Radicación n.° 72786 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1420-2019 Radicación n.°72786 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación, interpuesto por el apoderado de la señora CARMEN ALICIA ARROYO de OSORIO y la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que la primera recurrente mencionada, promovió contra la segunda.

I.

ANTECEDENTES Carmen Arroyo Tamara llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. con el fin de que se declare que la referida empresa, le concedió pensión de jubilación convencional al señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar con resolución n°. 025 del 1º de octubre de 1984. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada reconocer y pagar la sustitución pensional a partir del 31 de mayo de 2012; al retroactivo de las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde esta fecha; a la devolución del 100% de las facturas de energía mensuales pagadas desde el 31 de mayo de 2012; a la indexación; a los intereses de mora y a las costas procesales.

Fundó sus pretensiones en que convivió con el señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar por más de 52 años, con quien contrajo matrimonio; que la demandada Electricaribe S.A. E.S.P., le reconoció a su cónyuge pensión convencional mediante la resolución n°. 025 del 1º de octubre de 1984 la cual le pagó hasta el momento de su muerte, esto es 31 de mayo de 2012; que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado al señor Osorio Villamizar pensión de vejez, a través de la resolución n°. 559 del 23 de abril de 2002; que mediante escrito del 12 de septiembre de 2012, la convocada a juicio le negó el reconocimiento de la prestación con el argumento que no se trasmite a los beneficiarios; que la actora dependía económicamente de su esposo.

(fls.1 a 8) Al dar respuesta a la demanda, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del causante, el tiempo de servicios en la Electrificadora de Sucre, el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la demandada, pero preciso que era de carácter legal y que se pagó hasta cuando falleció el extrabajador.

También que al señor Osorio Villamizar (q.e.p.d.) el Instituto de Seguro Social le concedió pensión de vejez y que entre la convocada a juicio y la Electrificadora de Sucre hoy Electricaribe S.A. ESP, existió un convenio de sustitución patronal. De los demás dijo que no eran ciertos. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de las obligaciones y la innominada.

(Fls 68 a 72). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de junio de 2014, resolvió: Primero: Declarar no probada la excepción de prescripción de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar a la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. a reconocer y pagar a la señora ALICIA ARROYO TÁMARA identificada con la C.C […] la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su extinto cónyuge, señor ANTONIO EDUARDO OSORIO VILLAMIZAR (Q.E.P.D.) a partir del 01 de junio del año 2012 en cuantía de $623.421 para el año 2012, más los reajustes anuales de ley más mesadas adicionales causadas para los años subsiguientes conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Condenar a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. al reconocimiento y pago de los intereses moratorios descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 2993, a partir del 01 de junio del año 2012 de conformidad a lo considerado.

Cuarto. Condenar a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. al pago de las costas dentro del presente proceso, para lo cual se señalan como agencias en derecho, la suma correspondiente al 18% del valor de la condena, una vez sea realizada la liquidación de la misma, suma esta que se incluirá en la liquidación de costas que se practique por la secretaría del despacho.

Quinto. Ordenar a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. a incluir en nómina la novedad pensional aquí reconocida. Sexto. Absolver a la entidad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. de las demás pretensiones incoadas en la presente demanda. Por solicitud que presentó la parte demandante de aclaración, el juzgado corrigió la sentencia en los numerales segundo y tercero así: Segundo. Condenar a la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. a reconocer y pagar a la señora ALICIA ARROYO DE OSORIO identificada con la C.C […] la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su extinto cónyuge, señor ANTONIO EDUARDO OSORIO VILLAMIZAR (Q.E.P.D.) a partir del 01 de junio del año 2012 en cuantía de $1.246.842 para el año 2012, más los reajustes anuales de ley más mesadas adicionales causadas para los años subsiguientes conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Ordenar a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. a incluir en nómina la novedad pensional aquí reconocida en favor de la señora Carmen Alicia Arroyo de Osorio con C.C. n°. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la accionada y el tribunal, mediante sentencia del 29 de julio de 2015, revocó los numerales 2º y 3º de la sentencia aclarada por el juez de primera instancia, para en su lugar, mantener incólume la condena impuesta inicialmente bajo el numeral 2º y para absolver a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 respectivamente, por los motivos expresados en esta providencia. Confirmó los demás numerales de la sentencia apelada.

No impuso costas en la instancia. Definió como problemas jurídicos a resolver: i) si la pensión convencional que percibía el señor Antonio Eduardo Villamizar era transmisible; ii) si procedía modificar la condena impuesta por el juez de primera instancia en el numeral 2º de la sentencia, específicamente en cuanto al monto de la prestación y iii) si debe imponerse la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En los argumentos que expuso señaló que no existió discusión que el señor Antonio Eduardo Villamizar Osorio tenía la condición de pensionado de la demandada desde el 14 de octubre de 1984, tampoco que la actora era su beneficiaria. Agregó que con fundamento en el precedente de esta Sala vertido en las sentencias con radicaciones n°s. 22699 del 14 de febrero de 2005 y 41137 del 30 de noviembre de 2010, la pensión convencional es transmisible a sus beneficiarios y que la sustitución pensional opera por ministerio de la ley, como lo menciona la sentencia con radicación n°. 30044 del 10 de octubre de 2009.

Con relación a la aclaración de la sentencia, mencionó esta decisión fue ilegal porque el juez profirió su decisión inicial con base en la pruebas valoradas que lo llevaron a concluir que el monto de la mesada pensional que devengaba el causante correspondía a $623.421, consideraciones que fueron consecuentes con la parte resolutiva y por ello, no podía realizar una nueva apreciación probatoria para determinar que el monto de la mesada del señor Osorio Villamizar ascendía a $1.246.842, por cuanto con ese procedimiento reforma la sentencia, actuar contrario a la ley y tampoco procedía de oficio por parte de la Sala, la corrección aritmética porque no se trataba de un simple error.

En cuanto a la condena por intereses moratorios, aseguró que solo surgen por la mora en el pago de las pensiones legales y no como la del causante que era de origen convencional. RECURSO DE CASACIÓN DE LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita respetuosamente a la Sala la casación del fallo recurrido, en cuanto ratificó el numeral 2º original de la sentencia de primera instancia, que impuso el pago a mi mandante de la sustitución percibida en vida (sic) el Eduardo Osorio Villamizar.

Anulada de manera limitada propuesta la sentencia impugnada, se pide que en sede de alzada se revoque la condena antes relacionada del a quo, sustituyéndola por la absolución de mi mandante respecto a la pretensión allí acogida, ordenando en costas lo de ley. CARGO ÚNICO Denuncio que la sentencia impugnada viola de manera directa, modalidad de infracción directa, el artículo primero, incisos 4º, 6º y 7º del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en relación con el artículo primero, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993 y el artículo segundo, literal e), de la ley prenombrada; al parágrafo transitorio 3º y el inciso 5º, ambos del artículo primero del Acto Legislativo No. 1 de 2005, bajo la modalidad de aplicación indebida de la ley, igualmente de manera directa.

En la demostración dice que no cuestiona aspectos fácticos como el vínculo de la demandante con el señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar, la convivencia de ambos para la época en que este fallece -31 de mayo de 2012-, que la accionada le reconoció pensión convencional y que la actora dependía económicamente de él. Asegura que el inciso 6º del artículo primero del Acto Legislativo n°. 1 de 2005, norma que desconoció el tribunal, advierte « que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas (…) serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones». por lo que no puede existir « un beneficio pensional extraño al Sistema General de Pensiones, ni en todo caso imponer la asunción de tal beneficio a una entidad que no resultan ser una de las administradoras de tal sistema», conclusión que adquiere fuerza « con el apartado final del inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo No. 1 de 2005 norma que, evidentemente, tampoco estimó y por tanto, infringió directamente el juez de apelaciones».

Argumenta que el juez colegiado « de haber seleccionado y aplicado las estipulaciones constitucionales anotadas, como emerge de la mera lectura de su demostración a la cual con respeto remitimos a la Corporación, de ninguna manera habría podido concluir que podía imponerse la sustitución de una pensión a mi mandante, idea que no se compagina con los preceptos de orden constitucional infringidos directamente».

IV. LA RÉPLICA Afirma que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a la ley, la jurisprudencia y al Acto Legislativo 01 de 2005. Manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha expuesto que las pensiones convencionales no constituyen un derecho originario, sino derivado. Citó las sentencias con radicación n°. 67331 del 7 de septiembre de 2016, 41337 del 30 de noviembre de 2010, 47928 del 19 de julio de 2011, 47928 de 2013 y 870 del mismo año, de la cual transcribió unos segmentos.

Explica que la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 no tiene incidencia porque « el beneficiario de una sustitución pensional no está recibiendo un nuevo derecho, sino que está recibiendo un derecho derivado, y las condiciones de esa prestación constituyen elementos naturalizados e indisolubles del derecho principal [….]». Copia apartes de las sentencias con radicación n°. 67331 del 7 de septiembre de 2016, y 34044 del 3 de abril de 2008.

V. CONSIDERACIONES Argumenta la parte recurrente que incurrió en dislate jurídico el tribunal al concluir que la prestación convencional que en vida devengaba el señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar era sustituible a su cónyuge, por cuanto contraria lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en su criterio no hay norma en el Sistema General de Pensiones que así lo consagre, ni tampoco se le puede atribuir la obligación a la demandada porque no se trata de una administradora de pensiones.

Para resolver el asunto, basta con señalar que esta Sala en la sentencia SL 4974-2018 Radicación n.° 73576 del 14 de noviembre de 2018, reiteró el criterio pacífico sobre la sustitución de la prestación de jubilación convencional, con ocasión de la muerte de un pensionado, expuesto en la sentencia CSJ SL8294-2014, así: Al abordar la Sala el fondo de la acusación, basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre la partes.

Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular», pero debe precisarse igualmente que ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes.

Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes (sic) 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

( Destaca la Sala) La anterior tesis fue concebida por esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17900, y reiterada en múltiples providencias como la CSJ SL, 3 jun. 2011, rad. 41329, CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 43794, CSJ SL870-2013, CSJ SL6138-2015, CSJ SL4365-2016, CSJ SL4285-2017, CSJ SL4927-2017, CSJ SL16026-2017, CSJ SL2589-2018, entre otras.

De igual modo, se ha considerado que la sustitución pensional no constituye un derecho originario, sino derivado, como de ello da cuenta la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, reiterada en CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 47928, CSJ SL870-2013 y CSJ SL13267-2016, en la que indicó: (…) Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005”.

De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor..., un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos” (negrillas fuera del texto).

Argumenta el censor que conforme lo instituye el Acto Legislativo 01 de 2005, la actora no tiene derecho a sustitución pensional convencional porque solo se reconocen los beneficios «establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones» y que tampoco se le puede «imponer la asunción de tal beneficio» a la demandada, crítica que no tiene asidero jurídico por cuanto el referido acto legislativo en el artículo 1º en forma expresa dice «En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.», característica propia de la prestación que reclama la demandante por cuanto no se trata de un derecho nuevo sino de uno derivado del que gozaba su cónyuge, por ello sin duda la pensión de sobrevivientes se trata de un beneficio consagrado en el sistema general de pensiones, la cual por su característica de origen convencional le corresponde asumirla al empleador acá la demandada.

Conforme lo expuesto, la pensión de jubilación convencional reconocida al señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar (q.e.p.d.) es transmisible y deviene que el cargo es infundado. VI. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el cargo formulado se persigue que esta Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case de manera parcial la providencia recurrida, y convertida en Sede de Instancia revoque el numeral primero de la sentencia recurrida de fecha 29 de julio de 2015, proferida por la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el sentido de que se condene a la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a reconocerle y pagarle a la demandada señora Carmen Alicia Arroyo de Osorio identificada con la cédula de ciudadanía n°. … la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su extinto cónyuge señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar (q.e.p.d.) a partir del 01 de junio de 2012 en la cuantía que efectivamente percibía su señor esposo al momento del fallecimiento que lo fue para el año 2012 la suma de $1.246.842 más los reajustes anuales de ley y mesadas adicionales causadas para los años subsiguientes.

Con tal propósito formula un cargo que denominó primer cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VIII. « PRIMER CARGO » Lo formula la recurrente de la siguiente manera: «La providencia acusada infringió de manera directa los artículos 48 53 y 228 de la Constitución Nacional, por tal motivo invoco la causal 1ª del artículo 60 del Decreto 528 de 1964 señalándose los siguientes cargos para su anulación».

En la demostración del cargo expone los siguientes argumentos: Indica que « es abundante la jurisprudencia de esta Sala sobre la procedencia de la transmisión de las pensiones convencionales o voluntarias bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993». Cita las sentencias con radicación n°. 23718 del 26 de enero de 2005, 23856 del 26 de abril del mismo año, y 26109 del 08 de septiembre de 2006.

Agrega que « siendo así las cosas, la pensión convencional es transmisible, los montos que corresponden deben distribuirse de la misma forma como lo trae la norma, así el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 establece que el monto de la pensión de sobrevivientes, cuando se trata de la muerte del pensionado, es el 100% de la prestación que devengaba el causante».

Expresa que «no es necesario acudir a un cargo por la vía indirecta dado que el efecto del ataque jurídico que se propone conduce al quebrantamiento total de la decisión impugnada y por ello, con su prosperidad resulta inane cualquier consideración de orden fáctico. Lo anterior explica porque la presente acusación se dirige a demostrar que luego de expedida la ley 100 de 1993 y los decretos que reglamentaron el régimen de transición que incluye, desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones…» Afirma que la decisión mayoritaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla « desconoció la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades al reducir el monto de la pensión que constitución, legal y jurisprudencialmente le asiste a la señora Carmen Arroyo Támara».

Dice que la segunda instancia reconoció que las pensiones convencionales son transmisibles, « por lo que el monto que corresponde será el mimo (sic) que venía devengado el pensionado, es decir, que la pensión de sobreviviente es el 100% de la pensión convencional otorgada». Explica que la primera instancia « incurrió en error, pues tuvo como mesada pensional la suma de $643.421, cuando lo correcto debió ser la suma de $1.246.842». y que para sanear tal situación se solicitó la aclaración de la sentencia, a lo que procedió el Ad quem.

Asegura que « el Tribunal, bajo la égida del artículo 311 del CPC revoca tal decisión pues consideró que el a quo no debió efectuar una nueva valoración probatoria. Hasta allí podemos decir que es cierto lo establecido por el artículo 311, sin embargo, el Tribunal tenía el deber constitucional de aplicar en este caso el artículo 228 del Superior, pues estaba probado en el proceso y así lo estableció el ad quem, que en verdad la pensión del causante era por la suma de $1.246.842 y no por la suma de $623.421. [….] máxime cuando fue pedido así originalmente en la demanda y se discutió el monto pensional en la práctica de las pruebas».

Manifiesta que con la decisión del tribunal se castiga a « la actora, ya que cuando éste emitió la providencia de primera instancia, no se apeló en razón a que se aclaró la providencia, entonces, al llegar a la segunda instancia, no era posible tener en cuenta argumento alguno de la demandante pues al salir avante sus pretensiones no había interés jurídico para recurrir.

Entonces, si se admite el error del a quo, por prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y haciendo uso de la facultad ultra y extrapetita en razón a que se trata de derechos mínimos irrenunciables, el Superior bien pudo argumentar el error en la aplicación del artículo 311, pero mantener la pesada pensional». « Bajo ese entendido, no se estaría vulnerando tampoco el principio de la no reformatio in pejus, pues si bien la demandante no apeló la sentencia por estar de acuerdo con la aclaración, fue la propia demandada la que allegó la certificación de la mesada pensional que devengaba el causante.

Entonces, como lo dice el salvamento de voto parcial, no solo se obliga a la demandada a volver a demandar, sino que, al momento de hacerlo, se vería avocada a una cosa juzgada y en el mejor de los casos a la prescripción de sus mesadas». Expresa que la mayoría de la Sala Laboral del Tribunal de Barranquilla desconoció los artículos 4, 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Nacional, y 48 de la Ley 100 de 1993 y en cambio el salvamento de voto que transcribe, « consulta el Estado Social de Derecho pregonado en el Constitución».

Expone que la « sentencia que se recurre en casación contiene defecto fáctico, lo que habilitaría la posibilidad de un (sic) acción de tutela puesto que si estamos hablando del monto de la pensión, estaba plenamente probado su valor total y no parcial, incurriendo también en defecto fáctico al dejar de apreciar una prueba que estaban (sic) en la obligación de observar e interpretar conforme los postulados constitucionales, tal como lo establece también la Sentencia T-464 de 2011 cuando manifiesta que hay defecto factico (sic) y sustantivo cuando existe (iv) un grave error en la interpretación de la norma, la cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución».

IX. RÉPLICA Afirma que la demanda presenta falencias técnicas que inician con el alcance de la impugnación porque de manera insuperable ilógica y contraria a la competencia de la Corporación, en todo caso, se solicita se “case de manera parcial la providencia recurrida” y en sede de instancia “revoque el numeral primero de la sentencia recurrida”.

Expresa que si se omitiera esta imprecisión, así como la equivocación tanto de la recurrente como del tribunal, porque erradamente mencionan el artículo 311 del CGP cuando lo correcto es el 309 ibídem, y una vez copia argumentos de la demanda de casación, dice que « Sin la severidad racional del recurso extraordinario, se insiste, esgrime la recurrente es una suerte de violación medio: entiende que se da en este asunto una aplicación indebida en la llamada vía directa del artículo 309 del C.P.C., cuyos efectos para el recurrente deberían haber sido enervados de no haber mediado, a su vez, una infracción directa del artículo 228 Superior; tales vulneraciones adjetivas, conducirían, a su vez, a la aplicación indebida de las normas sustanciales denunciadas, especialmente el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sobre monto de la pensión de sobrevivientes».

Manifiesta que como la parte demandante no apeló el aspecto puntual de la cuantía de la pensión, el tribunal carecía de competencia para su examen oficioso conforme lo dispone el artículo 66 A del C.P.T.S.S. X. CONSIDERACIONES Aduce la réplica que el censor incurre en falencias técnicas en el alcance de la impugnación porque de manera contraria, solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque el numeral primero del fallo confutado, reparo en el que le asiste razón en tanto incurre en una disonancia cuando afirma que, una vez constituida la Sala en sede de instancia revoque el numeral primero de la sentencia recurrida de fecha 29 de julio de 2009, proferida por la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ya que lo que procede en estricto rigor jurídico es que, en sede de instancia, confirme, revoque o modifique la decisión de primera instancia. La existencia de este error en la técnica de casación no impide a esta Corporación resolver de fondo el recurso extraordinario, pues se entiende que lo pretendido es la casación parcial de la sentencia del tribunal en cuanto revocó el numeral 2º de la sentencia aclarada por el juez de primera instancia, para en su lugar, mantener incólume la condena impuesta inicialmente bajo el numeral 2º, aspecto este relacionado con el monto de la mesada pensional.

Sostiene la recurrente que el tribunal incurrió en error jurídico porque revocó la decisión de primera instancia que ordenó mediante aclaración de la sentencia, incrementar la mesada pensional de la actora, pues fue evidente el yerro que cometió la primera instancia, ya que la prestación del causante era superior a la que inicialmente se indicó en la sentencia que se ordenaba sustituir a favor de la demandante, situación que, incluso, dijo, debía corregir de oficio conforme lo señalan los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 4, 13, 48, 53 y 228 de la Carta Política.

Preciso es mencionar que la primera instancia condenó inicialmente a la demandada a reconocer a favor de la actora una mesada pensional de $623.421, y por solicitud de aclaración de la sentencia que presentó la parte actora, indicó que analizado el comprobante de pago del mes de mayo de 2012 visible a f°. 23 se observaba que el valor de la pensión mensual que percibía el señor Osorio Villamizar correspondía a $1.246.842 por lo que condenó a la accionada a pagar a la señora Carmen Arroyo de Osorio la prestación en esta cuantía. El tribunal consideró que no procedía corregir la sentencia porque el A quo para modificar el monto de la mesada pensional realizó una nueva valoración probatoria que lo llevó a reformar su propia decisión, toda vez que no se presentó un error meramente aritmético.

De conformidad con el artículo 285 del Código General del Proceso antes 309 del Código de Procedimiento Civil aplicable a los procesos laborales por virtud del principio de integración normativa consagrado en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, excepcionalmente procede de oficio o a solicitud de parte la aclaración de una sentencia o de un auto por ella proferido, en los términos allí señalados.

La norma en cita dispone:

ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Acorde con el tenor de lo establecido en el referente legal citado en precedencia, se advierte que la aclaración se contrae a lo que resulta confuso o impreciso en la parte resolutiva o que lo expuesto en la parte motiva influye en esta, sin que ello implique modificar los razonamientos y argumentaciones expresadas en el fallo.

Por tanto, la posibilidad de aclarar la sentencia depende de la existencia de una duda objetiva y razonable, toda vez que está vedado al juez reformar su propia decisión porque no puede estudiar nuevamente el fondo de las pretensiones y excepciones de mérito que sometieron a su estudio. En el sub lite en el cd que contiene el fallo de primera instancia, se advierte que el problema jurídico a definir era establecer si la pensión de jubilación convencional que en vida recibía el señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar, podía transmitirse a la actora en su condición de beneficiaria, sin que la cuantía de la prestación hubiese sido objeto de reparo por ninguna de las partes.

En la parte resolutiva de la sentencia, la primera instancia condenó a la demandada a pagar a la actora por sustitución pensional, la suma de $643.421 pesos valor que resulta correcto si tenemos en cuenta que corresponde al pago quincenal que percibía en vida el señor Antonio Osorio Villamizar, como lo exhiben los comprobantes de pago que reposan en el expediente.

De manera que resultaba necesario aclarar que el total de la prestación que recibía el citado señor Osorio Villamizar de manera mensual ascendía a $1.246.842, como acertadamente lo precisó la primera instancia y por ello recurrió al documento visible a f°. 23, que corresponde al « ciclo de pago» 16 -05 -2012 del causante por quince días en la suma de $623.421, lo que muestra la imprecisión en la que incurrió el juez cuando indicó que la prestación que debía reconocer la demandada a la señora Carmen Arroyo de Osorio correspondía únicamente al pago quincenal que le hacían al pensionado.

La aclaración que hizo el fallador del primer grado en el valor de la mesada pensional, no se traduce en una reforma de su propia sentencia porque con la decisión no está alterando los argumentos de fondo de ésta, sino que ante la confusión por los periodos de pago de la prestación que en vida le realizaban al señor Osorio Villamizar, válido era indicar el monto total de la prestación mensual en consideración a que mencionó, se reitera, el valor correcto, pero quincenal.

Así las cosas, el tribunal incurrió en el error jurídico que se le endilga por cuanto para revocar la decisión aclaratoria de primera instancia, omitió aplicar el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que en forma expresa menciona que el monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba, pues carece de cualquier lógica, que en las instancias se declare que la demandante una vez acreditó que es beneficiaria de su cónyuge, tiene derecho a la sustitución pensional convencional con ocasión de la muerte de su esposo pero por virtud del traspié evidente del juez al momento de indicar el monto de la prestación a transmitir, se condene a la demandada a reconocerla en una cuantía inferior al monto que recibía el pensionado, pues hacerlo le causa un evidente perjuicio a la recurrente al cercenársele el derecho a percibir el mismo valor de la mesada que por pensión de jubilación convencional le concedió la demandada a su extrabajador.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la empresa demanda y recurrente en casación, toda vez que su recurso no prosperó y fue replicado. En su liquidación inclúyanse la suma de $8.000.000, por concepto de agencias en derecho, que se liquidaran conforme al artículo 366 del C.G.P. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo expuesto en casación es suficiente para confirmar el numeral segundo de la sentencia del A quo en cuanto condenó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe S.A. a reconocer y pagar a la señora Alicia Arroyo de Osorio la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su cónyuge señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar (Q.E.P.D.) a partir del 01 de junio del año 2012 en cuantía de $1.246.842 para el año 2012.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALICIA ARROYO de OSORIO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en cuanto revocó la decisión de primer grado que había condenado a la accionada a reconocer y pagar a la señora Alicia Arroyo de Osorio la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su cónyuge señor Antonio Eduardo Osorio Villamizar (Q.E.P.D.) a partir del 01 de junio del año 2012 en cuantía de $1.246.842 para el año 2012.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo de fallo de primer grado que ordenó reconocer y pagar a la señora Alicia Arroyo de Osorio la sustitución pensional de la pensión de jubilación que en vida percibía su cónyuge señor ANTONIO EDUARDO OSORIO VILLAMIZAR (Q.E.P.D.) a partir del 01 de junio del año 2012 en cuantía de $ 1.246.842 para el año 2012.

Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00