DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL14199-2017 Radicación n.°48139 Acta 09 Bogotá, D. C., (6) seis de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS VICENTE MANRIQUE ARANDA, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPT y SS (fs.°56 a 57).
Radicación n.° 48139 2 I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó el pago de las mesadas por pensión de vejez que se reconoció mediante Resolución n.° 013881 de 1998, y que se giraron a favor del empleador; las mesadas adicionales de que trata la Ley 4 de 1976 y Ley 100 de 1993; los reajustes pensionales; los intereses moratorios; la indexación; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
Adujo que fue afiliado al ente demandado «por el empleador al que prestaba sus servicios sin que existiese la obligación legal de dicha afiliación», y que por ello, cotizó para todos las contingencias; que por «Resolución N° 016682 de 2002», le fue concedida pensión de vejez pero en dicho acto se resolvió entregar a favor del último empleador la suma de $16.418.626,oo, sin autorización alguna, por lo que consideró que el accionado no podía disponer de su «libre albedrio» y pagar el monto a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P. El Instituto accionado al contestar la demanda, se opuso a lo pretendido.
De los hechos, señaló que se trataban de apreciaciones y deducciones sin sustento jurídico; que por tratarse de una pensión compartida, se ordenó el pago del retroactivo al último empleador por cuanto el demandante ya había recibido esa suma, luego, negó se hubiera dispuesto de su «libre albedrío». Propuso la excepción previa de «FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ISS Radicación n.° 48139 3 –INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA», y de fondo, las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, presunción de legalidad, falta de causa, compensación y «Excepciones genéricas» (fs.° 80 a 89).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 30 de abril de 2008, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones, y, condenó en costas a la parte actora (fs.º 243 a 250). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante en sentencia de 30 de abril de 2010, confirmó la de primer grado, y gravó con costas al recurrente (fs.º 280 a 287).
Centró el problema jurídico en establecer si el ISS «no reconoció la pensión de vejez en forma real y legal» al accionante, por cuanto ordenó girar al empleador «jubilante» el retroactivo generado por dicha pensión sin tener autorización expresa del trabajador. Advirtió que contrario a lo argüido por el demandante correspondía definir lo relacionado con la compartibilidad o no de la pensión convencional que reconoció la Empresa de Energía de Bogotá Radicación n.° 48139 4 con la del ISS, para así establecer si el recurrente tenía derecho al retroactivo pensional reclamado en suma de $16.418.626,oo.
Tras atender lo prescrito en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, la Resolución n.º 008311 del 30 de octubre de 1995, proferida por la Empresa de Energía de Bogotá (fs.º 170 a 172), por la cual reconoció la pensión de jubilación y su compartibilidad, como también la Resolución n.º 013801 de 1998 emitida por la demandada, en la que concedió la pensión de vejez y dispuso que el retroactivo pensional sería girado a la Empresa de Energía de Bogotá, estableció que la pensión de vejez era de carácter compartida, por cuanto tales, eran compartidas por el Instituto accionado cuando fueran causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985 y, que si bien el empleador podía continuar con los aportes al ISS para las contingencias de IVM, - las partes podían acordar que la pensión voluntaria fuera concurrente con la de vejez-, situación que no encontró acreditada en el expediente.
Bajo tal consideración, expuso que el retroactivo pensional no ingresó al patrimonio del demandante, en tanto que la Empresa de Energía de Bogotá respondió por los pagos de las mesadas pensionales en virtud de la Resolución n.º 083111 de 1995 y, al haberse subrogado el ISS la pensión extralegal de la referida empresa de energía, no le mereció reproche alguno que el retroactivo pensional se hubiere girado al empleador, «en el entendido que el demandante no Radicación n.° 48139 5 causó el derecho al retroactivo pensional porque lo recibió directamente del empleador jubilante».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar, condene al Instituto demandado: […] al reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de VEJEZ, por él solicitada en el entendido de que causó el derecho a percibir la misma, desde cuando adquirió este derecho, en cuantía que por Ley corresponde y sin que pueda ser inferior al salario mínimo, más las mesadas adicionales y los reajustes de Ley, junto con los intereses moratorios y debidamente indexada la primera mesada, por lo que, se deberá de contera ordenar el pago de la misma en su favor disponiendo el pago de lo girado a un tercero en su favor –del trabajador-; en cuanto a las Costas se dignará esa Alta Corporación así estimarlas.
Con tal propósito plantea seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que a continuación se resuelven. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa, Radicación n.° 48139 6 […] de los Artículos 2°, 3°, 9°, numerales 2° y 6°, 16, 17, 47, en relación con los Artículos 72 y 76, de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5°, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño. Todo lo anterior en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3°, 7°, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1° y 2°.
(Negrillas dentro del texto) En la demostración del cargo, afirma básicamente, que si bien una ley marco define «unos principios generales aptos para ser desarrollados, la generalidad de la misma y la libertad con que goza el gobierno» no puede concebirse como una potestad ilimitada sin ataduras, pues de ser posible, atenta contra el sostenimiento del ordenamiento jurídico.
Asevera que la administración actúa de manera legítima cuando se sujeta a un desarrollo legislativo cuyo soporte es la Constitución Nacional y, que si una norma se funda por fuera de «ella» no se tiene como jurídica. Considera que el juez plural incurrió en «el yerro endilgado» al dejar de lado el ordenamiento legal y «afirmar que es legítimo y es legal, el permitir que el Seguro Social asuma obligaciones convencionales, cuando en su Ley marco y en su cálculo matemático actuarial, no estaba considerado y mucho menos concebido para asumir dicha clase de prestaciones, habida cuenta que solo le era posible asumir, aquellas que correspondiesen a las consignadas en la Ley misma y no por fuera de ésta».
Radicación n.° 48139 7 Tras referirse a un aparte de la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, dice que las obligaciones pensionales deben ser asumidas por el ente demandado previo a lo que denomina estudio técnico matemático, sin que le sea dable desconocer tales obligaciones por tratarse de una administradora de recursos públicos que debe realizar investigaciones de «viabilidad y factibilidad».
Para el censor, las disposiciones emanadas de la demandada «contraría su propia Ley», en tanto que las pensiones convencionales no son de su resorte por tratarse de una entidad que fue instituida para subrogar pensiones de índole legal. Reitera que el ad quem erró en su decisión, pues, […] de haber procedido conforme procedía en el entendido de considerar la normativa en cita, habría llegado a la inequívoca conclusión de que la pensión pretendida por el actor, no solo correspondía en su favor libre de todo apremio, sino particular y especialmente que la pensión por él pedida se le debía reconocer sin siquiera considerar la encartada que podía de contera disponer a su libre albedrío de las mesadas pensionales por él causadas y las futuras, pues es evidente que no es del resorte del Seguro Social proceder como lo hizo, bajo la condición o característica de que la pensión eventualmente no es considerada como compartida, en el entendido de que el ISS no puede asumir tales prestaciones bajo ninguna condición como se ha explicado en el presente Cargo.
Explica los mecanismos de acción y excepción de inconstitucionalidad, para concluir que el Seguro Social, solo puede reconocer la pensión reclamada por haber el actor causado el derecho, sin que le sea dable disponer de ésta, pues de no ser así, tal actuar es «una clara violación de preceptos legales como en efecto sucedió», por cuanto dicha entidad no le compete determinar si la pensión es o no Radicación n.° 48139 8 compartida, y en cambio tiene la obligación de restituir a favor de quien corresponda el derecho en las formas debidas.
Se detiene en la normativa «inobservada e inaplicada» para concluir que el «artículo 47 de la citada Ley marco en consonancia con los artículos 72 y 76 ibídem», indican que el ente accionado solo está obligado a reconocer la pensión de vejez «la cual suple o reemplaza a la de jubilación, pero, la convenida en la Ley, de tal suerte que, si observamos con detenimiento como así debe proceder la asunción de los riesgos correspondientes, necesariamente hay que concluir que no fue creado el Seguro Social, para asumir otras prestaciones distintas de las consignadas…», y menos para subrogar pensiones provenientes del sector público.
VII. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa por interpretación errónea, […] del Artículo 5°, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1°, 2°, 3°, 40, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3°, 7°, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1° y 2°.
(Negrillas del texto original). Asevera que el «artículo 5° referido», debe ser aplicado en su contexto general; que no es cierto que a partir de su vigencia el Seguro Social subroga al empleador en el pago de Radicación n.° 48139 9 las pensiones extralegales, pues tal proceder solo puede hacerse «a través de su Ley marco». Que la pensión reconocida al demandante solo corresponde al ISS, como bien lo establece los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; que solo pueden compartirse «las pensiones de aquellos trabajadores que a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (1° de Enero de 1967), el trabajador asegurado contase como tiempo de labores para con el patrono, más de diez (10) años y menos de veinte (20) años de servicios, eventualidad y dentro de la cual no se encuentra precisamente cobijado el demandante, por lo que, su pensión no tiene dicha condición o característica».
Acto seguido, transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación de 5 de noviembre de 1976, para concluir que si el ISS subrogó al empleador en el pago de la pensión de jubilación, solo corresponde a éste el reconocimiento y pago de la pensión perseguida por el actor. Considera que al no reunir el requisito exigido en la «Ley marco», no es suficiente que al actor se le reconozca una pensión de índole extralegal que se causó después de la vigencia del Acuerdo 029, pues la Ley 90 de 1946, no tiene «esa condición arrogada por el ISS»; en tal sentido, afirma que el precepto contenido en el citado Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879, no tiene vigencia y es contrario a la Ley marco.
Radicación n.° 48139 10 Asevera que al analizar el artículo 5° desde su contexto general y no parcial, en consonancia con el Acuerdo 029 de 1985, en su inciso 3, y los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se observa que el régimen compartido en esa normativa no ha sido alterado, por lo que estima que el ad quem se equivocó en tanto que su aplicación se circunscribe al período de tiempo, esto es, que tuviese el trabajador asegurado 10 años o más de servicios y menos de 20 años, al 1° de enero de 1967.
Requisito éste que no cumple el actor y, por lo tanto, su pensión no es compartida. Considera que «cabe la excepción de ilegalidad», en el entendido que el Acuerdo 029 de 1985, contraviene lo dicho en la Ley 90 de 1946, toda vez que el Seguro Social no fue creado para subrogar pensiones extralegales y por consiguiente, mal puede aplicarse como de manera equivocada lo hizo el Tribunal.
VIII. TERCER CARGO Denuncia por violación directa por infracción directa «del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 ya mencionado, en relación con los Artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977» (Negrillas del texto original).
Esgrime explicaciones similares a las expuestas en los cargos primero y segundo, para recabar que la pensión se Radicación n.° 48139 11 debía satisfacer en la forma solicitada y, al no concederse conforme su pedimento, «no puede existir reclamación diferente a pugnar por su pago como así se hizo a través de la acción procurada», por lo que incurrió el juez plural en el yerro endosado.
IX. CUARTO CARGO Por vía directa en la modalidad de infracción directa, acusa la violación, […] del Artículo14 Decreto 1650 de 1977, en relación con el Articulo 16 Ibídem, en consonancia con los artículos 13 y 15 del mismo estatuto; en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normado en los Artículos 9°, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo (Negrillas son del texto).
Afirma que no discute ningún aspecto fáctico ni probatorio, por lo que no plantea errores en la valoración probatoria. Insiste en que «no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación propuesto, toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el Juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada».
Expone que lo solicitado no es otra cosa que la pensión reflejada en mesadas pensionales al ordenarse su pago a Radicación n.° 48139 12 favor de un tercero, y que, por ello no está debidamente satisfecha. En ese sentido, asegura que la violación acaeció por «falta de aplicación o de no aplicación de una norma sustancial que evidentemente debió aplicarse al momento de decidir la alzada», pues el único beneficiario de la pensión es el asegurado y nunca su empleador, y en tal medida, el juez colegiado desconoció lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, e infringió el artículo 14 de la misma normativa, e inaplicó: […] las disposiciones por las cuales se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, que conforme a sus voces y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, determinan la circunstancia particular y especial de que la actora es acreedora a la pensión de vejez, por haber llenado ampliamente los requisitos de edad y semanas cotizadas.
En resumen, plantea el recurrente que la presunta compartibilidad pensional es del resorte exclusivo del empleador que concede la pensión de jubilación, por lo que, la encartada, no puede interferir en esos asuntos. Repite que no existe norma que faculte al ISS para proceder en la forma y términos como lo hizo. Asevera que la pensión no solo es un derecho fundamental, pues tiene una connotación especial y especifica al ser irrenunciable y de orden público.
Transcribe apartes de una sentencia de la Corte Constitucional T-482 de mayo de 2001. Radicación n.° 48139 13 IV. QUINTO CARGO Lo presenta en los siguientes términos: […] acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con los Artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Todo ello en relación con lo normado en los Artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.
Acude a las mismas aserciones de los cargos anteriores, y afirma que si el ad quem hubiera considerado las normas señaladas en la proposición jurídica, en especial lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, hubiera concluido que la pensión deprecada no fue reconocida al actor en la forma que correspondía «independientemente de la presunta compartibilidad», puesto que tal hecho no faculta al ISS para disponer de los dineros que corresponden al demandante, pues «el único llamado a recibirla y por consiguiente a percibirla en su integridad».
Aduce que el tema de la compartibilidad pensional no se encuentra en debate y, que si así lo fuera, no constituye una justificación para que se convalide la actuación del ente demandado. Cree que el ad quem incurrió «en el yerro endilgado», por desconocer las preceptivas legales pues lo cierto es que la pensión pedida no le fue reconocida como se solicitó libre de «apremio y condicionamiento»; dice que el acto de reconocimiento y pago de una pensión como la pretendida Radicación n.° 48139 14 debe ser puro y preciso en cuanto satisfaga o no las pretensiones de la peticionaria, por lo que al hacerlo con el condicionamiento plurimencionado, es evidente que la pretensión no se satisfizo «y por lo tanto se rebela contra lo normado por la disposición en cita, por lo que, se cae en la violación de la ley sustancial y bajo la modalidad descrita».
X. SEXTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por infracción directa, […] de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 Ibídem, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el Artículo 5', del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad.
Ello, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3°, 7°, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1° y 2°. (Negrillas del texto original). Reitera los señalamientos de los anteriores cargos, para insistir que el demandado no estaba habilitado para subrogar la pensión, y que en el evento de que así lo fuere, tendría que haber estimado y evaluado «los estudios matemático[s] actuariales que le permitieran ello, pues como se dice en la exposición de motivos cuya parte que interesa ya ha sido transcrita con antelación, el Seguro Social ha sido creado con una finalidad muy propia y por lo mismo, la asunción de los riesgos por su parte, no puede ni debe corresponder a los vaivenes políticos sino basándose en los estudios correspondientes, amén de referirse con relación a Radicación n.° 48139 15 prestaciones que se causaran en legislación precedente a la misma».
Manifiesta que la citada ley marco desarrolló el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en sus artículos 60 y 61, se refiere a las pensiones compartidas, sin que indique que el Seguro Social subrogue las pensiones extralegales; que esa misma ley, fija las pautas generales dentro de las cuales el «ejecutivo», despliega sus actuaciones las que concreta en asuntos relacionados con las dinámicas mutables; que el despliegue ha de ceñirse a lo circunscrito por la ley marco, por tanto su generalidad no puede entenderse como si el ejecutivo gozase de una facultad ilimitada.
Expone que la «Ley marco, sirve de puente, en el sentido en que ayuda en la actividad encargada del ejecutivo; ayuda que se expresa en el establecimiento de unas generalidades ceñidas a la Constitución que delimitan el curso de acción a desplegar por el ejecutivo. Por consiguiente, mal podría entenderse que la generalidad degenere en indeterminación viéndose el ejecutivo facultado a actuar sin ninguna base.
La delimitación solo ayuda en tanto delimita, y no podría bajo la excusa de una generalidad que faculta, actuar en contravía a los principios base del ordenamiento jurídico inspiradores de la ley marco, la cual responde a la Constitución». Sostiene que la pensión se causa por las cotizaciones que el trabajador realiza, lo que en su sentir, quiere decir que Radicación n.° 48139 16 financia el riesgo correspondiente, luego, el derecho se debe reconocer al trabajador y no al empleador.
XI. RÉPLICA Afirma que a pesar de los desatinos técnicos que presenta el escrito que sustenta el recurso de casación, el que asimila a un alegato de instancia, lo cierto es que el Tribunal consideró que la pensión de vejez concedida por el ISS al demandante, con la de jubilación que a su vez reconoció la Empresa de Energía de Bogotá es compartible, y por ello, el valor del retroactivo girado a dicha empresa se encuentra ceñido a legalidad.
Por lo anterior, solicita se desestimen los cargos. XII. CONSIDERACIONES La Sala asume el estudio conjunto de los seis cargos propuestos, en la medida en que se dirigen por la misma vía, denuncian similar compendio normativo, se valen de argumentos similares y persiguen un mismo propósito. No generan controversia en esta sede, los siguientes aspectos fácticos: i) que la Empresa de Energía de Bogotá, mediante Resolución n.° 008311 de octubre de 1995, reconoció pensión de jubilación al demandante a partir del 10 de julio de 1995 (fs.°169 a 172); ii) que el Instituto de Seguros Sociales por Resolución n.° 013801 de 1998 concedió pensión de vejez a Luis Manrique Aranda a partir del 7 de diciembre de 1996 por estar cobijado por el régimen Radicación n.° 48139 17 de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y cumplir los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese mismo año. De la lectura de los cargos formulados contra la sentencia proferida por el juez colegiado, se extrae que la inconformidad de la censura radica en que, a su juicio, la pensión de vejez que le reconoció el ente demandado no puede ser subrogada, y por ello, a pesar de admitir que no controvierte el tema de la compartibilidad, el Instituto en observancia de la Ley 90 de 1946, solo podía subrogar pensiones de origen legal, y no la extralegal reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, por lo que considera que el pago del retroactivo de las mesadas pensionales que se causaron por virtud de la compartibilidad pensional le pertenece al asegurado y no al empleador.
De tal planteamiento se colige un dislate, o lo que podría entenderse como una tergiversación conceptual, en la medida en que no discrepa de la compartibilidad pensional, pero sí rechaza los efectos que de ella se derivan; pues al producirse tal figura jurídica una prestación subsume a la otra y, por ende, las diferencias las asume el empleador.
No obstante lo anterior, esta Corporación de manera reiterada y pacífica, ha precisado que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, Radicación n.° 48139 18 aprobado por Decreto 2879 del mismo año, y por razones apenas obvias, en virtud de la compartibilidad de ambas pensiones, al asumir la entidad accionada el pago de la pensión de vejez, debe ordenar la cancelación del retroactivo de las mesadas por pensión de vejez.
En punto al tema, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 4282 de 2017, señaló: Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.
La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.
Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.
El efecto de la compartibilidad es el de permitirle a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o al menos, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por aquél. Bajo ese contexto, es claro que en ningún error incurrió el tribunal, por cuanto el análisis probatorio y jurídico lo encaminó a partir de los hechos ciertos e indiscutidos que al actor le había sido reconocida pensión de vejez por el ISS mediante Resolución n.º Radicación n.° 48139 19 026511 de 18 de noviembre de 2003, y pensión de origen convencional por la Empresa de Energía de Bogotá mediante la Resolución n.º 2059 de 20 de 1991, para arribar a la conclusión que si eran compartibles, dado que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, solo tenían esa vocación las pensiones de origen legal.
Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL13251–2016, reiterando el criterio expuesto en anteriores providencias, así razonó: […esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de oportunidades para señalar que con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se dispuso por regla general la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que ésta entidad asuma el pago de la obligación pensional, quedando a cargo del empleador tan solo el mayor valor, si existiese, entre ésta y aquéllas, salvo pacto expreso de las partes en contrario, de suerte que, al ser compartibles en virtud del mandato legal, el retroactivo pensional causado desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe ser reembolsado a la empresa que jubila al trabajador que viene pagando la totalidad de la pensión al trabajador, aún después de operada la subrogación. Así las cosas, tampoco se equivocó el tribunal al determinar que el retroactivo solicitado no le pertenecía al actor, sino al empleador, por haber asumido el pago de las mesadas pensionales mientras le era reconocida la pensión por el ISS.
En este caso, se encuentra suficientemente demostrado y no existe controversia, que la pensión de jubilación que concedió la Empresa de Energía de Bogotá S.A. a Luis Vicente Manrique Aranda es de naturaleza extralegal, y que su reconocimiento de produjo con posterioridad al 17 de octubre de 1985, de lo que resulta que dicha prestación económica es compartible con la pensión de vejez que posteriormente le concedió el Instituto de Seguros Sociales, y por ende, el retroactivo que dispuso por las mesadas pensionales Radicación n.° 48139 20 corresponden a la Empresa de Energía de Bogotá. Conforme a lo precisado, estima la Sala que no se equivocó el sentenciador de alzada al concluir que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva no pertenecía al demandante sino a la Empresa de Energía de Bogotá que como empleador continuó pagando la pensión de jubilación convencional mientras se reconocía la legal de vejez.
Con fundamento en lo anotado, los cargos no prosperan. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,oo), las cuales se liquidaran de acuerdo al art. 366-6 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió LUIS VICENTE MANRIQUE ARANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó.