CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1419-2021 Radicación n.° 78446 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió en su contra YENNY VIVIANA ACOSTA VIVAS.
I.
ANTECEDENTES Yenny Viviana Acosta Vivas demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante simplemente ISS), con el fin Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012 y que fue despedida de forma unilateral y sin justa causa.
Por lo anterior, solicitó que se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como las diferencias salariales entre lo realmente recibido y lo que devengaba un trabajador de planta del ISS. Además, reclamó el pago de las cesantías y sus intereses; las primas de servicios legales y convencionales; las vacaciones y su prima; los auxilios de alimentación y de transporte; la indemnización por no consignación de las cesantías; la devolución de los aportes a seguridad social que le correspondía pagar al empleador y la de los descontados por retención en la fuente; la indexación y lo que resulte de aplicar las facultades extra y ultra petita.
En subsidio del reintegro, suplicó que se ordenara el pago de la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el ISS entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, período en el que suscribieron varios e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, en los que se acordó que Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 3 se desempeñaría como trabajadora social, cumpliendo sus funciones en la seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS.
Agregó que laboraba en las instalaciones del ISS y con los elementos que éste le suministraba; que cumplía con un horario; que acataba las órdenes y los reglamentos de la entidad; que recibía el pago mensual de su salario mediante consignación que le hacía la demandada a su cuenta de ahorros, pues nunca le exigieron la presentación de cuentas de cobro; que no disponía de autonomía para desarrollar sus funciones, las cuales detalló frente a los contratos suscritos entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2007, el 3 de diciembre de 2007 y el 31 de mayo de 2009 y el 1º de junio de 2009 y el 30 de noviembre de 2012.
Destacó que realizaba investigaciones administrativas en las que debía efectuar visitas domiciliarias, recibir declaraciones y rendir informes de los resultados, siguiendo los lineamientos establecidos por el ISS; que en el año 2009 fue trasladada al centro de cómputo, en donde fue asignada para el manejo del aplicativo AFE, presustanciando las decisiones frente al reconocimiento de prestaciones económicas, y luego liquidándolas por medio del programa «Nuevo Liquidador», que el ISS le enseñó a utilizar.
Así mismo, individualizó los memorandos y circulares recibidos de las distintas dependencias del ISS, en los que se daban instrucciones acerca de los turnos de descanso para navidad, año nuevo y semana santa, se modificaban las Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 4 jornadas de trabajo, se le citaba para asistir a diferentes eventos y/o capacitaciones, se le recordaba la obligación de cumplir estrictamente con el horario y los reglamentos de la institución y, en general, se le transmitían las órdenes e instrucciones de los directivos de la entidad.
Por último, explicó que el ISS nunca le pagó las prestaciones sociales ni las indemnizaciones, así como tampoco efectuó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; que la entidad terminó el contrato sin justa causa y que presentó oportunamente, el 26 de diciembre de 2012, la reclamación administrativa mediante la cual solicitaba los mismos derechos que ahora persigue judicialmente, sin que se le hubiera dado respuesta hasta la fecha de presentación de la demanda.
Mediante auto proferido el 29 de septiembre de 2014, se tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy LIQUIDADO y YENNY VIVIANA ACOSTA, existió un contrato de trabajo, ostentando ésta la calidad de trabajadora oficial, desde el 20 de junio de 2005 y hasta el 30 de noviembre de 2012, todo de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la entidad demandada al pago en favor de la Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 5 actora, de las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se describen: a. Por prima de vacaciones convencionales: $7.516.928 b. Por vacaciones legales, su compensación en dinero: $5.494.169 c. Por prima convencional de servicios: $11.134.231 d. Por prima legal de navidad: $14.173.377 e. Por auxilio de cesantías legales: $15.512.960 f. Por intereses sobre las cesantías: $2.066.803 g. Por indemnización moratoria legal: $52.596.152, liquidado hasta el 31 de marzo de 2015. h. La indexación al momento de su pago de las condenas impuestas por concepto de vacaciones y primas de vacaciones. i. Por aportes en pensión deberá pagar al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora, únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante el período comprendido entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, conforme con los salarios indicados en la certificación de folio 30, aportes que serán cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora.
TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 17 de enero de 2017, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR el punto SEGUNDO del fallo apelado en el sentido de condenar a la demandada a pagar por concepto de sanción moratoria la suma diaria de $73.871.23, a partir del 8 de abril de 2013 y hasta que se verifique el pago de la obligación. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ADICIONAR el punto SEGUNDO del fallo apelado en el sentido de condenar a la demandada a reintegrar a la demandante la diferencia entre la suma que como trabajadora independiente canceló mes a mes por concepto de cotización a pensiones y aquella que realmente tenía a su cargo, en virtud del contrato de trabajo existente entre las partes.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado. Por razones de método, resolvería primero el recurso interpuesto por la parte demandada, frente al cual básicamente se debía indagar si existió la prestación personal del servicio en los términos de un contrato de trabajo, pues independientemente de la denominación dada por las partes a los contratos, lo que debe prevalecer es lo que en la realidad aconteció, tal como se ha previsto desde la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, principio elevado a rango constitucional por el artículo 53 de la Carta.
Aseguró que resultaba evidente que la demandante prestaba un servicio personal a favor de la demandada, el cual era remunerado conforme a lo previsto en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (folios 33 a 69). Para verificar en qué forma se desarrollaron, agregó, se contaba con los testimonios de Diana Magally Barreiro Ortegón y Miryam Rios Corral, quienes fueron compañeras de trabajo de la actora, por lo que sabían que ella trabajaba en las instalaciones de la entidad en Bogotá, cumpliendo el horario establecido por el Instituto, que era de lunes a viernes de 8:00 a.m a 5:00 p.m., el cual en ocasiones se extendía debido a las funciones que debía realizar.
Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmaron que para ausentarse de las labores, la demandante debía solicitar permiso y pagar o compensar con días de descanso; que la entidad siempre brindó los elementos de trabajo para adelantar las funciones; que recibía órdenes de Efraín de la Espriella, Andrés Felipe Díaz, Jairo Duarte, Sara Aguirre y Aura María Acosta, o quien fuera el jefe del área.
Además, dijo, fueron precisas en señalar las funciones de la demandante, que estaban relacionadas con investigaciones administrativas para el reconocimiento de prestaciones, luego sustanciación y, finalmente en el centro de cómputo. Añadió el Tribunal que la primera de las declarantes señaló que conoció a la demandante en el año 2005 y laboró con ella hasta el año 2010.
La segunda trabajó desde febrero de 2004 hasta noviembre de 2012. Entonces, esa información fue brindada por personas que conocieron de forma presencial los hechos que se debaten, pues fueron compañeras de trabajo de la demandante y laboraron compartiendo un mismo espacio físico con ella, por lo que gozan de plena credibilidad para establecer que entre las partes mediaba el elemento de subordinación, ya que recibía órdenes, debía pedir permisos para ausentarse, compensar ese tiempo y cumplir horario.
Frente al argumento de la demandada de haber suscrito contratos antes de ordenarse la liquidación del ISS, por lo que no contaba el liquidador con facultades para modificar los convenios celebrados con anterioridad, razón por la cual Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 8 no se podía emitir sentencia condenatoria, el Tribunal manifestó que el cierre del proceso liquidatorio del ISS se produjo el 31 de marzo de 2015 y como consecuencia de ello en esa fecha finalizó la existencia jurídica de la entidad y dejó de tener derechos y contraer obligaciones.
No obstante, antes de ello suscribió un contrato con Fiduagraria S.A., a través del cual constituyó un patrimonio autónomo de remanentes, siendo vocera y administradora esa entidad, mismo que no fue aportado al proceso y por ello no puede analizarse si le asiste razón a la demandada en torno a la improcedencia de la condena por virtud de ese convenio.
En cuanto a la prescripción solicitada por la demandada, recuerda el Tribunal que mediante auto proferido el 29 de septiembre de 2014 (folios 460 y 461), se tuvo por no contestada la demanda, razón que explica la improcedencia de la excepción, pues no puede concederse de manera oficiosa. En lo relacionado con la condena a pagar por aportes a pensión, recordó el Tribunal que conforme al artículo 1º del Decreto 510 de 2003, que da alcance al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades del sector privado mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales, deberán estar afiliadas al sistema general de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que realmente percibe el afiliado.
Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 9 Por ello, indicó que no era posible modificar el fallo en la forma solicitada por la pasiva, pues le asistía la obligación de pagar los aportes conforme a lo realmente percibido por la demandante, lo cual resultaba entendible porque a partir de tales aportes es que se construía la futura pensión de la demandante.
En cuanto al reparo frente a la condena por indemnización moratoria, adujo el Tribunal que la sanción de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 no operaba de forma objetiva y automática, sino que debía valorarse la conducta del empleador, que no cumplió con la obligación legal de pagar los salarios y prestaciones del trabajador, pero sin que la liquidación de la entidad, como lo entiende la apelante, se constituya en una causal eximente de la condena, porque no pueden trasladarse a la actora las situaciones de iliquidez o infortunio económico de su empleador.
También desechó la alegación relativa a la imposibilidad de proferir condena por indexación, dado que ello apenas constituía una forma de actualizar los valores debido a la depreciación del dinero, entre el momento en que se causan las pretensiones y la fecha en que efectivamente se pagan al acreedor, que para ese momento era de cuatro años.
Además, destacó que los únicos conceptos por los que se concedió la indexación fueron los de vacaciones y prima de vacaciones, los cuales no generan indemnización moratoria. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 10 En relación con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, relacionado con el límite temporal que a su juicio fue indebidamente impuesto frente a la sanción moratoria, el Tribunal consideró que en efecto el Decreto 747 de 1949 no establece dicha restricción, por lo que la fecha de la liquidación de la entidad en nada impide que se siga causando la referida indemnización, pues el ISS constituyó, para esos efectos entre otros, el patrimonio autónomo de remanentes, administrado hoy por la sociedad Fiduagraria S.A. Por lo anterior, señaló que el fallo sería revocado en este aspecto, para imponer la condena por sanción moratoria en cuantía diaria de $73.871.23, a partir del 8 de abril de 2013 y hasta que se verifique el pago de la obligación. Lo anterior, teniendo en cuenta que ni el monto diario, ni la fecha a partir de la cual se impuso la condena fueron objeto de apelación. En cuanto al segundo aspecto de la apelación del demandante, relativo a la devolución del mayor valor realizado por concepto de aporte pensional, el Tribunal aseguró que, por cada trabajador el empleador debe cotizar el 16% del ingreso base de cotización IBC, del cual el trabajador aporta el 4% y la empresa el 12%.
En consecuencia, la entidad deberá reintegrar la diferencia entre la suma que como trabajadora independiente canceló la señora Acosta Vivas, mes a mes por concepto de cotización a pensiones y aquella que realmente tenía a su cargo en virtud del contrato de trabajo declarado por el juzgado. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El instituto recurrente solicitó a esta Corte que, […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva revocar total o parcialmente la decisión del Honorable Tribunal de condenar a mi representada al confirmar y modificar el fallo proferido por el juzgado 3 laboral del circuito de Bogotá del (sic) y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas o algunas de las pretensiones y condenar en costas a la demandante.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven conjuntamente porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, comparten argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida, Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 12 […] los artículos 1, 2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945 que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del decreto 1651 de 1977, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3, 8, 21 del decreto 2013 de 2012, artículo 8 del decreto 553 del 27 de marzo de 2015.
En la sustentación del cargo, sostiene que el Tribunal se equivoca en su sentencia, porque convierte de manera automática el contrato de prestación de servicios, firmado libre y voluntariamente por la demandante, en uno de trabajo, sin tener en cuenta que los elementos que configuran este último son la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario.
Asegura que el ISS estaba facultado para realizar contratos de prestación de servicios según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que el artículo 83 de la Constitución Nacional establece la presunción de buena fe y que por el hecho de haber prestado el servicio en las instalaciones de la entidad «[…] o haber tenido un horario, pues por lógica sus labores debían realizarse donde se tenían los documentos y elementos de trabajo para lo cual era necesaria su presencia para recibir la información para el cumplimiento de sus labores y hacer seguimiento y los resultados de la labor (sic) contratadas lo conviertan en contrato de trabajo».
Invoca la llamada “teoría de los actos propios” para argumentar que había una contradicción en los actos de la demandante, pues en un inicio suscribió un contrato de prestación de servicios; sin embargo, posteriormente solicitó Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 13 la declaración de un contrato de trabajo, por lo que a su parecer «[…] no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que ella mismo (sic) ha desconocido, y que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor».
Desarrolla de manera extensa el postulado venire contra factum propium non valet, explicando lo expuesto por los profesores Jesús González Pérez y Alejandro Borda, para rematar la fundamentación del cargo indicando por qué se vulneraron las normas denunciadas del Código Civil. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 1 del decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3, 8 y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno (sic) la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 533 de 2015 que declaró el cierre definitivo del ISS.
Aduce que la actuación del ISS estuvo acorde con lo que se encontraba pactado, que era la liquidación del contrato de prestación de servicios a la finalización del plazo estipulado, y que «[…] de la simple revisión de las documentales aportadas al proceso es claro que mi representada hizo los pagos que consideró deberle a la demandante». Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que desde el primer contrato de prestación de servicios que celebraron, se pagaron todas sus obligaciones y por tal motivo, no existen reclamos, o al menos no fueron aportados al proceso.
Agrega que la condena a la indemnización moratoria no es procedente, en la medida en que puede predicarse la mala fe de la contratista, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, en tanto que «[…] no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación a la entidad y es a la terminación de la relación que pretende obtener el beneficio de la indemnización moratoria, que aquí se recurre».
Sostiene, luego de exponer su particular entendimiento frente al artículo 23 y al numeral 3º del 32, ambos de la Ley 80 de 1993, el 66 del Código Civil y los constitucionales contenidos en la proposición jurídica, que con su sentencia el Tribunal desconoció el artículo 122 de la Constitución Nacional, pues «[…] estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica (sic), cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública».
Por último, acude a explicar la teoría de los actos propios, para justificar su conducta apegada a los postulados de la buena fe. VIII. CARGO TERCERO Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, [ ] los artículos 1, 2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 99 de la ley 50 de 1990, del artículo 470 del CST lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 3 y 4 del CST y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3, 8 y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno (sic) la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 533 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS.
Enuncia los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro (sic) sociales en liquidación con la señora Acosta fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Acosta siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un Contrato de prestación de servicios con el (sic) demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año, y que su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con la expedición del decreto 553 de ese año. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el último contrato de prestación de servicios fue un contrato a término fijo, terminando por vencimiento del plazo pactado el 30 de noviembre de 2012. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo a término indefinido cuando era un contrato a término fijo. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al (sic) demandante. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 16 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 10.
Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable a la demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 11. Dar por demostrado sin estarlo que la relación de trabajo de la demandante con la entidad terminó sin justa causa y que ello da lugar al reconocimiento de la indemnización por terminación sin justa causa contenida en la convención colectiva.
Señala que los anteriores errores de hecho son atribuidos a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Acosta y el ISS que obran a folios 5 a 17, 37 a 41. 2. Certificaciones respecto a la forma de contratación con la demandante de folios 4. 3. Certificaciones folios 10 y 11 Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona: 1.
Demanda presentada (folios 3 a 27) 2. Contestación de la demanda (folios 403 a 420) En la sustentación del cargo asegura que el Tribunal declara equívocamente la relación de trabajo entre las partes al no tener en cuenta los contratos de prestación de servicios, los cuales en su cláusula 15 excluían la existencia de un vínculo laboral. Agrega que el Tribunal aprecia indebidamente las pruebas señaladas pues, […] simplemente se hacen unas menciones al cumplimiento de horario y se reparten labores a un contratista para que cumpla el contrato de prestación de servicios, esto es un tema de manejo Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 17 por parte del contratante para exigir el cumplimiento de lo contratado y ello no puede convertirse en una demostración de subordinación, son las labores de supervisión y control en los contratos de prestación de servicio, en la labor de interventoría establecida en el artículo 15 de los contratos de prestación de servicio.
Estos hechos no dan lugar a la transformación de un contrato de prestación de servicios en contrato de trabajo como equívocamente lo hizo el juez de primera instancia y así lo confirmó el ad quem. Sostiene que no puede concluirse que solo una de las partes actuó de mala fe, pues ambas suscribieron los contratos de prestación de servicios, mostrando su mutuo acuerdo frente a sus estipulaciones.
Se refiere a la indebida aplicación de los artículos 1º, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues los contratos de prestación de servicios no se convirtieron automáticamente en contratos de trabajo y menos cuando la regulación aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993, norma de la cual destaca y comenta ampliamente los artículos 23 y 32.
Del mismo modo, defiende la teoría del acto propio como elemento demostrativo de la mala fe de la demandante, citando además como aplicables a esta controversia las reglas contenidas en el artículo 1502 del Código Civil, según las cuales la demandante tenía capacidad para contratar, no hubo vicio del consentimiento y existían objeto y causa lícitos.
Así mismo dice, con apoyo en el artículo 1602 de la misma reglamentación, que «el contrato es ley para las partes». Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, en relación con la condena a la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, señala que debería revocarse por cuanto, […] desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la entidad pierde toda capacidad de manejo de sus recursos de acuerdo a lo establecido en los artículos 3, 8 y 21 de la mencionada norma, situación que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria de (sic) convierta en una situación que desmejora al resto de acreedores de la entidad, por lo que procede la revocatoria de la condena a indemnización moratoria.
Unido a ello el Gobierno Nacional declaró la extinción de la persona jurídica ISS el 27 de marzo de 2015 con la expedición del Decreto 533 de ese mes y año. IX. RÉPLICA Frente al primer cargo, la opositora considera que el Tribunal aplica de manera correcta los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que regulan el contrato de trabajo tratándose de trabajadores oficiales, ya que la potestad del ISS de celebrar contratos de prestación de servicios se desbordó, pues normativamente se ha consagrado la prohibición para las entidades públicas «[…] de vincular, por medio de la figura de prestación de servicios, al personal que debe llevar a cabo labores que son de la esencia misma de la entidad y que son permanentes».
Explica ampliamente la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154 de 1997, a través de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 19 De otra parte y con apoyo en la sentencia CSJ SL, 11 septiembre 2013, radicación 47868, afirma frente al segundo cargo que no incurre el Tribunal en ninguna infracción legal, dado que la entidad hizo uso indebido de la figura de carácter excepcional prevista por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para desconocer u ocultar la existencia de una verdadera relación laboral.
Por último, en relación con el tercer cargo, afirma que «La contratación estatal no fue concebida como un mecanismo para que el Estado pudiera evadir sus obligaciones patronales, y desde ningún punto de vista es justificable que una entidad que jerárquicamente dependía del Ministerio de Trabajo y la Protección Social, evada de manera tan burda las obligaciones con sus trabajadores».
Por último, reitera lo manifestado frente a los cargos anteriores. X. CONSIDERACIONES La demanda con la que se sustenta el recurso de casación, en realidad, se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito que presente de forma coherente las acusaciones contra la sentencia del Tribunal. En efecto, dentro del alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, se incurre en la imprecisión de solicitar la casación de la sentencia del Tribunal y, a renglón seguido, su revocatoria, cuando sabido es que si se casa totalmente la decisión, esa providencia Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 20 desaparece del escenario jurídico y queda vigente la proferida en primera instancia. También constituye un desacierto orientar los dos cargos iniciales por la vía directa, pues al estar fundada la sentencia del Tribunal en la prueba allegada al plenario y particularmente en los contratos de prestación de servicios y los testimonios de Diana Magally Barreiro Ortegón y Miryam Rios Corral, esas acusaciones resultarían inestimables por no controvertir la falta o indebida valoración de tales probanzas, pues si bien la segunda no es hábil en casación, debe atacarse demostrando previamente el error con la que sí lo es, pues constituye un fundamento principal dentro de la decisión impugnada.
No obstante, como los cargos se decidirán conjuntamente, es posible superar esas deficiencias y proferir una decisión de fondo en la que se resuelva si el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945 o del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que lo hubiera conducido a la infracción directa de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo denuncia la recurrente.
Para ello, resulta suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al supuesto amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que no pudo ser infringida directamente, como lo denunció la censura, Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 21 porque de su análisis se valió el Tribunal para concluir que la contratación se hizo «[…] bajo las directrices del artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y no conforme a contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».
El Tribunal tuvo en cuenta no sólo la extensa prueba documental allegada al proceso, que informaba, entre otras cosas, de las órdenes impartidas a la demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad, prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, sino también las declaraciones de las testigos Diana Magally Barreiro Ortegón y Miryam Ríos Corral, quienes fueron compañeras de trabajo de la señora Acosta Vivas y compartieron dentro de la entidad el mismo espacio físico, quienes coincidieron en señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS.
En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981- 2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente. En aquella oportunidad se dijo: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 23 entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.
De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.
Como se observa, en ninguno de los once errores de hecho denunciados en el cargo tercero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la entidad, correspondiéndole a ésta desvirtuar la subordinación, tarea que no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde el comienzo mismo de la contienda, pues no contestó oportunamente la demanda y por ello, mediante auto del 29 de septiembre de 2014, el juez la tuvo por no contestada.
Además, el Tribunal desnudó la intención del ISS de refugiarse en la aparente contratación administrativa, mediante la celebración de los contratos de prestación de Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 24 servicios, con el ánimo de ocultar la verdadera existencia de una relación laboral, actitud que se mostraba renuente a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.
Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 25 moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067), que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Que la demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento de contorno similar al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 26 administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
No obstante lo que, con amplitud, puede considerarse como un acierto de la censura, es la denuncia sobre la inobservancia del Tribunal acerca de las consecuencias que frente a la mora tenía la liquidación final del ISS, pues en verdad el criterio adoptado por la Sala consiste en admitir que desde el 1º de abril de 2015, la entidad extinguida no podía ser objeto de la imposición de una sanción moratoria.
Bajo esa óptica, el Tribunal desconoció la regla fijada por esta Corte, según la cual la liquidación de esa sanción sólo se extiende hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se publicó en el diario oficial el decreto de liquidación final del ISS. Por esa razón, se casará la sentencia de segunda instancia, únicamente en cuanto modificó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, imponiéndola hasta la fecha del pago total de las obligaciones.
No se casará en lo demás. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene, entonces, que la acusación es parcialmente fundada. Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en la sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, pero teniendo en cuenta que por tratarse de una entidad pública, se calcula hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
En consecuencia, se modificará el fallo del juzgado, en el sentido de establecer que la sanción moratoria de $73.871.23 diarios, se liquidará desde el 8 de abril de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015. Lo anterior, se reitera, porque en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 28 Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.
De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real, después del 31 de marzo de 2015. Las costas de las instancias a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que instauró YENNY VIVIANA ACOSTA VIVAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A., únicamente en cuanto condenó a pagar la sanción moratoria hasta la fecha del pago total de las acreencias laborales.
No la casa en lo Radicación n.° 78446 SCLAJPT-10 V.00 29 demás. En sede de instancia, se MODIFICA el literal g. del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) en el sentido de mantener el pago de la sanción moratoria limitándola hasta el 31 de marzo de 2015 junto con la respectiva indexación, la que se genera hasta la fecha en que se verifique el pago de la obligación. No se modifica en lo demás. Costas de las instancias a cargo de la demandada.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ