Radicación n.° 66545 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL142-2019 Radicación n.° 66545 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JUAN MARTÍN TORRES GARAY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de octubre de 2013, en el proceso que promovió contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP.

I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 28-40 y 45-47) llamó a juicio al Fondo atrás mencionado, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación «en una suma no inferior al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios», junto con el retroactivo, la indexación, los intereses de mora y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que según Resolución 3627 del 29 de agosto de 1997, el demandado le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de octubre de 1996, en cuantía de $142.125, que no se ajusta al que resultaría de tener en cuenta «todos los factores salariales sobre el promedio del último año de servicios (…), ni se efectuó la correspondiente indexación».

Añadió que mediante Resolución 2308 del 21 de octubre de 1999, la entidad accedió a la indexación, «pero sin tener en cuenta todos los factores salariales, quedando la pensión de jubilación por un total de $326.530». Precisó que los factores salariales que echa de menos son los que ordena el Decreto 1045 de 1978, tales como «auxilio de alimentación, primas de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio, auxilio por retiro, y demás factores (…)».

El accionado (fls. 493-501) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de los factores que integran la base salarial y de las mesadas pensionales, y oposición al pago de mesadas adicionales e intereses moratorios. Admitió el reconocimiento de la pensión y su reliquidación, conforme a las resoluciones mencionadas en la demanda.

Precisó que tomó los factores salariales señalados en la normativa aplicable, teniendo en cuenta que el actor cumplió los requisitos con posterioridad al 30 de junio de 1995. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 24 de julio de 2013 (fl. 514 Cd), absolvió al demandado, declaró probada la excepción de prescripción de los factores salariales y condenó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fl. 531 Cd), mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado, sin costas para los litigantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que conforme al artículo 141 del Código de Procedimiento Laboral y en armonía con el criterio jurisprudencial imperante, la acción tendiente a solicitar el reajuste de la pensión de jubilación con el objeto de incluir factores salariales, está sometida al término previsto en la norma antedicha, de suerte que como el reconocimiento de la prestación data del 29 de agosto de 1997 y su reliquidación se efectuó mediante Resolución 2308 del 21 de octubre de 1999, la acción bajo estudio, instaurada en el año 2012, está prescrita.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal fin formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral, «en concordancia con el artículo 36 de la ley en mención, el artículo 1 parágrafo la Ley (sic) 33 de 1985, el artículo 4 de la ley 4 de 1966, el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

En síntesis, arguye que con el propósito de obtener la reliquidación de la prestación, el pensionado tiene derecho a solicitar la inclusión de factores salariales, sin los límites temporales previstos en las normas cuya interpretación errónea denuncia, conforme a «los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social».

RÉPLICA Tras citar apartes de providencias emitidas por la Sala de Casación Laboral, el accionado sostiene que la sentencia gravada «se ajusta a [la] línea decisional de esta Honorable Corporación la cual se encuentra ajustada a la legalidad». CONSIDERACIONES Amén de que el fallo censurado se circunscribió a la incorporación de consideraciones en punto a la extinción de la acción, no se vislumbra con exactitud cuáles definiciones fácticas habrían quedado fuera del debate.

En cualquier caso, queda claro que la discusión que se propone en el cargo, se centra en el entendimiento de las normas que gobiernan la prescripción de las acciones laborales. Es cierto que en etapas anteriores de la jurisprudencia del trabajo, la Sala de Casación sostuvo la tesis acogida por el juez colegiado en el caso bajo estudio. Sin embargo, las reflexiones que erigieron la regla según la cual, la acción de reliquidación de la pensión de jubilación por exclusión de factores salariales se encontraba sometida al término de prescripción previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral, hoy se encuentran superadas.

Para ilustrar lo anterior, cumple memorar los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL8544-2016: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. (subraya fuera del texto).

Así las cosas, la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales no está sujeta a las reglas de prescripción, de suerte que la acusación es fundada y es procedente corregir el criterio del Tribunal, evidentemente contrario a la postura actual de la Corporación. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para que prospere el quiebre de la sentencia gravada, porque constituida en Tribunal de instancia, la Sala llegaría al mismo resultado absolutorio que confirmó el juez colegiado.

Así se afirma, porque como se relató al hacer el recuento de la demanda, lo que pretende el actor es que la prestación otorgada a su favor se reliquide con inclusión de los factores salariales de que da cuenta el Decreto 1045 de 1978, sin tener en cuenta que el derecho pensional se causó el 15 de octubre de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, según se infiere de la Resolución 3627 del 29 de agosto de 1997 (fls. 2-6), supuestos que no fueron objeto de debate en las instancias ordinarias del proceso.

Bajo esa premisa, los factores salariales son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, que regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que al final del día, son los mismos que deben emplearse para liquidar la pensión, como se adoctrinó en providencias como la CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013, CSJ SL12349-2014 y CSJ SL1923-2018.

En la Resolución mencionada y en la 2308 de 1999 (fls. 7-11), el Fondo informó al demandante que tomó los factores salariales regulados por esta norma, los cuales discriminó con sustento en la certificación de ingresos expedida por la entidad empleadora (fls. 300-301), sin que el expediente de cuenta de medios de convicción que desvirtúen los cálculos así efectuados.

Conforme a lo expuesto, el cargo es fundado, pero no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta del artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, en tanto considera que el fallador de segundo grado, «en presencia de la referida norma, incurrió en error de hecho al no contemplar la prueba que obra dentro del expediente», en especial, el expediente administrativo (fls. 56-492) y la certificación de salarios (fls. 300-301).

RÉPLICA El demandado destaca la incoherencia del cargo, al mezclar en forma indiscriminada argumentos propios de las sendas directa e indirecta. CONSIDERACIONES El segundo cargo, propuesto por la vía indirecta, no contiene demostración o desarrollo alguno. Tan solo se limita a denunciar la violación de una disposición de orden procesal, sin concretar su reproche en torno a la valoración probatoria, que es lo que correspondería a la senda anunciada.

Así mismo, en desconocimiento de lo previsto en el artículo 90, numeral 5, del Código de Procedimiento Laboral, no menciona al menos una norma sustancial de alcance nacional, que contenga el derecho reclamado y que sirvió o debió servir de sustento a la decisión. En cualquier caso, los tímidos argumentos expuestos por la censura, acerca de la eventual demostración de «los factores salariales dejados de incluir en la liquidación de la pensión», ya fueron analizados al resolver el cargo anterior.

En consecuencia, el cargo no es estimable. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que resultó fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN MARTÍN TORRES GARAY contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00