CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70275 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1418-2019 Radicación n.° 70275 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BÁRBARA HERNÁNDEZ DE PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Bárbara Hernández de Pérez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde los 3 años anteriores a la fecha de interrupción de la prescripción, esto es, desde el 1.° de junio de 2009; al pago de las mesadas pensionales incrementadas anualmente con el IPC certificado por el DANE; de las mesadas adicionales de junio y diciembre en forma vitalicia; de los intereses de mora causados sobre cada una de las mesadas pensionales, hasta el día que se efectúe el pago, de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de los derechos que resulten probados ultra y extrapetita; y de las costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que fue afiliada a seguridad social en pensiones al Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de agosto de 1990; que es beneficiaria del régimen especial de transición en pensiones de la Ley 100 de 1993; que cumplió con los presupuestos de ley para acceder a la pensión de vejez el día 6 de junio de 2003; que durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, desde el 17 de agosto de 1990 hasta 31 de marzo de 2002, refleja 586.01 semanas cotizadas en su historia laboral; que el 30 de mayo de 2012, solicitó su pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 115457 de 21 de agosto de 2012 el ISS le negó la prestación y, que interpuso recurso de apelación contra el citado acto administrativo, el cual fue resuelto por Colpensiones mediante Resolución n.° GNR-023352 de 05 de marzo de 2013, confirmando la decisión negativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de afiliación al ISS, la solicitud de pensión de vejez, su respuesta negativa, el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha decisión y su resolución. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 31 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2013, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que la señora BÁRBARA HERNÁNDEZ DE PÉREZ, identificado (sic) con C.C. No. 41.410.030 de Bogotá, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por estar cobijada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, de la forma ya reconocida por la demandada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a la demandante BÁRBARA HERNÁNDEZ DE PÉREZ, de condiciones civiles ya anotadas, por concepto de intereses moratorios conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 01 de octubre de 2012 y hasta el 31 de julio de 2013 la suma de $1’108.834,09, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia a la demandada. Por secretaría en oportunidad procesal practíquese la liquidación de costas de esta primera instancia, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad de $100.000,00. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de marzo de 2014, confirmó la sentencia emitida por el juez de primera instancia. En lo relativo al IBL, el tribunal indicó que «el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó a los beneficiarios de la pensión de vejez, y en relación con las normas que venían rigiendo con anterioridad, lo relacionado con la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, así como el monto de la prestación, esto es, en lo que toca con el porcentaje establecido en cada caso, pero no frente al ingreso base de liquidación pensional, que se rige por lo previsto por el legislador en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Consideró que sobre la aplicación de dicho inciso ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, y que el tema del IBL no se rige por tales disposiciones sino que pasa a ser regido en principio, para quienes les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho por el inciso 3.° del artículo 36 citado, y para los que superen dicho lapso sería el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Siguiendo tal derrotero, como la demandante era beneficiaria del régimen de transición citado, y a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, encontró acertada la decisión del juez de primera instancia, en cuanto avaló la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión a la actora, toda vez que la prestación le fue liquidada teniendo en cuenta los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento y en un porcentaje del 72%.

Con respecto a la fecha de causación de la pensión de la actora precisó que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, prevé que la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos, siendo necesaria la desafiliación al régimen, para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, y que para su liquidación se tiene en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para ese riesgo.

También adujo que el artículo 35 del Acuerdo, señala que las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión, y que el Instituto podrá exigir cuando lo crea conveniente la comprobación de su permanencia al pensionado.

De lo anterior coligió, que «como la demandante presentó solicitud el 30 de mayo de 2012 y mediante resolución del 2012 se le concedió la prestación a partir del 1.° de abril de 2012, en razón a que la última cotización fue el 31 de marzo de 2012 y como dice la ley hasta esa última cotización se le tuvo en cuenta, lo que le incrementa el porcentaje de pensión, luego no puede entonces reconocerse el retroactivo desde que se cumplen los requisitos, es decir, sólo hasta esa fecha se reunieron todos los requisitos no solo para adquirir el derecho sino para disfrutar de la pensión».

Por último, en cuanto al punto relacionado con el monto de la condena por costas y agencias en derecho, dijo que el inciso 2.° del numeral 3.° del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil señala que la fijación de agencias en derecho sólo podrá reclamarse mediante objeción a la liquidación de aquellas, y que en ningún momento estipula que las referidas agencias sean objeto de apelación, que fue lo que hizo el juez, determinar una suma por éstas que se incluirá en la liquidación de costas, lo cual no ha sucedido, pues la parte que no esté de acuerdo con ellas puede objetarlas, mediante el trámite y en la oportunidad pertinente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a «la súplica formulada en la demanda en la petición No 4, consistente en liquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta el procedimiento señalado en el Parágrafo Primero del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 el cual dispone: “El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas”».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado y pasa a estudiarse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de «incurrir en violación directa de las siguientes normas de derecho sustancial: Inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, artículo 10 de la Ley 153 de 1887, artículo 20 Decreto 758 de 1990, artículos 2, 4, 29, 48, 53, 58, y 230 de la Constitución Nacional; violación de medio que condujo al fallador de alzada a interpretar erróneamente el Inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conllevando a confirmar la sentencia de primer grado, sin tener en cuenta lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 20 del Decreto 758 de 1990».

En desarrollo de su acusación, la recurrente aduce que el fallador de segunda instancia al proferir sentencia confirmando el pronunciamiento del a quo, quebrantó rotundamente el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 1.° del artículo 20 del Decreto 758/90, los artículos 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 153 de 1887, 114 de la Ley 1395 de 2010, y 4.° de la Constitución Política.

Dice que de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que les permitió a las personas próximas a pensionarse, mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. Refiere que los regímenes de transición en el ámbito pensional «han sido entendidos como mecanismos de protección previstos por el legislador, mediante los cuales se pretende que los cambios introducidos por una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo».

Menciona que la Corte Constitucional en cuanto al régimen de transición en pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, se pronunció así: «(i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».

Afirma que el régimen anterior al cual remite el citado artículo 36 «debe ser aplicado en su integridad al trabajador al tenor de lo dispuesto en esta normativa, argumentación afianzada por el desarrollo del principio de inescindibilidad de la ley, disposiciones estas omitidas por el sentenciador de segundo grado»; que el sentenciador de segundo grado ignoró por completo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que señala que para los beneficiarios del régimen de transición el ingreso base y el monto de la pensión deben ser calculados por el régimen especial, pronunciamientos que son de carácter vinculante, tal como lo dispone el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente a 31 de marzo de 2012, fecha de liquidación de la pensión, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887.

Que según lo consagrado en el artículo 53 Constitucional, en lo pertinente a la irrenunciabilidad a los derechos mínimos establecidos en las normas laborales, y en cuanto a que la ley no puede «menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», el tribunal debió ordenar la liquidación de la pensión con la normativa establecida en el régimen anterior, reglada en el parágrafo 1.° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Por último, expresa que la decisión del tribunal «no se basó en una interpretación adecuada del imperio de la ley a que se refiere el artículo 230 de la CN, al dejar de lado las normas sustantivas de derecho precitadas, de cuya interpretación se infiere que para calcular la pensión de las personas amparadas por el Régimen de Transición, se utilice el procedimiento señalado en el Régimen anterior» y, que «la Carta Política consagra la garantía y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, en conexidad con el debido proceso tenido en cuenta en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, según reza el artículo 29 de la Constitución Política, actuaciones que imponen aplicar los procedimientos establecidos en la ley a los distintos juicios, dentro de los cuales se hallan los laborales».

RÉPLICA El opositor aduce que el ataque planteado adolece de múltiples yerros de orden técnico, los cuales hacen que no cuente con vocación alguna de prosperar, tales como, omitir señalar concretamente cuál fue la equivocación cometida por el colegiado y como debió ser su acertado proceder para no haber cometido dislate alguno, y no atacar con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, lo que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia. Con respecto al fondo del asunto, dice que «el proceder del fallador de segundo grado fue acertado, ya que guardó plena consonancia con la ley y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expedida en casos análogos, la cual señala que quien sea beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL al que debe acudirse, es el consagrado en el inciso 3 del artículo 36 o en el 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda».

Alega que es evidente que la actora es beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de esta normatividad contaba con más de 35 años de edad, por lo que la norma aplicable en materia pensional es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, sin embargo en lo atinente al IBL, la norma encargada de su regulación, tal y como lo ha dictaminado esta Corte es el inciso 3.° del citado artículo 36.

Concluye que como a la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para adquirir la prestación de vejez, «el IBL para la liquidación de la misma, corresponde es al promedio de lo devengado durante el tiempo que hiciera falta para reunir los requisitos para acceder al derecho pensional, o de ser más favorable al promedio de los de toda la vida, siguiendo lo preceptuado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no como se solicita, de conformidad con el IBL contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, esto es, el correspondiente al promedio de las últimas 100 semanas de cotización».

CONSIDERACIONES Lo pretendido por la recurrente es que su pensión de vejez se liquide con base en el promedio de los aportes de las últimas 100 semanas de cotización, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990. Esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvaguarda únicamente tres aspectos del régimen anterior: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

También, ha adoctrinado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, precisando que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resulta aplicable el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, mientras que para aquellos a quienes les falta un tiempo superior, el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en su artículo 21, tal como lo sostuvo el tribunal.

Así lo señaló, entre otras, en sentencias CSJ SL12503-2016, SL13184-2017 y recientemente en la SL529-2018. Por tanto, la jurisprudencia de esta Corte ha descartado que en casos como este, la pensión deba liquidarse con base en las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas, como lo pretende la recurrente. En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no podía calcularse según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto le faltaban más de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, por manera que no le asiste razón a la recurrente cuando imputa al colegiado una equivocada interpretación de la norma sustancial al considerar que dentro de los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación con base en la ley anterior.

Ahora bien, con respecto al artículo 53 de la Constitución Política, el cual contempla el principio de favorabilidad, se debe advertir que su aplicación parte de la existencia de una duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación, de las personas beneficiarias del régimen de transición. En consecuencia, como no existen nuevos elementos de juicio para variar el criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras corporaciones de las restantes jurisdicciones u otras autoridades administrativas o de control adopten criterios diferentes.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el juzgador de segunda instancia no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BÁRBARA HERNÁNDEZ DE PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2