Seguridad Social, en concordancia con el artículo 50 del Decreto 2651 de 1991, lo que hace que el cargo sea inestable.

En lo que tiene que ver con el segundo cargo manifestó: […] yerra el recurrente en la formulación del segundo cargo, ya que cuando se denuncia una norma violada por vía directa por el sendero de la interpretación errónea, debe decirse que se acude a este sendero, esto es interpretación errónea en virtud a que el Tribunal APLICA unos preceptos de manera equivocada al asunto debatido, es decir, que el juzgador de segunda instancia, decide la controversia dando el alcance equivocado a las normas que regulan el caso.

En ultimas, a lo que se refiere el replicante en su escrito, es que el Tribunal realizó un análisis profundo de las pruebas documentales, y al no haber encontrado certeza de la existencia de un contrato de trabajo, decidió confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que entre las partes se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios; ii) que de las pruebas documentales y testimoniales se puede ver, sin asomo de dudas, que en efecto entre las partes existió una relación contractual de naturaleza laboral; iii) que la demandante pretende la existencia de una relación única de trabajo y como consecuencia de ello se conceda lo pretendido en el libelo, por el tiempo laborado; iv) que en la relación de trabajo que unió a las partes, hubo solución de continuidad entre el 31 de marzo y el 16 de junio de 1999; iv) como las pretensiones de la demanda giran alrededor de la existencia de un contrato único, y al existir solución de continuidad, ello impide auspiciar las declaraciones y pretensiones de la demanda.

Las acusaciones del recurrente estriban en que, contrario a lo afirmado por el juez colegiado, su relación laboral fue sin solución de continuidad, se desarrolló con vocación de permanencia y continuidad, razón por la cual debe predicarse su unidad en los precisos extremos temporales expuestos en la demanda. En el desarrollo de dichas acusaciones denunció la violación de normas de carácter sustancial y, en el caso del cargo encaminado por la vía indirecta, se señalaron los errores de hecho que se le imputan al Tribunal, así como las pruebas calificadas en la que se soportan, por lo que se cumplen las condiciones mínimas para que la Corte examine el fondo del asunto.

Ciertamente, y desde el punto de vista fáctico, el Tribunal incurrió en un error protuberante al no apreciar las documentales señaladas por la recurrente, que contienen los contratos de prestación de servicios (condensados en formatos previamente diseñados por la entidad demandada) y en especial el n° 448 (f.° 81 a 83 del cuaderno principal), donde se puede verificar, que durante el lapso comprendido del 31 de marzo de 1999 hasta el 16 de junio de 1999, la demandante fue contratada en el cargo de ayudante de servicios asistenciales.

Por lo que se encuentra demostrado que de haberse apreciado por el ad quem las documentales que reposan a folio 81 a 83 del cuaderno principal, concluiría que en el periodo antes reseñado se dio la prestación del servicio por parte de la demandante en favor del ente demandado, tal como se encuentra resumido en el siguiente cuadro. n.° No. De CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN FOLIOS Intervalo en días 1 Certificación 01/07/1998 27/12/1998 17 0 2 2025 11/12/1998 31/03/1999 75 a77 0 3 0448* 23/03/1999 30/09/1999 81 a 83 0 4 0575** 16/06/1999 15/12/1999 78 a 80 0 5 1333** 01/10/1999 30/01/2000 84 a 86 0 6 0325 01/02/2000 31/05/2000 87 a 89 0 7 0831 01/06/2000 30/09/2000 90 a 92 0 8 1723 01/10/2000 30/01/2001 93 a 96 0 9 0432** 26/01/2001 31/05/2001 97 a 99 0 10 1354 31/05/2001 30/09/2001 100 a 102 0 11 3932 02/11/2001 30/11/2001 103 a 105 1 mes 1 días 12 4824 14/12/2001 28/02/2002 106 a 108 13 días 13 0591 01/03/2002 15/04/2003 109 a 112 0 14 015412 16/04/2003 30/11/2003 113 a 114 0 *Este contrato se desarrolla simultáneamente con el No. 0575. ** Contratos traslapados Del anterior recuadro, se deduce que entre las partes existieron dos relaciones contractuales, la primera que va del 1 de julio de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2001, y la segunda del 2 de noviembre de 2001 al 25 de junio de 2003, teniendo en cuenta, por un lado, que entre ambos contratos de trabajo medió una interrupción de un (1) mes y 1(un) día, periodo que, al no estar demostrada la prestación del servicio en el mismo, equivale a una interrupción de la relación contractual; y por otro lado, según se extrae del documento de folio 279 del expediente, el último contrato fue cedido a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde la escisión del ISS en favor de aquella, es decir desde el 26 de junio de 2003.

Así, uno de los errores, que fue determinante, consistió en no apreciar todas las documentales contentivas de los contratos de prestación de servicios. En forma adicional, tal como lo regula el artículo 305 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, las decisiones judiciales deben ser congruentes a los hechos y pretensiones de la demandada.

Así, esta Sala en sentencia CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215, reiterada en CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL806-2013 y SL4816-2015, señaló: El artículo 305 del CPC dice: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada por ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “…”. La consonancia contemplada en esta norma es una regla que orienta la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y de contestación. Para que la sentencia sea consonante, el juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita.

Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. Pero la norma bajo estudio no proscribe decidir por debajo de lo pedido de modo que, cuando las partes logran probar menos de lo que pretenden, la decisión que acoja el derecho dentro de esos parámetros inferiores, no se sale de los hechos básicos y por tanto el juez debe reconocer lo que resulte probado y denegar lo demás. En este caso la resolución es infra o minus petita y está dentro del marco previsto por el artículo 305.

El fundamento esencial de la demanda no cambia cuando los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al que se alegó en la demanda, que en últimas es lo que ocurrió en este proceso frente a algunas de las pretensiones, por lo que debe concluirse que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, al negarse a estudiar las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado dos contratos de trabajo independientes y que el último no correspondía a los límites o extremos temporales señalados en la demanda inicial.

En similar sentido, esta Corte en sentencia CSJ SL, 22 ago. 2008, rad. 38182, expresó: No está demás advertir por la Sala que nada obsta para que el juez declare la existencia de dos contratos de trabajo, pese a que el demandante invocó la existencia de uno solo, pues es bien sabido que el principio de consonancia contenido en el artículo 305 del CPC que informa las sentencias de instancia respecto de las pretensiones solicitadas, no excluye la posibilidad de que se profiera un fallo infra petita.

Y en la CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768, dijo: No obstante, lo anterior no implica que los jueces estén impedidos para decidir por debajo de lo pedido, ni ello tampoco desconoce el imperioso mandato del artículo 305 del C. P. C., de modo que cuando las partes logran probar menos de lo pretendido, es obligación del juez proferir decisión que acoja lo demostrado, pero sin salirse dentro de los extremos inicialmente fijados, debiendo en consecuencia denegar lo demás, caso en el cual decisión es minus petita.

Los extremos de la litis no cambian cuando se demuestre un tiempo de servicios inferior al que se alegó en la demanda. De tal suerte que, al considerar el Tribunal demostrado que la relación laboral de las partes no fue única, sino con solución de continuidad, de modo que no podía predicarse la existencia de un contrato de trabajo, sino de varios, debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquella o aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas.

Luego, al encontrarse demostrada la existencia de dos relaciones laborales, era menester que el operador jurídico proceder al reconocimiento y pago de los derechos originados en las relaciones laborales evidentes, lo que configuró otro craso error del juez colegiado. Por lo dicho el primer cargo resulta próspero, por lo que, en consecuencia se casará la sentencia del juez de la alzada.

Como el segundo cargo persigue el mismo efecto, por sustracción de materia, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento al respecto. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Dentro de los reparos que plantea la demandante a la conclusión del a quo relativa a que los diversos contratos de prestación de servicios signados entre las partes, en realidad dieron lugar al surgimiento de vínculo subordinado de naturaleza laboral.

En efecto, encuentra la Sala error en el razonamiento del Juzgado, pues de las pruebas allegadas al proceso emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometida la accionante en el cumplimiento de sus funciones así: certificación expedida por el ente demandado en la cual se consagra que la demandante prestó sus servicios como ayudante de servicios asistenciales (f.° 17 del cuaderno principal), copia de los diversos contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes (f.° 75 a 114 del cuaderno principal); misiva dirigida por la demandada al Juzgado Octavo Laboral del Circuito, donde certifica la existencia de diferentes contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante (f.° 279 y 280 del cuaderno principal).

Lo anterior sumado a los testimonios de los señores Anadid Cancino Díaz (f.° 227 a 236 del cuaderno principal); María Cristina Gómez Romero (f.° 237 a 257 del cuaderno principal); y de Inés Preciado Esquivel (f.° 261-264 del cuaderno principal), quienes manifestaron ser compañeros de trabajo de la actora en el ISS, que ella recibía órdenes del jefe inmediato, cumplía un horario de trabajo, y atendía sus labores en las instalaciones de la entidad.

Por lo demás, la imposición de horarios es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece y de esa forma limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes.

Prescribe la norma en comento: […] Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono. La sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL-829-2015, dijo sobre el tema: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. (Subrayas fuera del texto). Por lo que, de las probanzas arrimadas al proceso, se puede concluir, que se está en presencia de un contrato realidad, por confluir los elementos del mismo como lo son prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Así, tal como quedó claro en sede de casación, entre las partes existieron dos relaciones laborales, la primera que va del 1 de julio de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2001, y la segunda del 2 de noviembre de 2001 al 25 de junio de 2003, teniendo en cuenta, por un lado, que entre ambos contratos de trabajo medió una interrupción de un (1) mes y 1(un) día, periodo que, al no estar demostrada la prestación del servicio en el mismo, equivale a una interrupción de la relación contractual; y por otro lado, según se extrae del documento de folio 279 del expediente, el último contrato fue cedido a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde la escisión del ISS en favor de aquella, es decir desde el 26 de junio de 2003.

Dado lo anterior, se colige que la relación contractual que se desarrolló entre la demandante y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no fue única o lineal en el tiempo, de modo que no podía declarar la existencia de un solo contrato de trabajo como se solicitó. En lo que atañe a la excepción de prescripción propuesta, la Corte ha reiterado que la prescripción de los trabajadores oficiales debe iniciar a contabilizarse una vez cumplidos los 90 días (parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949), con que cuenta la administración para resolver sobre sus reclamaciones.

Se observa que el 1° de junio de 2006 el ente demandado da respuesta a reclamación administrativa presentada por la demandante (f.° 19 y 20 del cuaderno principal), lo que significa que en virtud del término prescriptivo del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentran prescritos todos los créditos o derechos causados con anterioridad al 1 de junio de 2003, ante la ausencia de una fecha de reclamación. Y en el presente caso nos encontramos frente a la existencia de solución de continuidad de los servicios prestados por la demandante, dos relaciones laborales, se trae a colación lo adoctrinado por la Corte que en los casos en los cuales las pretensiones están construidas en una única relación laboral, se debe tomar para reexaminar las condenas, el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes, dado que todos los emolumentos laborales del primer contrato celebrado entre el 1° de julio de 1998 hasta 30 septiembre de 2001 se encuentran afectados por el fenómeno prescriptivo.

En sentencia CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, reiterada en la CSJ SL5165-2017, en procesos semejantes seguidos contra el mismo ISS, se expuso lo siguiente: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.

Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.

Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continúa sostenida por las partes.

Dado lo anterior, se procederá a verificar si a la demandante le asiste algún derecho respecto de los emolumentos laborales entre periodo de la relación laboral en el interregno del 2 de noviembre de 2001 al 25 de junio de 2003, aclarando que como el ente demandado propuso la excepción, tal como quedó establecido, se encuentra prescritos todos derechos laborales con anterioridad al 1 de junio de 2003.

Resulta pertinente, aclarar que, de la documental (f.°279 y 280 del cuaderno principal), da cuenta de la continuidad del servicio de la demandante después del 25 de junio de 2003 como trabajador oficial, cuando el demandado se expresa « […] cuyo último contrato correspondió al N° VA 015412 el cual fue cedido a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO.», en donde ésta prestaba sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales – enfermera, en el CLINICA SAN PEDRO CLAVER (f.°17, 75 a 114); luego, en virtud de lo previsto en los artículos 17 y 22 numeral 4°del Decreto 1750 de 2003, pasó sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003, a formar parte de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mutando su condición de trabajadora oficial a empleada pública, lo que hace improcedente impartir condenas respecto de las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo, tales como cesantías, vacaciones no disfrutadas en tiempo, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, entre otras.

Debe recordar la Sala, que los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria, como es el caso de la actora, quedaron vinculados, sin solución de continuidad, a las Empresas Sociales del Estado con el área de la salud, en los precisos términos de los artículos 1º y 17 del Decreto 1750 de 2003, que afectaron la relación jurídica que unió a las partes, mutando de trabajadora oficial a empleada pública.

Lo anterior conforme al artículo 22 del citado decreto, que en su aparte pertinente dispuso que esa nueva entidad, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para el cumplimiento de sus funciones «contará con las siguientes Clínicas: Clínica San Pedro Claver […]». Es así como la sentencia CSJ SL611–2013, expuso lo siguiente: En torno al fondo de los reproches planteados, la Corte debería concentrarse en el análisis de las pruebas calificadas relacionadas por la censura y determinar si, a partir de allí, es posible inferir que la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, en tanto abusó conscientemente de los contratos de prestación de servicios, para mantener una relación que en la realidad estaba claramente subordinada.

No obstante, al abordar el examen de dichos tópicos, la Sala encuentra varias situaciones relevantes que, aún si se le diera razón a los reproches fácticos planteados por la censura, impiden que los cargos encuentren alguna prosperidad. Dichas situaciones se concretan en i) que la relación laboral que encontró probada el Tribunal se extendió desde el 25 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003; ii) y que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 25 de junio de 2003, los servidores del Instituto de Seguros Sociales quedaron incorporados automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, de manera que, con respecto al mencionado Instituto, no era dable predicar mora, ni mala fe por la falta de pago de las prestaciones sociales.

En efecto, por virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, “(…) los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.” En ese sentido, con respecto al Instituto de Seguros Sociales, existe una fecha prevista legalmente como extremo temporal final del contrato de trabajo – 25 de junio de 2003 -, en la que no operó una ruptura de la relación laboral, sino una recategorización de la misma, a raíz de la cual la demandante debía ser considerada como una empleada pública, que seguía prestando sus servicios a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad.

Se pone de presente que el Decreto Ley 1750 de 2003, creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computarán los tiempos servidos a ambas entidades, como lo pregona el artículo 17 del mencionado decreto, en aras de proteger la estabilidad laboral de estos servidores, al no haber ruptura de la relación, no obstante el cambio de la forma de vinculación con la administración. Esto significa que, cuando se da el paso de los trabajadores del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, al no darse la terminación de la relación contractual por ministerio de ley.

Por lo anterior, no es procedente la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949; el pago de la cesantía exigible a la terminación del vínculo, junto con sus intereses legales, que son otras de las prestaciones que está reclamando la accionante; tampoco hay lugar a la indemnización por despido injusto, toda vez que en realidad éste nunca se presentó pues por disposición legal, como ya se indicó, la demandante pasó sin solución de continuidad de la planta de personal ISS a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; y, en cuanto a las vacaciones, no hay lugar a reclamar la compensación por vacaciones en la medida que la relación laboral no terminó. Con respecto a las primas de navidad se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. De otra parte, la demandante reclama beneficios convencionales y se aportó al expediente la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001 – 2004 (f.° 149 a 221), con su respectiva constancia de depósito, por lo que se cumple con los presupuestos del artículo 469 del CST, para producir plenos efectos jurídicos.

A su vez el artículo 3° de la convención colectiva, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores del ISS, y al estar declarado el contrato realidad, la demandante tiene derecho a los beneficios convencionales consagrados en la convención colectiva de trabajo antes mencionada. Planteado lo anterior, se observa en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».

Empero, como ya se dejó anotado, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 1 de junio de 2003 y como quiera que el pago de la prima de servicios convencional correspondiente al mes de junio debía hacerse hasta el 15 de junio de 2003, la accionante tiene derecho a la suma de $287.009 pesos, debidamente indexada, entre la fecha prevista para su pago y la fecha en que se haga efectivo el mismo, teniendo en cuenta la variación del IPC entre ambos momentos.

En lo que tiene que ver con las horas extras, no existe dentro del expediente prueba que lleve a la certeza que la demandante las laboró, y de conformidad a lo regulado por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, tenía ella la carga de la prueba, y al no arrimar elementos de juicios que así lo demuestren, se absuelve por este concepto.

Frente a la solicitud de nivelación salarial por concepto de «t rabajo igual salario igual », hay que decir que de conformidad al caudal probatorio existente en el expediente no existe prueba alguna que permita entrar a determinar que la demandante percibía una asignación inferior a la de otros trabajadores del ISS que cumplieran sus mismas funciones.

Si bien es cierto, dentro del expediente se encuentran adosados (f.° 342 a 372 del cuaderno principal) documentos rotulados como « acumulados por empleado» a nombre de la señora MARIA EUGENIA CÁRDENAS VANEGAS con la que se pretende el test de igualdad, los mismos corresponden a periodos comprendidos entre los años 2004 a 2008 los cuales son muy posteriores a los extremos reclamados.

Y con respecto a los reajustes de los salarios por convención colectiva de trabajo, el artículo 39 del acuerdo convencional señala que para la vigencia comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2002, a los trabajadores oficiales beneficiarios de la convención, los salarios básicos de la escala de índices en jornadas de ocho horas y su equivalente en jornadas parciales, recibirán un incremento salarial equivalente al IPC certificado por el DANE para el año 2001.

Para la vigencia del 2003 el incremento será el IPC certificado para el año 2002. Que los incrementos se harán efectivos el 1° de enero de cada año, por lo que se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, los incrementos salariales anteriores al 1° de junio de 2003, de manera que, se ordenará el incremento por la franja del 1° al 25 de junio de 2003, en $34.391, quedando como nuevo salario la suma de $631.690.

Sobre los incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados, súplica distinta a la anterior por así plantearlo la parte actora en el escrito de demanda, la accionante aspira, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2127 del 1945, se le reconozca tal pedimento; no obstante, como el precepto legal en cita no hace referencia a este tipo de beneficio salarial en la forma demandada en este proceso, no se accederá a su otorgamiento.

Tampoco se atenderá la súplica relacionada con el auxilio de transporte (artículo 53 convencional), ya que no se acreditó el valor que se cancelaba al día 31 de diciembre de 2001; ello en la medida que esa disposición dice lo siguiente: El Instituto reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales, beneficiarios de esta Convención, para la vigencia del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2004, un auxilio de transporte equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior […].

Frente a las dotaciones no suministradas, cabe recordar lo explicado en decisión CSJ SL 20 feb 2013, rad. 42546 en la que se indicó: Dotaciones no suministradas: En relación con esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.

Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada ( )”. (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400). En consecuencia, se absolverá sobre esa súplica.

Así mismos, se encuentran prescritos los probables derechos que respecto a las pólizas de cumplimiento podría tener la accionante, en la medida que la última de ellas, se expidió para garantizar el contrato n° V.A. 015412 (f.°113-114 del cuaderno principal), contrato que tuvo como fecha de emisión el 16 de abril de 2003. Respecto a la devolución de aportes a salud y pensiones, y al tener por cierto que la accionante asumió el pago total de las cotizaciones a la seguridad social, incluyendo los que por ley correspondía pagar al empleador, de los contratos de prestación de servicios que reposan en el expediente (f° 75 a 114 del cuaderno principal), es necesario que éste, la demandada, le reconozca los valores que indebidamente dejó de cotizar, tal como se dijo en sentencia CSJ SL1014 – 2016.

En relación con la retención en la fuente, no se atenderá esta súplica, en la medida en que la misma, por tratarse de una cuestión de índole Tributaria, es ajena a lo que constituye este litigio, tal como se dijo, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL9641 – 2014. Respecto del subsidio familiar el artículo 68 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, establece que el ISS lo reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales por cada hijo y, dentro del expediente, no existe prueba de descendencias de la demandante, por lo que se absuelve por este concepto.

Sin costas en el recurso de casación, al resultar parcialmente próspero, y haberse presentado réplica. Las costas de las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ HELENA PULIDO SOLÓRZANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la decisión del juez de primer grado, que absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en la demanda, para, en su lugar: a) DECLARAR la existencia, entre las partes, de dos contratos de trabajo, el primero del 1° de julio de 1998 hasta 30 septiembre de 2001; y el segundo entre el 2 de noviembre de 2001 al 25 de junio de 2003. b) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la accionante: i) la suma de $307.071 pesos por concepto de prima convencional de servicios, debidamente indexada, entre la fecha prevista para su pago y la fecha en que se haga efectivo el mismo, teniendo en cuenta la variación del IPC entre ambos momentos; y ii) condenar al pago de $34.391 por concepto de reajuste salarial del mes de junio de 2003 por convención colectiva, y iii) lo correspondiente a la devolución de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, que le correspondía cancelar en su calidad de empleadora. c) DECLARAR probada parcialmente la excepción de mérito de prescripción, sobre todos los derechos o acreencias laborales causadas y exigibles con anterioridad al 1 de junio de 2003. d) CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00