CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55004 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL14203-2017 Radicación n.° 55004 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAMIRO VELASCO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró el recurrente contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Conforme a la solicitud visible a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, y de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 60 del CPC, hoy 68 del CGP, y en el inciso 2 del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, se tiene como sucesor procesal de la parte demandada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ RAMIRO VELASCO GONZÁLEZ, llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se ordene reconocer, liquidar y pagar a su favor, el reajuste de la pensión de vejez, a partir del 13 de abril de 2005, bajo los parámetros del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, extrayendo el IBL de las últimas 100 semanas cotizadas; al pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la tardanza injustificada en el reconocimiento de las diferencias ocasionadas por el reajuste de la Pensión de Vejez desde el 13 de abril de 2005 hasta el momento en que ingrese efectivamente el correspondiente reajuste de la pensión de vejez a la nómina del Seguro Social; solicita, además, los mismos intereses moratorios por la demora injustificada en el reconocimiento de la Pensión de Vejez, esto es, sobre las mesadas dejadas de cancelar entre el 1° de agosto de 2005 y el mes de marzo del 2006, fecha en la cual ingresó a la nómina de pensionados de la demandada; y también por las mesadas causadas del 13 de abril de 2005 hasta el 1° de agosto del mismo año, por la cancelación tardía del retroactivo de la pensión (f.° 3 y 4 del cuaderno principal).

Como fundamento a sus peticiones, afirmó que el 13 de abril de 2005 radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS; que fue reconocida mediante Resolución n.° 008863 del 27 de febrero de 2006, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía de $3.676.950; que al ser beneficiario del régimen de transición le aplicaron el Acuerdo 049 de 1990, pero sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2°, parágrafo primero, del Acuerdo 049 de 1990, que exige el cálculo con las últimas 100 semanas de cotización. Aseveró que mediante Resolución n.° 001442 del 26 de enero de 2007 la entidad modificó la fecha de causación de la pensión, hecho que generó un retroactivo que fue pagado en enero de 2007; por último, indicó que solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios, sin que se hubiese obtenido respuesta alguna.

(f.° 15 al 28 del cuaderno principal) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones formuladas por el actor. En cuanto a los hechos, admitió que el demandante era pensionado por vejez; que era beneficiario del régimen de transición; que la mesada se liquidó en cuantía de $3.676.950 a partir del 1° de agosto de 2005 según consta en la Resolución n.° 008863 del 27 de febrero de 2006; que por Resolución n.° 001442 del 26 de enero de 2007 se modificó la fecha de causación de la pensión, desde el 13 de abril de 2005; aceptó que recibió la solicitud de reliquidación de pensión y pago de intereses moratorios; y de los demás hechos, manifestó que no que no le constaban.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de julio de 2011, profirió sentencia en los siguientes términos: PRIMERO Negar la pretensión del demandante JOSÉ RAMIRO VELASCO GONZÁLEZ relativa a la reliquidación de la pensión por vejez en la forma pedida en la demanda por los argumentos expuestos anteriormente.

SEGUNDO Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL al pago de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE. (5.258.164.48), por concepto de los intereses moratorios en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; de acuerdo en lo expuesto en la (sic) motiva de la presente sentencia TERCERO Declarar probada la excepción de falta de requisitos para acceder al derecho propuesta por la entidad demandada.

CUARTO Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por el ISS. (f.° 51 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia calendada 15 de septiembre de 2011, confirmó la decisión del juez de primer grado, condenando en costas a la parte demandante (f.° 61 a 66 del cuaderno de las instancias).

El Tribunal comenzó por identificar el problema jurídico, y lo centró en: « definir la norma aplicable a la situación pensional del actor en punto del ingreso base de cotización y verificar la correcta aplicación de la misma.» Posteriormente adujo; Para ello se debe precisar que las normas que aplican en materia de pensiones a un caso concreto, son las vigentes al momento en que se causa el derecho, es decir las vigentes cuando ocurren los dos supuestos fácticos que el ordenamiento contempla: la edad del trabajador y el tiempo de servicios o de cotizaciones al sistema; pero cuando esas condiciones o supuesto fácticos son modificados por la entrada en rigor de una nueva reglamentación, ésta puede crear un régimen de transición normativa, cuya finalidad es mantener –para algunas personas- la vigencia de todas o algunas de las condiciones anteriores, o lo que es lo mismo, para darle relevancia o sanción jurídica a las expectativas pensionales de algunos trabajadores.

Posteriormente citó los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir: Dicho régimen anterior, para el caso específico del demandante, es el que contempló el Acuerdo 049 de 1990, que en sus artículo 12 y 20 prescribió que quien haya cotizado un mínimo de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semana en cualquier tiempo, tendrá derecho a una pensión de vejez, cuando llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años o mas (sic) si es mujer, o sesenta (60) años o más si es hombre, con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, y b) con aumentos equivalentes al tres por ciento(3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50%) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras (500) semanas de cotización mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

No obstante, para definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 estipuló, que “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor (sic)” que en situaciones como la del demandante impone sumar los ingresos o (sic) cotizados desde 1994.

Esta forma de entender el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la definió claramente la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su función constitucional como Juez de Casación Laboral, mediante la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, Magistrado ponente Fernando Vásquez Botero. Así las cosas, la normatividad aplicable al demandante en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada es la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, pero en cuanto al ingreso base de liquidación es la Ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas, no tiene derecho al reajuste que solicita.

En ese sentido negó el reajuste solicitado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 al 19 cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y solicita que en sede de instancia se condene al demandado a reliquidar la pensión de vejez a partir del 13 de abril de 2005 conforme a los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado (f.° 8 del cuaderno de la Corte). CARGO ÚNICO Se formuló en los siguientes términos: La sentencia acusada violo directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 del 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Para sustentar el recurso, luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expuso: […] Al establecer un régimen de transición a determinadas personas, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, iii) el monto de la pensión; así las cosas, resulta apenas lógico que si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad resulten más beneficiosos.

Así las cosas, es claro que al ser mi Poderdante, beneficiario del régimen de transición se le debe dar aplicación integra a los preceptos del Decreto 758 de 1990, artículo 20 numeral II parágrafo 1 […] En desarrollo del cargo, el recurrente aduce que el Tribunal se equivocó, pues le dio una interpretación « desafortunada » al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además, que adiciona requisitos no contemplados en la norma, en tanto, acoge dos normas para un caso en específico; por una parte, el Decreto 758 de 1990 en lo que refiere a edad y semanas; y por otra parte, el monto de la pensión establecido en la Ley 100 de 1993.

Menciona apartes de la sentencia del 21 de septiembre de 2000 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda y la Sentencia CC C-168 de 1995, que sobre el ingreso base de liquidación, en aplicación del régimen de transición, se reconoce conforme a la norma anterior. RÉPLICA Considera que no incurrió el fallador de segunda instancia en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que los beneficiarios de la norma mencionada, solo conservan la edad, tiempo y monto de la ley anterior, no así, el ingreso base de liquidación, el cual debe liquidarse con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Refuta por último la citación a la sentencia del Consejo de Estado y para ello indica; « en primer lugar, ellos aluden es a la Ley 33 de 1985, y en segundo término la que está equivocada es esa Corporación, ya que dicha ley no consagra un régimen especial en pensiones sino general para el sector público, la cual no prima sobre la Ley de Seguridad Social Integral en pensiones»; y en lo que refiere a la providencia de la Corte Constitucional indicó que esa Corporación declaró inexequible el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que mantenía para los trabajadores del sector público la posibilidad de establecer el salario base de liquidación con el promedio devengado en el último año de servicio y para los del sector privado lo devengado (cotizado) en los dos últimos años.

CONSIDERACIONES Observa la Sala, que la formulación del alcance de la impugnación no es la más afortunada, pues omite el censor indicar qué hacer con la sentencia de primera instancia; sin embargo, por vía de interpretación del escrito que sustenta el recurso, no es difícil entender que el demandante aspira a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en tanto que expresa el deseo de que salgan avantes las pretensiones de la demanda.

Superado la deficiencia y al abordar la Corporación el estudio del cargo orientado por la vía directa, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (II) que se le reconoció dicha prestación por parte del ISS a partir del 13 de abril de 2005, en cuantía de $3.676.950,oo mensuales, mediante Resoluciones n.° 008863 de 2006 y 001442 del 26 de enero de 2007, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Lo alegado por el recurrente es que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dada la condición del actor de ser beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto considera que, de no aplicar en su totalidad el régimen anterior, significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, le corresponde a esta Corporación determinar, si el Tribunal erró, cuando estableció que la forma en que se liquidaba el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, se efectúa acorde a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. La Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre este punto, y ha concluido que el ingreso base de liquidación, cuando se trate de beneficiarios del régimen de transición, debe calcularse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrada vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) o con el artículo 21 de la misma ley, para los afiliados que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Tal postura se ha sostenido, entre otros, en sentencia CSJ SL9808-2016 en la que se dijo: Frente a la inconformidad de la recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es amparar a quienes cobija en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, entendido éste como la tasa de reemplazo, los cuales, dispone, están regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras”. De lo anterior, se concluye que no es dable calcular el ingreso base de liquidación, a la luz del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ende, el Tribunal no interpretó equivocadamente las normas acusadas, cuando concluyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 que liquidará el Juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAMIRO VELASCO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00