CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56416 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL14190-2017 Radicación n.° 56416 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR SOTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES - y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.
I.
ANTECEDENTES LEONOR SOTO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, para que se declare el derecho que tiene a que se le reconozca la pensión de vejez, al cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Como consecuencia, se condene a las demandadas a pagar las mesadas pensionales retroactivas y reajustes de ley, desde el día 29 de julio de 2004 hasta la fecha de solución o pago.
Así mismo, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, costas, agencias en derecho, derechos extra y ultrapetita, e incrementos de ley de las mesadas pensionales. Sustentó su petición en que prestó sus servicios al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, en la Secretaría de Salud Pública, desde el 25 de mayo de 1990 hasta el 01 de julio de 2001; que el día 26 de junio de 2008 presentó solicitud de pensión de vejez ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, petición que le fue negada mediante Resolución n.° 7521 del 27 de abril de 2008, bajo el sustento que solo aparecían cotizadas 603 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 393 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que el MUNICIPIO DE CALI no cumplió con las cotizaciones al ISS correspondientes al periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1990 y el 01 de julio de 2001 (f.° 77 a 83 del cuaderno del Juzgado).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones por considerarlas infundadas, y frente a los hechos manifestó que sí se tuvieron en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI desde el 31 de mayo de 1990 y el 30 de junio de 2001. Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada y buena fe (f.° 95 a 98 del cuaderno del Juzgado).
El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos manifestó que con la expedición de la Ley 100 de 1993, las pensiones solo pueden ser reconocidas por el ISS o a través de Fondos de pensiones. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, carencia de derecho sustancial, innominada, falta de requisitos formales, y falta de agotamiento de vía gubernativa.
(f.° 132 a 141 del cuaderno del Juzgado) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de febrero de 2011, decidió absolver a las demandadas de las pretensiones. (f.° 156 y cd f.° 157 del cuaderno del Juzgado) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 9 a 15 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, señaló que, toda vez que la demandante nació el 29 de julio de 1949, cierto es, que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, por lo cual, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Adicionalmente que, comenzó a cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en forma discontinua a partir del 1° de enero de 1967 y hasta junio de 2001, con diferentes patronos, sin alcanzar a cumplir durante toda su vida laboral 1000 semanas, es decir, no cumplió con los requisitos señalados en la norma. Que, al evaluar si reunía las 500 semanas cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, se desprendió de su historia laboral que cotizó un total de 2.757 días, que equivalen a 393,8514 semanas cotizadas.
En este sentido, si bien la demandante pretende que se le acumule su tiempo laborado al servicio del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y no cotizado al ISS, entre el 26 de noviembre de 1992 y el 31 de marzo de 1994, bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 no es procedente, como sí lo dispone la Ley 100 en su artículo 33 o, en su defecto, la Ley 71 de 1988.
Concluyó el Tribunal que, la demandante no cumplió con los requisitos de semanas establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni demostró haber laborado el tiempo que se requiere a entidades del Estado según la Ley 71 de 1988, por lo cual no tiene derecho a la pensión reclamada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « case » la sentencia proferida por el Tribunal, y en su lugar ordene el reconocimiento de la pensión de vejez y el pago de las mesadas retroactivas a partir del 29 de julio de 2004. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, sin indicar la vía, « por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por apreciación errónea, concretamente el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por error de hecho y apreciación errónea».
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por basarse en la apreciación de las historias laborales que reflejan un total de 393,8514 semanas cotizadas. Hace énfasis en que, existió « apreciación errónea tanto por parte del Juez a quo, como del ad quem», consistente en que dentro del plenario existe prueba documental que da cuenta de la relación laboral con el Municipio de Cali, según constan en certificaciones de los empleadores en las que se manifiesta la prestación del servicio y que se le cotizó al ISS.
Denuncia que por cotizar durante todo el tiempo de vigencia de las relaciones laborales con las instituciones mencionadas, el tiempo cotizado supera las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990. En ese sentido, tiene derecho a la pensión de vejez, pues cosa distinta es que la historia laboral, no refleje el total del tiempo trabajado porque la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali haya incurrido en mora en el pago de los aportes de los periodos comprendidos entre el 27 de noviembre de 1992 al 31 de julio de 1995, los cuales estaba en obligación de hacer, ya que no existe prueba del retiro de la demandante.
CARGO SEGUNDO Lo denomina « error de hecho» y, acusa la sentencia recurrida por solo tener en cuenta la prueba de las semanas reflejadas en su historia laboral, ya que en el plenario existen certificaciones laborales que se enmarcan en el espacio y tiempo necesario para cumplir con los requisitos de tiempo exigidos para el reconocimiento de la pensión; más cuando dentro del proceso también se demanda al último empleador: la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali, por ser la causante del incumplimiento en el pago de aportes a pensión. La anterior violación, se enmarca dentro de un error de hecho, ya que se pudo indagar sobre la obligación legal del último empleador y la veracidad de la información en las certificaciones allegadas y no tachadas.
RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, señaló que la demanda de casación cuenta con inexcusables defectos, tales como, omitir la declaración del alcance de la impugnación, el cual es un requisito que debe cumplir la demanda. Lo anterior, toda vez que la jurisprudencia ha sostenido que la impugnación necesariamente debe referirse a qué se debe hacer con la sentencia del a quo, esto decir, confirmarla, revocarla o modificarla y de tratarse de los dos últimos supuestos, indicar la decisión que se debe tomar en su reemplazo.
Así, la demandante no indicó qué debe hacerse con la sentencia del fallador de primera instancia, motivo por el cual debe desestimarse el recurso. Alude, además, como defecto gravísimo, que la recurrente presenta el primer cargo por violación de un inexistente artículo 12 del Decreto 758 de 1990, cuando dicho Decreto realmente solo tiene dos artículos; y, que, en el segundo cargo no indicó un « precepto legal sustantivo, de orden nacional », requisito exigido por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Concluye que, la decisión del Tribunal se sustentó en que la recurrente, dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, cotizó 393,8514 semanas y, no cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni con los establecidos por la Ley 71 de 1988 (f.° 19 a 21 del cuaderno de la Corte).
Por su parte, el MUNICIPIO DE CALI, no presentó escrito de oposición (f.° 25 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES La opositora indica, que es defecto gravísimo presentar el primer cargo por violación del inexistente artículo 12 del Decreto 758 de 1990, cita que, en efecto, resultó errada, dado que ese decreto no contiene el artículo 12, como sí lo integra el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por aquella norma.
Entiende la Sala que, el casacionista se refiere verdaderamente al artículo 12 del Acuerdo mencionado, aprobado por el Decreto 758 de 1990, razón por la cual no se presenta insuperable el defecto advertido. Sin embargo, asiste parcialmente la razón a la parte opositora en otros reproches que hace a la demanda de casación. En efecto, para que la demanda sea apreciada de fondo, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente.
Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.
Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable. Tal como lo sostiene la opositora, la demanda presenta graves deficiencias técnicas insubsanables, precisamente, por ser el recurso de casación, dispositivo. Tales falencias son: a.- Al fijar el alcance de la impugnación, entendiendo por tal el capítulo de las pretensiones, no indicó, con precisión, en el evento de que se case la sentencia, qué debía hacer la Corte con la de primer grado.
Simplemente pidió casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, ordenar el reconocimiento pensional y pago de mesadas retroactivas, más no solicitó, como debía ser, que el fallo del a quo se confirmara, revocara o modificara y, en caso de las dos últimas situaciones, manifestar las decisiones que han de tomarse en su reemplazo. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.
Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».
Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.
Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] b.- En ninguno de los cargos indica la vía escogida.
Si se entiende que el primero lo fue por la indirecta, puesto que alude a un error de hecho por apreciación errónea, no indica claramente cuáles fueron las pruebas mal apreciadas, ni el error o errores en los que, en su sentir, incurrió el Tribunal con ocasión de esa conducta de valoración probatoria; pero, y este punto es medular, tampoco precisa el efecto de la mala apreciación, es decir, si ello conllevó a la indebida aplicación de la ley, o si por excepción lo que ocurrió fue una infracción directa de la misma; no manifiesta nada al respecto debiendo hacerlo, puesto que la Corte, como se puntualizó, no puede sustituir la argumentación del casacionista haciéndole decir lo que no dijo; se recuerda que el recurso es dispositivo.
Sostiene que, la apreciación errónea consistió en que dentro del plenario existe prueba documental de la relación laboral con la Unidad Regional de Salud de Cali, por el período comprendido entre el 25 de mayo de 1990 y el 16 de noviembre de 1992, y de esta fecha, sin solución de continuidad, con el Municipio de Cali, hasta el 1 de julio de 2001 con la respectiva cotización por el riesgo de IVM ante el ISS, tal vez para significar que el ad quem apreció erróneamente las historias laborales cuando concluyó que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, la demandante solo cotizó 393,8514 semanas; pero, como se dijo antes, no precisó el error de hecho en que pudo incurrir el Tribunal al estudiar dicha prueba, luego no se entiende que, por un lado, sin explicación del error, se invoque la apreciación equivocada de las historias laborales, pero por otro, -sin aludir a la falta de apreciación-, se invoquen documentos no denunciados en casación, como son las certificaciones patronales, lo cual es un contrasentido.
Bien pudo acusar por error de hecho proveniente de la falta de apreciación de unas pruebas y, simultáneamente de la apreciación errónea de otras, pero no mezclar la una con la otra. Sobre el particular la Corte en sentencia SL12300-2017, dijo: […] Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el presente asunto, a mas que no se indica el concepto de vulneración de la ley, para el caso la aplicación indebida, se observa que el desarrollo del cargo también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», sin embargo, el recurrente no precisa con claridad qué tipo de yerros se presentaron, es así que no formula en específico algún desatino con el carácter de ostensible.
Ahora bien, la censura se refiere a pruebas, pero no a los yerros fácticos y, por consiguiente, confunde el error de hecho con la fuente o causa que lo pueda originar. Ello sin dejar de lado que tampoco realiza el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados que tengan relación con la prueba que denuncia como erróneamente valorada, ni indicó la conclusión a la que se debió arribar, ni su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial. […] c.- Ahora, si lo que quiso fue hacer ver la presunta mora en las cotizaciones durante algún período del laborado para con el Municipio de Santiago de Cali, debió enfilar el ataque por la vía directa, citando al menos una de las normas sustanciales de alcance nacional que, en su sentir, se vulneró; y, manifestar si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; vale decir, formular la proposición jurídica.
Todo esto, debido a que llegar a la conclusión de la situación de « la mora del empleador», necesariamente demanda la argumentación basada en fundamentos legales a partir de los cuales se puede concluir aquella (obviamente con la citación de la norma o normas utilizadas o que debió utilizar el ad quem ), sin que para ello sea menester atacar la interpretación probatoria sino, más bien, sí necesario, atacar la interpretación normativa a partir del hecho probado incólume de las cotizaciones reflejadas en la historia laboral. d.- Y para finalizar, el segundo cargo presenta las mismas inconsistencias advertidas, al acusar que solo se tuvieron en cuenta las semanas de la historia laboral, a pesar de la existencia de las certificaciones patronales.
Así las cosas, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar los cargos planteados. Con todo, la recurrente, por el número de semanas cotizadas y de servicios que tiene, no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993 ni los del Acuerdo 049 de 1990, ni los de la Ley 71 de 1988, para obtener el beneficio pensional deprecado.
Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante y a favor del opositor ISS. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONOR SOTO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y MUNICIPIO DE CALI.
Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00