Radicación n.° 49295 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL142-2018 Radicación n.° 49295 Acta n° 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS MAYA RESTREPO, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2010, por la SALA DÉCIMA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Inés Maya Restrepo, demandó el reconocimiento de la pensión de vejez desde el 16 de enero de 2008, conforme a lo reglado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pago de mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, indexación, las costas procesales, lo ultra y extra petita.

Esgrimió que nació el 16 de enero de 1953, razón por la cual, para la misma fecha del año 2008, cumplió 55 años de edad; que fue cotizante activa del Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde enero de 1996 hasta el 02 de abril de 2008, calenda en la que se produjo su retiro del Sistema de Pensiones.

Manifestó que presentó solicitud para obtener el reconocimiento y pago de su prestación por parte de la demandada el 09 de mayo de 2008, entidad que mediante Acto Administrativo N° 015554 del 30 de mayo de la misma anualidad, emitió respuesta negativa aduciendo que las semanas cotizadas (593), no eran suficientes para la declaración del derecho, ello en razón a que la actora no se encontraba amparada por el régimen de transición, al no ostentar cotizaciones efectuadas al ISS para el 31 de marzo de 1994, y por tanto no reunía los requisitos de la Ley 797 de 2003.

Finalmente adujo no haber presentado recurso de apelación, frente a la Resolución n.° 015554 de 2008, agotando el procedimiento administrativo, contemplado en el artículo 6 de la Ley 712 de 2001 C.P.L. y S.S. La entidad, en su contestación, adujo no constarle los hechos concernientes a la fecha de nacimiento de la actora y su edad; fecha de ingreso y retiro al Instituto de Seguros Sociales, la reclamación efectuada a la accionada el 9 de mayo de 2008 y su respuesta negativa; esgrimió que no son hechos, los supuestos fácticos atinentes al cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación pensional, por encontrarse amparada bajo los presupuestos del régimen de transición, los argumentos esgrimidos por la entidad para negar el reconocimiento del derecho, y aplicación del principio de favorabilidad conforme al Decreto 758 de1990; finalmente aceptó como cierto lo referente al agotamiento del procedimiento administrativo, previsto en el artículo 6 de la ley 712 de 2001.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas prescripción, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 26 de marzo de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas, y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 8 de septiembre de 2010, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía la actora, era requisito pertenecer a un régimen pensional anterior En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que la accionante no estaba inscrita antes del 1 de abril de 1994 a ningún régimen pensional, y que conforme a la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual obrante a folios 14 a 18, su primera cotización la realizó en 1996, situación de la cual se colige que el reconocimiento de su prestación no está regulado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque en su integridad la emitida por el juzgador de primer grado.

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.” En el desarrollo de la censura, sostiene La discrepancia con la sentencia impugnada, se circunscribe a la interpretación que le dio el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los requisitos exigidos para que una persona pueda se beneficiaria del régimen de transición. Concretamente, el punto de divergencia radica, en la consideración de que la norma citada exige como requisito para acceder al régimen de transición, que la persona estuviera afiliada para efectos pensionales al 1° de abril de 1994, con independencia de que estuviera cotizando para tal momento.

Por el contrario, se estima que el recto entendimiento del precepto, permite afirmar que las personas que tuvieran la edad exigida (35 años en caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombres) son beneficiarios del régimen de transición pensional, con independencia que para el 1 de abril de 1994 hubiesen o no efectuado cotizaciones al sistema.

Asi mismo esgrime, que conforme a los planteamientos expuestos mediante las sentencias rad 13410 del 28 de junio del 2000 CSJ Sala de Casación laboral y la T-534 de 2001, de la Corte Constitucional, la afiliación de una persona a un régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se configura como un requisito adicional para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36.

Finalmente argumenta, que el Tribunal dio un alcance equivocado a la norma referida, situación que genera la procedencia de la casación de la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, concediendo la prestación pensional demandada. LA RÉPLICA El opositor asegura que “ la situación personal de María Inés Amaya Restrepo esta íntegramente regulada por la Ley de seguridad social en vigor que no es otra diferente a la ley 100 de 1993 pero con las modificaciones que a ella hizo la Ley 797 de 2003, o sea, a la hoy recurrente no le bastaría haber cumplido 55 años de edad el 16 de enero de 2008, ha debido haber cotizado un mínimo de (1000) “semanas en cualquier tiempo”, pues así claramente lo exige el artículo 9° de la vigente.” Finalmente esgrime, que conforme a lo probado en el plenario, las cotizaciones efectuadas por la actora a lo largo de su vida laboral (1996 y 2008), son equivalentes a 593 semanas, cifra divergente con las 1000 semanas requeridas por la ley vigente al 16 de enero de 2008.

CONSIDERACIONES Conforme con la modalidad elegida, es claro que el censor admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que la accionante nació el 16 de enero de 1953; que tenía más de 35 años al 1 de abril de 1994; que inició sus cotizaciones al Sistema para los riesgos de I.V.M. en febrero de 1996 y cotizó un total de 581 semanas, las cuales sufragó en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aunque el recurrente critica la conclusión del Tribunal, en tanto se abstuvo de aplicar el régimen de transición a María Inés Maya Restrepo, por no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones, lo cierto es que no encuentra la Sala tales equivocaciones, pues es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso, la persona no estuvo vinculada con antelación no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, Rad53278, CSJ SL13663-2016 Rad.52992, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activa, y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declara infundado el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 se septiembre de 2010 por la SALA DECIMA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA INÉS MAYA RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12