SL1417-2022 — Corte Suprema

SL1417-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Decreto 2351 de 1965Ley 6 de 1945Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al liquidar la indemnización por despido sin justa causa convencional, según la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Empopasto S.A. y Sintraempopasto para el periodo 1999-2002, pues dicha convención colectiva de trabajo fue incorporada a la de 2002-2005, por ello, la indemnización por despido injusto de que trataba la cláusula 3 del primer instrumento, estaba en pleno vigor en la fecha que se produjo la ruptura unilateral Tesis: «La impugnante denuncia el escrito inaugural, porque las súplicas impetradas tuvieron sustento normativo en la convención 2002-2005. Según esta pieza procesal, la indemnización por despido se edificó sobre el contenido de la convención colectiva de trabajo vigente. Así se lee en los numerales 7 y 10 del acápite de hechos (fl. 428) o simplemente menciona la convención o la vigente. Si bien en los fundamentos de derecho se aludió al texto extralegal 2002-2005, esa mención no impedía al Tribunal acudir a otras disposiciones convencionales, que consagraban el derecho impetrado. Bien sabido es que el reconocimiento o la negativa de un derecho sustancial no puede estar atado rigurosamente a la invocación normativa de quien reclama o de quien excepciona, puesto que lo relevante es que demuestre los supuestos fácticos que estructuran la pretensión o la excepción. De lo contrario, se estaría privilegiando un mero formalismo numérico, sobre la existencia del derecho sustancial debatido. Si como lo pregona la censura, los derechos reclamados formaban parte de la convención colectiva de trabajo 2002-2005, que no fue aportada, según lo afirma, ello no impedía apreciar otro cuerpo normativo que los contenía; en este caso, la convención 1999-2002. Se impone no desapercibir que la existencia del convenio colectivo 2002-2005, ni su vigencia a la culminación del contrato de trabajo, el 31 de mayo de 2015, fue controversial; tampoco, que surtió plenos efectos y que la actora se beneficiaba de ella, puesto que así se deduce del contenido de la contestación a la demanda inicial. Según el “ACTA FINAL No. 003 DE LA MESA DE NEGOCIACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE”, (fls.34 a 39,), firmada el 29 de agosto de 2002 por los delegados del sindicato y de la empresa, luego de discutir diversos puntos relacionados con el incremento de salarios, fondo de vivienda y vigencia de la convención, “…los integrantes de la mesa de negociación acuerdan por unanimidad: […] Lo consensuado se depositó como acuerdo parcial, en la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Nariño el 2 de septiembre de 2002 (fl. 38) y esa Dirección la remitió al Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas del Ministerio de Trabajo el día siguiente (fl. 39). Entre los folios 40 y 44, reposa el texto del “ACTA DE ACUERDO FINAL DE LA REVISIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA VIGENTE ENTRE EMPOPASTO Y SINTRAEMPOPASTO”. Dicho documento tuvo como origen la facultad prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, suscrito el 27 de septiembre de 2002. Entre otros consensos logrados, se convino que “Todas las cláusulas de la convención se mantienen como se encuentran en la convención 1992-2002 y las partes se comprometen a compilar la misma (…)”. Por tal razón, el convenio 2002-2005 incorporó todas las cláusulas contenidas en la del periodo 1999-2002, que no fueron modificadas a través de este nuevo acuerdo. De esta suerte, ninguna dificultad se ofrece para concluir que, en lo no modificado, la convención colectiva de trabajo 1999-2002 fue incorporada a la de 2002-2005. Por ello, la indemnización por despido injusto de que trata la cláusula 3.ª del primer instrumento un derecho que estaba en pleno vigor en la fecha que se produjo la ruptura unilateral, de donde se sigue que beneficia a la demandante. Así las cosas, que la actora haya invocado en el acápite de “DERECHO” de la reclamación administrativa el texto convencional 2002-2005 (fl. 288), no constituye un error de tipo valorativo; por el contrario, acertó en la selección de la fuente normativa del derecho demandado». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Es obligación del juez aplicar la disposición que regula la controversia así las partes hayan invocado una distinta LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que las primas de servicios, navidad y vacaciones eran retributivas del servicio y que por tanto con debían incluirse en la liquidación de la indemnización por despido, pues según el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los servidores de la empresa demandada tienen la calidad de trabajadores particulares destinatarios del CST y en consecuencia, lo pagado a título de primas de servicios, navidad y vacaciones creados convencionalmente no tenían naturaleza retributiva Tesis: «Y tiene razón la censura. En lugar de emprender un ejercicio intelectivo o de examinar los medios de convicción incorporados a la actuación, en función de verificar si lo afirmado en el escrito inaugural era acertado, el ad quem prefirió conformarse con lo expuesto en el hecho 38 de aquella pieza procesal. Con ello, ignoró que el parágrafo de la cláusula 3.ª de la convención colectiva 1999-2002, estipula que solo los pagos que ostentan carácter directamente retributivo, integran la base salarial para liquidar la indemnización por despido. Tal parágrafo, dispone: […] Claramente, el precepto convencional dispone que solo los pagos que retribuyen directamente el servicio, tienen incidencia a la hora de calcular la cuantía de la indemnización prevista en la cláusula tercera de la convención 1999-2002. Por lo visto, el Tribunal erró al haber tomado, sin más, los factores que enlistó la demandante en la demanda inicial; en particular las primas de servicios, navidad y vacaciones que no son retributivas del servicio, como se explica a continuación. Según lo reglado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los servidores de la demandada tienen la calidad de trabajadores particulares destinatarios del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, lo pagado a título de primas de servicios, navidad y vacaciones creados convencionalmente (fl. 52), no tienen naturaleza retributiva. Conforme lo preceptúa el artículo 307 del estatuto sustancial del trabajo, la prima de servicios es una prestación social, no constitutiva de salario. Además, la cláusula octava de la convención colectiva de trabajo 1999-2002 (fl. 52), estipuló que la prima de navidad es una prestación, que consiste en un mes de salario liquidado a 30 de noviembre. En ese orden, la naturaleza prestacional que le imprimieron las partes, descarta el carácter salarial pretendido. La misma norma extralegal consagra que la prima de vacaciones, se pagará al momento en que el trabajador salga a disfrutar de sus vacaciones. Por tal razón, es claro que no retribuye directamente el servicio. Sobre este tópico, en un proceso en que se debatía la naturaleza salarial de la prima de vacaciones convencional, con una estructura parecida a la consagrada en la cláusula materia de estudio, en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 36355, se discurrió: “Sin embargo, esa omisión del Tribunal no es constitutiva de un desacierto valorativo con la entidad suficiente para dejar sin piso su conclusión sobre la índole no salarial de la prima de vacaciones, porque de esos fragmentos que no tomó en consideración no puede concluirse, inexorablemente, que la prestación tiene como objeto retribuir directamente el servicio prestado por el trabajador. Y ello es así porque, en verdad, lo que prevalece en la causación de la prima de vacaciones establecida en la convención colectiva es, precisamente, que el trabajador salga a disfrutar de las vacaciones, lo que, incluso, surge de la propia denominación de la prestación, como prima de vacaciones, con lo que, sin duda, se ata el surgimiento del beneficio al hecho de gozarse del descanso remunerado, derecho laboral que, como lo tomó en consideración el Tribunal, en modo alguno puede ser constitutivo de salario. Por lo tanto, es claro que en la causación del derecho a la prima no incide el trabajo desplegado por el trabajador, vale decir, la finalidad de la prestación, que es lo que debe establecerse para definir su índole salarial, no es la de remunerar, directa ni indirectamente, la prestación de los servicios. Por ello, importa traer a colación el criterio de esta Sala en relación con primas de vacaciones concebidas en términos similares a la debatida en este caso, esto es, que se causan, como regla general, con el disfrute de las vacaciones, porque, ese discernimiento, expuesto en la sentencia del 27 de mayo de 2009, radicado 32657mutatis mutandis, resulta aquí aplicable: “Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. “De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. “Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. “A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. “Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes. “Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo. “A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (Rad. 5.481), adoctrinó: ‘El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria- que regule la prestación personal de servicios’. […] “En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio”. (Subraya la Sala) Así las cosas, como ninguna de las tres primas referidas, podían ser colacionadas en la base para liquidar la indemnización por despido, prospera el segundo cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «A efectos de encontrar el salario base de liquidación de la indemnización por despido injusto convencional, con base en el parágrafo de la cláusula tercera, el juez a quo concluyó que se debía tomar la remuneración básica, junto con todo lo que constituyera salario y, en ese sentido, se acreditó “únicamente a título de factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad”. Con base en esa información, definió que el valor de la indemnización era de $73.305.155, que multiplicó por tres para encontrar como valor definitivo $219.915.464 y como la demandada pagó $116.206.394 por ese concepto, se debía $103.709.070. Como en sede extraordinaria la Corte definió que esas primas no tenían naturaleza retributiva y por ende connotación salarial, se equivocó la primera instancia al adicionarlas a la asignación básica, con el fin de liquidar la indemnización por despido. A partir de la información que reposa en la Resolución 455 de 2015 (fls. 243 a 245), que reconoció las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, el sueldo básico es de $2.070.732. Como está definido que la accionante trabajó por espacio de 20 años y 3 meses, en principio, la indemnización es equivalente a 815 días de salario; dado que el salario base asciende a $2.070.732 mensuales y diario a $69.024.40, el valor de la indemnización por despido injusto convencional queda en $114.580.504, como quiera que el monto obtenido debe multiplicarse por 4, como lo dedujo el Tribunal y no fue confutado por la demandada en sede casacional. En ese orden, si la demandada pagó $116.206.394 (fl. 244), no se debe suma alguna por la indemnización por despido convencional que reclama la demandante. Como la accionada no adeuda suma alguna a la demandante recurrente, no hay lugar a indexación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El inadecuado planteamiento del alcance de la impugnación es evidente, en tanto no precisa cómo debe actuar la Corte en sede de instancia. También, omite identificar los dislates fácticos en que habría incurrido el juez de alzada al valorar las pruebas denunciadas. La Sala observa que el Tribunal no negó esa aspiración, como consecuencia de la equivocada valoración de la convención colectiva acusada, sino porque no halló prueba “fehaciente de que ese miembro del grupo familiar hubiera sufrido problemas psicológicos, patológicos, derivados de la ruptura del contrato”. Es decir, el cargo parte un supuesto inexistente, por manera que el cuestionamiento procura derribar un soporte distinto al que devino útil al autor de la providencia para resolver en el sentido que lo hizo. Por tal razón, no pudo incurrir el ad quem en el dislate fáctico enrostrado. También, esgrime que el juez de alzada erró al negar la pensión por privatización, con base en el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostiene que de una lectura correcta de la cláusula 17 de la convención, se desprende que no es propiamente una pensión “sino por lo contrario es una suma adicional, con naturaleza sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcing)”. La argumentación que utiliza la impugnante es contradictoria y poco clara, dado que, de un lado, señala que no tiene naturaleza prestacional, pero acepta que está demostrado que esa “pensión como sanción” se negó, “toda vez que la accionante no ha cumplido con los tiempos de servicio requeridos”. Tal ambigüedad se confirma con el discurso jurídico que emprende, a pesar del sendero indirecto escogido, pues elucidar si el rubro reclamado tiene naturaleza prestacional o si es de carácter sancionatorio, es un debate jurídico ajeno a la ruta por la que se enderezó esta arremetida, que hace inviable su análisis. Igual desenlace se presenta con el planteo de que la indemnización por despido injusto convencional, es equivalente a 8 veces la fórmula prevista en la ley. A estas alturas del itinerario del proceso, este debate es novedoso, en la medida en que no fue materia de inconformidad en la apelación, dado que su reparo radicó en que el juez a quo multiplicó el valor de la indemnización por 3 y no por 4. Por lo discurrido, este cargo no es estimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas no incluidos en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -noción de privatización-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «En lo medular, el descontento de la censura estriba en la intelección que el Tribunal dio a la noción de privatización y en que si bien, no se vendieron acciones de la demandada, se cedió la operación de la planta y se afectó a los trabajadores. El entendimiento del término del que se duele la censura, comporta un punto de derecho que no es posible abordar por la vía indirecta. Empero, dejando de lado ese desliz, en realidad no existió la privatización que predica la actora pues, finalmente, ese proceso no se materializó, como lo dedujo el juez a quo, al aludir al resultado de una acción popular que mantuvo la empresa como de naturaleza pública. Por ello, no tiene razón la recurrente al endilgar yerros fácticos al Tribunal, que tampoco enlistó como era su obligación, dada la senda de ataque que seleccionó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Al margen de las deficiencias de orden técnico que presenta esta acusación, como no indicar el concepto de violación, cierto es que la censura insiste en señalar que los perjuicios morales tienen identidad propia frente a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Sin embargo, como ya se definió al resolver la primera acusación de la demandante, el motivo del Tribunal para negar esta pretensión radicó en la ausencia de prueba de una afectación sicológica o física de los miembros del grupo familiar derivados de la ruptura del contrato. Desde luego, se trata de una inferencia fáctica que debió confrontarse por el sendero correspondiente». CONSIDERACIONES I: Tribunal partió de precisar que la pretensión de la demandante consistía en la aplicación de las cláusulas 3 y 17, parágrafo 2, «de la convención colectiva de trabajo vigente al interior de la demandada entre 1999-2002», suscrita por Empopasto y su sindicato de trabajadores el 23 de agosto de 1999, (fls. 48 y 77), depositada el 9 de septiembre de 1999 (fl. 451). Dijo además, que ese texto cobijaba a la actora, y que la prueba documental daba cuenta de que fue trabajadora oficial desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo de 2015 (fls. 243 a 245 y 344, 346), por expresa disposición de la cláusula 1.ª (fl. 48). Con base en la cláusula 3.ª convencional, dilucidó que la indemnización por despido correspondía a la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, incrementada tres veces más y, de los parágrafos de ese canon, dedujo los factores que constituyen salario para su liquidación. De conjugar el tiempo de servicio y el promedio de lo percibido en el último año, obtuvo $238.578.004 como valor a imponer; pero, como la demandada pagó $116.206.394, le adeudaba $122.371.610; aquel guarismo fue producto de colacionar todo lo indicado en el hecho 38 de la demanda inicial. La censura arremete contra la decisión del Tribunal. Arguye que erró al aplicar la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Empopasto S.A. y Sintraempopasto para el periodo 1999-2002, en tanto no fue ese el acuerdo en que se soportaron las pretensiones del libelo genitor, sino la vigente en el periodo 2002-2005, «que la accionante no allegó al expediente». Aduce que los derechos reclamados por la demandante estaban contenidos en el acuerdo extralegal de los años 2002-2005, que fue el que invocó en la reclamación administrativa (fl. 288), que debió aportar con el cumplimiento de los requisitos legales. En ese orden, la Sala debe definir si el juez de alzada erró al aplicar la convención colectiva 1999-2002 y, con base en ella, ordenó la reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa. La impugnante denuncia el escrito inaugural, porque las súplicas impetradas tuvieron sustento normativo en la convención 2002-2005. Según esta pieza procesal, la indemnización por despido se edificó sobre el contenido de la convención colectiva de trabajo vigente. Así se lee en los numerales 7 y 10 del acápite de hechos (fl. 428) o simplemente menciona la convención o la vigente. Si bien en los fundamentos de derecho se aludió al texto extralegal 2002-2005, esa mención no impedía al Tribunal acudir a otras disposiciones convencionales, que consagraban el derecho impetrado. Bien sabido es que el reconocimiento o la negativa de un derecho sustancial no puede estar atado rigurosamente a la invocación normativa de quien reclama o de quien excepciona, puesto que lo relevante es que demuestre los supuestos fácticos que estructuran la pretensión o la excepción. De lo contrario, se estaría privilegiando un mero formalismo numérico, sobre la existencia del derecho sustancial debatido. Si como lo pregona la censura, los derechos reclamados formaban parte de la convención colectiva de trabajo 2002-2005, que no fue aportada, según lo afirma, ello no impedía apreciar otro cuerpo normativo que los contenía; en este caso, la convención 1999-2002. Se impone no desapercibir que la existencia del convenio colectivo 2002-2005, ni su vigencia a la culminación del contrato de trabajo, el 31 de mayo de 2015, fue controversial; tampoco, que surtió plenos efectos y que la actora se beneficiaba de ella, puesto que así se deduce del contenido de la contestación a la demanda inicial. Según el «ACTA FINAL No. 003 DE LA MESA DE NEGOCIACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE», (fls.34 a 39,), firmada el 29 de agosto de 2002 por los delegados del sindicato y de la empresa, luego de discutir diversos puntos relacionados con el incremento de salarios, fondo de vivienda y vigencia de la convención, «…los integrantes de la mesa de negociación acuerdan por unanimidad: Los delegados de SINTRAEMPOPASTO recuerdan que por normatividad legal se tenga en cuenta la incorporación de beneficios así: las cláusulas, artículos, literales, numerales, parágrafos de las convenciones colectivas de trabajo anteriores que no hayan sido modificadas por la presente convención seguirán vigentes y harán parte de la Convención Colectiva de Trabajo» Lo consensuado se depositó como acuerdo parcial, en la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Nariño el 2 de septiembre de 2002 (fl. 38) y esa Dirección la remitió al Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas del Ministerio de Trabajo el día siguiente (fl. 39). Entre los folios 40 y 44, reposa el texto del «ACTA DE ACUERDO FINAL DE LA REVISIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA VIGENTE ENTRE EMPOPASTO Y SINTRAEMPOPASTO». Dicho documento tuvo como origen la facultad prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, suscrito el 27 de septiembre de 2002. Entre otros consensos logrados, se convino que «Todas las cláusulas de la convención se mantienen como se encuentran en la convención 1992-2002 y las partes se comprometen a compilar la misma (…)». Por tal razón, el convenio 2002-2005 incorporó todas las cláusulas contenidas en la del periodo 1999-2002, que no fueron modificadas a través de este nuevo acuerdo. De esta suerte, ninguna dificultad se ofrece para concluir que, en lo no modificado, la convención colectiva de trabajo 1999-2002 fue incorporada a la de 2002-2005. Por ello, la indemnización por despido injusto de que trata la cláusula 3.ª del primer instrumento un derecho que estaba en pleno vigor en la fecha que se produjo la ruptura unilateral, de donde se sigue que beneficia a la demandante. Así las cosas, que la actora haya invocado en el acápite de «DERECHO» de la reclamación administrativa el texto convencional 2002-2005 (fl. 288), no constituye un error de tipo valorativo; por el contrario, acertó en la selección de la fuente normativa del derecho demandado CONSIDERACIONES II: Para calcular el salario percibido en el año final de servicios, el Tribunal se fundó en el numeral 38 del segmento de hechos de la demanda (fl. 431), según el cual los conceptos llamados a formar parte de la base para deducir el monto de la indemnización por despido eran el sueldo básico, las horas extras diurnas, las primas de servicios, de vacaciones y de diciembre, el auxilio de transporte, la dotación, y los auxilios de pensión y salud. La recurrente aduce que la convención colectiva define que se debe entender por salario, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte. Por ello, dice, el colegiado de instancia desconoció la normatividad vigente y la jurisprudencia (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395), puesto que omitió desplegar un análisis para integrar la base del cálculo de la indemnización, que permitiera definir cuáles conceptos, diferentes a los recién mencionados, podrían incluirse en la base para liquidarla. Y tiene razón la censura. En lugar de emprender un ejercicio intelectivo o de examinar los medios de convicción incorporados a la actuación, en función de verificar si lo afirmado en el escrito inaugural era acertado, el ad quem prefirió conformarse con lo expuesto en el hecho 38 de aquella pieza procesal. Con ello, ignoró que el parágrafo de la cláusula 3.ª de la convención colectiva 1999-2002, estipula que solo los pagos que ostentan carácter directamente retributivo, integran la base salarial para liquidar la indemnización por despido. Tal parágrafo, dispone: Para liquidar la indemnización de que trata la Cláusula Tercera, se entiende o constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio. […] (Subraya la sala) Claramente, el precepto convencional dispone que solo los pagos que retribuyen directamente el servicio, tienen incidencia a la hora de calcular la cuantía de la indemnización prevista en la cláusula tercera de la convención 1999-2002. Por lo visto, el Tribunal erró al haber tomado, sin más, los factores que enlistó la demandante en la demanda inicial; en particular las primas de servicios, navidad y vacaciones que no son retributivas del servicio, como se explica a continuación. Según lo reglado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los servidores de la demandada tienen la calidad de trabajadores particulares destinatarios del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, lo pagado a título de primas de servicios, navidad y vacaciones creados convencionalmente (fl. 52), no tienen naturaleza retributiva. Conforme lo preceptúa el artículo 307 del estatuto sustancial del trabajo, la prima de servicios es una prestación social, no constitutiva de salario. Además, la cláusula octava de la convención colectiva de trabajo 1999-2002 (fl. 52), estipuló que la prima de navidad es una prestación, que consiste en un mes de salario liquidado a 30 de noviembre. En ese orden, la naturaleza prestacional que le imprimieron las partes, descarta el carácter salarial pretendido. La misma norma extralegal consagra que la prima de vacaciones, se pagará al momento en que el trabajador salga a disfrutar de sus vacaciones. Por tal razón, es claro que no retribuye directamente el servicio. Sobre este tópico, en un proceso en que se debatía la naturaleza salarial de la prima de vacaciones convencional, con una estructura parecida a la consagrada en la cláusula materia de estudio, en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 36355, se discurrió: Sin embargo, esa omisión del Tribunal no es constitutiva de un desacierto valorativo con la entidad suficiente para dejar sin piso su conclusión sobre la índole no salarial de la prima de vacaciones, porque de esos fragmentos que no tomó en consideración no puede concluirse, inexorablemente, que la prestación tiene como objeto retribuir directamente el servicio prestado por el trabajador. Y ello es así porque, en verdad, lo que prevalece en la causación de la prima de vacaciones establecida en la convención colectiva es, precisamente, que el trabajador salga a disfrutar de las vacaciones, lo que, incluso, surge de la propia denominación de la prestación, como prima de vacaciones, con lo que, sin duda, se ata el surgimiento del beneficio al hecho de gozarse del descanso remunerado, derecho laboral que, como lo tomó en consideración el Tribunal, en modo alguno puede ser constitutivo de salario. Por lo tanto, es claro que en la causación del derecho a la prima no incide el trabajo desplegado por el trabajador, vale decir, la finalidad de la prestación, que es lo que debe establecerse para definir su índole salarial, no es la de remunerar, directa ni indirectamente, la prestación de los servicios. Por ello, importa traer a colación el criterio de esta Sala en relación con primas de vacaciones concebidas en términos similares a la debatida en este caso, esto es, que se causan, como regla general, con el disfrute de las vacaciones, porque, ese discernimiento, expuesto en la sentencia del 27 de mayo de 2009, radicado 32657mutatis mutandis, resulta aquí aplicable: “Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. “De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. “Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. “A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. “Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes. “Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo. “A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (Rad. 5.481), adoctrinó: ‘El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica –contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria- que regule la prestación personal de servicios’. […] “En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. (Subraya la Sala) Así las cosas, como ninguna de las tres primas referidas, podían ser colacionadas en la base para liquidar la indemnización por despido, prospera el segundo cargo. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. CONSIDERACIONES III: La censura se duele de la equivocada apreciación de las cláusulas tercera y trigésima, literal f) de la convención colectiva de Trabajo 1999-2002, que produjo la negativa del ad quem a reconocer los perjuicios perseguidos. El inadecuado planteamiento del alcance de la impugnación es evidente, en tanto no precisa cómo debe actuar la Corte en sede de instancia. También, omite identificar los dislates fácticos en que habría incurrido el juez de alzada al valorar las pruebas denunciadas. La Sala observa que el Tribunal no negó esa aspiración, como consecuencia de la equivocada valoración de la convención colectiva acusada, sino porque no halló prueba «fehaciente de que ese miembro del grupo familiar hubiera sufrido problemas psicológicos, patológicos, derivados de la ruptura del contrato». Es decir, el cargo parte un supuesto inexistente, por manera que el cuestionamiento procura derribar un soporte distinto al que devino útil al autor de la providencia para resolver en el sentido que lo hizo. Por tal razón, no pudo incurrir el ad quem en el dislate fáctico enrostrado. También, esgrime que el juez de alzada erró al negar la pensión por privatización, con base en el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostiene que de una lectura correcta de la cláusula 17 de la convención, se desprende que no es propiamente una pensión «sino por lo contrario es una suma adicional, con naturaleza sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcing)». La argumentación que utiliza la impugnante es contradictoria y poco clara, dado que, de un lado, señala que no tiene naturaleza prestacional, pero acepta que está demostrado que esa «pensión como sanción» se negó, «toda vez que la accionante no ha cumplido con los tiempos de servicio requeridos». Tal ambigüedad se confirma con el discurso jurídico que emprende, a pesar del sendero indirecto escogido, pues elucidar si el rubro reclamado tiene naturaleza prestacional o si es de carácter sancionatorio, es un debate jurídico ajeno a la ruta por la que se enderezó esta arremetida, que hace inviable su análisis. Igual desenlace se presenta con el planteo de que la indemnización por despido injusto convencional, es equivalente a 8 veces la fórmula prevista en la ley. A estas alturas del itinerario del proceso, este debate es novedoso, en la medida en que no fue materia de inconformidad en la apelación, dado que su reparo radicó en que el juez a quo multiplicó el valor de la indemnización por 3 y no por 4. Por lo discurrido, este cargo no es estimable CONSIDERACIONES IV: En lo medular, el descontento de la censura estriba en la intelección que el Tribunal dio a la noción de privatización y en que si bien, no se vendieron acciones de la demandada, se cedió la operación de la planta y se afectó a los trabajadores. El entendimiento del término del que se duele la censura, comporta un punto de derecho que no es posible abordar por la vía indirecta. Empero, dejando de lado ese desliz, en realidad no existió la privatización que predica la actora pues, finalmente, ese proceso no se materializó, como lo dedujo el juez a quo, al aludir al resultado de una acción popular que mantuvo la empresa como de naturaleza pública. Por ello, no tiene razón la recurrente al endilgar yerros fácticos al Tribunal, que tampoco enlistó como era su obligación, dada la senda de ataque que seleccionó. CONSIDERACIONES V: Al margen de las deficiencias de orden técnico que presenta esta acusación, como no indicar el concepto de violación, cierto es que la censura insiste en señalar que los perjuicios morales tienen identidad propia frente a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Sin embargo, como ya se definió al resolver la primera acusación de la demandante, el motivo del Tribunal para negar esta pretensión radicó en la ausencia de prueba de una afectación sicológica o física de los miembros del grupo familiar derivados de la ruptura del contrato. Desde luego, se trata de una inferencia fáctica que debió confrontarse por el sendero correspondiente. Se desestima este cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y fue replicada. Como agencias en derecho se fijan $4.700.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Sala corresponde resolver la alzada impetrada por la demandada, dado que a la demandante no le prosperó el recurso extraordinario. Empopasto S.A. pidió se le absolviera de todas las pretensiones, toda vez que la convención colectiva de trabajo fuente de los derechos reclamados, que fue la vigente entre 2002 y 2005, no se aportó al expediente, mientras que la de 1999-2002 ya no regía; que si, en todo caso, se aplicara la cláusula 3.ª, la indemnización pagada se debía aplicar el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación del artículo 28 de la Ley 789 de 2002. También, que no todos los factores tomados por el a quo tenían connotación salarial, según los términos del convenio colectivo de trabajo. En el estadio casacional, la Sala resolvió lo concerniente a la existencia, vigencia, efectos y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo. En ese orden, queda relevada de un nuevo estudio sobre ese particular. En punto a la norma legal de la que debe partir el cálculo de la indemnización por despido injusto, la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, prevé que «Los contratos que sean terminados sin justa causa y sin la observancia del Artículo 7°. Del Decreto 2351 de 1965, se indemnizará de acuerdo al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, incrementado tres (3) veces más (…)». Así mismo, conviene rememorar que no fue materia de discusión en el estadio casacional, que la norma aplicable para determinar convencionalmente los días a indemnizar como consecuencia del despido injusto, es el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, como lo determinó el Tribunal en la respectiva liquidación (fl. 8 cuaderno de segunda instancia); que implica 30 días por el primer año y 20 por los demás y proporcionalmente por fracción. Como quedó definido en sede del recurso de casación, los factores salariales que deben incluirse para liquidar la indemnización por despido injusto, son los que satisfacen la condición prevista en el parágrafo de la cláusula 3.ª de la convención colectiva 1999-2002, que allí se reprodujo. A efectos de encontrar el salario base de liquidación de la indemnización por despido injusto convencional, con base en el parágrafo de la cláusula tercera, el juez a quo concluyó que se debía tomar la remuneración básica, junto con todo lo que constituyera salario y, en ese sentido, se acreditó «únicamente a título de factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad». Con base en esa información, definió que el valor de la indemnización era de $73.305.155, que multiplicó por tres para encontrar como valor definitivo $219.915.464 y como la demandada pagó $116.206.394 por ese concepto, se debía $103.709.070. Como en sede extraordinaria la Corte definió que esas primas no tenían naturaleza retributiva y por ende connotación salarial, se equivocó la primera instancia al adicionarlas a la asignación básica, con el fin de liquidar la indemnización por despido. A partir de la información que reposa en la Resolución 455 de 2015 (fls. 243 a 245), que reconoció las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, el sueldo básico es de $2.070.732. Como está definido que la accionante trabajó por espacio de 20 años y 3 meses, en principio, la indemnización es equivalente a 815 días de salario; dado que el salario base asciende a $2.070.732 mensuales y diario a $69.024.40, el valor de la indemnización por despido injusto convencional queda en $114.580.504, como quiera que el monto obtenido debe multiplicarse por 4, como lo dedujo el Tribunal y no fue confutado por la demandada en sede casacional. En ese orden, si la demandada pagó $116.206.394 (fl. 244), no se debe suma alguna por la indemnización por despido convencional que reclama la demandante. Como la accionada no adeuda suma alguna a la demandante recurrente, no hay lugar a indexación. Sin costas en segunda instancia.

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de OSSCORPOSIIM N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1417-2022 Radicación n.° 85237 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por LUZ AMPARO ROMÁN GUANCHA y la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EMPOPASTO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 21 de febrero de 2019, en el proceso que la primera junto con CLAUDIA LORENA RIVERA BASTIDAS instauraron contra la empresa mencionada.

ANTECEDENTES Claudia Lorena Rivera Bastidas y Luz Amparo Román Guancha, llamaron ajuicio a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto S.A. Empresa de Servicios Públicos (EMPOPASTO SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85237 s.A.), para que se les reconociera las indemnizaciones por despido injusto y la originada en el proceso de privatización o tercerización, así como los perjuicios morales y materiales, en sus componentes de lucro cesante y daño emergente.

Igualmente, pidió «daño cesante por concepto de aportes a salud y pensión», lo que corresponda por la implementación de un esquema de tercerización «a través de operador temporal o sociedad con Empopasto, una pensión del 81% del salario base de liquidación, y equivalente a $2.796.481,67 pesos a partir del 26 de mayo de 2015, fecha de la entrega de la operación de Empopasto en favor de Presea Apartado».

En lo que interesa al recurso, Luz Amparo Román fundamentó sus peticiones en que el 13 abril de 2015, la demandada ofreció un plan de retiro compensado y fijó como fecha máxima para su aceptación el día 20 siguiente. Que no lo aceptó pues la compelía a desistir de sus acciones administrativas y judiciales. Expuso que, sin que mediara un análisis técnico, por Acuerdo 010 del 22 de mayo de 2015, la junta directiva ordenó suprimir la planta de trabajadores y terminar sin justa causa los contratos de trabajo a partir del 1 de junio de 2015, con el pago de la indemnización, según los términos de la Ley 6 de 1945, el contrato y la convención colectiva de trabajo.

Informó que, con excepción de quienes no aceptaron el plan de retiro, gran parte de los trabajadores despedidos fueron reintegrados por la empresa contratista Presea Apartado, con la modificación del nombre de los cargos, pero con iguales funciones, mientras se definía la nueva empresa. SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° n.° 85237 Aseveró haber nacido el 23 de enero de 1966, tenía 2 hijos y laboró entre el 1 de marzo de 1995 y el 1 de junio de 2015; que por Resolución 455 de 29 de mayo de 2015, le fueron liquidados $116.206.394 por la indemnización por despido y $13.497.515, por prestaciones sociales.

Sin embargo, no se incluyeron los factores salariales previstos en la cláusula 3.' de la convención colectiva de trabajo, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio, del último ario de servicios. Que la sumatoria de todos los que debían incluirse en la base para calcular la indemnización, ascendían a $4.428.789.21 y que conforme aquella cláusula, debía recibir 4 veces lo dispuesto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que no del artículo 28 de la Ley 789 de 2002; además, otras 4 veces más ese valor, por concepto de privatización, perjuicios de orden moral y material, como consecuencia de la supresión de los cargos.

Estimó el daño emergente en más $5.000.000, por asesoría e inicio de acciones judiciales; dijo que la demandada debió reconocer la pensión vitalicia a partir del momento de la tercerización, en el 81% del último salario devengado, con inclusión de las primas de servicio, de vacaciones, de navidad, horas extras, trabajo nocturno, liquidados con base en el último sueldo mensual, de conformidad con la cláusula 17 del convenio colectivo.

Contó que el reclamo administrativo que elevó el 24 de agosto de 2015, fue negado el 21 de septiembre siguiente. La accionada se opuso a la prosperidad de las SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85237 pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir, aplicación del plazo presuntivo y cláusula de reserva, imposibilidad de incluir factores salariales a conceptos que no tienen ese carácter, pago total.0 subsidiariamente parcial, buena fe y prescripción Aceptó el ofrecimiento del plan de retiro, la existencia de la bonificación por retiro compensado, la expedición del Acuerdo 010 de 2015 y de la Resolución 455 del 29 de mayo de igual ario.

Así mismo, que la terminación del vínculo fue sin justa causa, la existencia de sus dos hijos, el reclamo administrativo y la respuesta negativa. Negó los demás, o dijo que no le constaban. Tras aludir a los motivos que inspiraron la supresión y el plan de retiro compensado, adujo que al tener que acudir al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por virtud de lo estipulado en la convención colectiva, se abría paso la aplicación de Ley 789 de 2002.

Adujo que, de conformidad con el acuerdo extralegal, no hay lugar a 2 indemnizaciones, una por perjuicios y otra por liquidación o privatización. Así mismo, que no todo sobresueldo o bonificación habitual es constitutivo de salario, si no remunera directamente el servicio y que la cláusula 17 convencional quedó derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto (fls. 557 y 558), resolvió: SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85237 PRIMERO.- CONDENAR a EMPOPASTO S.A E.S.P., ( ), a pagar ( ) la diferencia de la indemnización por despido sin justa causa a favor de las señoras LUZ AMPARO ROMÁN GUANCHA, ( ), equivalente a $103.709.070 y CLAUDIA LORENA RIVERA BASTIDAS ( ) similar a $61.471.797.

SEGUNDO. - ABSOLVER a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO, EMPOPASTO S.A. E.S.P ( ) de las demás pretensiones elevadas por LUZ AMPARO ROMAN GUANCHA y CLAUDIA LORENA RIVERA BASTIDAS, ( ).

TERCERO. - CONDENAR en costas a la demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente $4.955.426, suma que se dividirá en partes iguales en favor de las dos accionantes. Liquídense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada interpuesta por ambas partes, el Tribunal modificó la de primer grado, en el siguiente sentido: "PRIMERO: CONDENAR a EMPOPASTO S.A. E.S.P., a pagar a la ejecutoria de esta providencia la diferencia de la indemnización por despido sin justa causa en favor de las señoras LUZ AMPARO ROMAN (sic) GUANCHA y CLAUDIA LORENA RIVERA BASTIDAS, debidamente identificadas así: Para LUZ AMPARO ROMAN (sic) GUANCHA la suma de $122.371.610,00; y para CLAUDIA LORENA RIVERA BASTIDAS $93.242.016,00".

Confirmó en lo demás, y dejó las costas a cargo de la accionada. En lo que rigurosamente interesa al recurso, el juzgador de alzada identificó como problema jurídico, definir cuál era el alcance de la convención colectiva de trabajo y si había sido aportada con los requisitos legales. Además, si tenían derecho a los beneficios extralegales impetrados, si fueron debidamente liquidados y si procedía condena por perjuicios morales.

SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85237 Luego de referirse a los requisitos de existencia y validez de la convención colectiva (arts. 467 a 469 CST) y la necesidad del depósito en el plazo legal (CSJ SL378-2018), expuso que una vez se probaba su existencia, contenido, efectos obligatorios y generales, no era susceptible de ser desconocida por la autoridad judicial.

Aludió a la noción de carga de la prueba (art. 167 CGP) y al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y, de cara a la pretensión fundada en las cláusulas 3 y 17, parágrafo 2, del convenio colectivo 1999-2002 (fls. 48-77), depositado el 9 de septiembre de 1999 (fi. 451) dentro del término legal, descartó prosperidad al argumento de la enjuiciada, quien afirmó que no podían reconocerse derechos consagrados en una convención inexistente procesalmente.

Con apoyo en la prueba documental, coligió que la actora se vinculó como trabajadora oficial a Empopasto el 1 de marzo de 1995 y permaneció hasta el 31 de mayo de 2015 pues, a partir del 1 de junio siguiente se suprimieron los cargos de trabajadores oficiales (fls. 243 a 245 y 344, 346). También, que fue beneficiaria de la convención colectiva por expresa disposición de la cláusula 1 (fi. 48) y que, según la cláusula 3, la indemnización por terminación del vínculo era la consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, incrementada 3 veces, como lo reflejó en la liquidación que adjuntó al cuaderno de segunda instancia (fi. 8) y, además, en sus parágrafos precisó los ingresos que debían colacionarse para efectos de calcularla.

En ese orden, SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85237 a partir del tiempo de servicios y el promedio de lo devengado en el último ario de labores, dedujo un total de $238.578.004 y, como la demandada pagó $116.206.394, le adeudaba $122.371.610. La base salarial la dedujo del promedio de lo devengado en el último ario de servicios, como lo indicó la demandante, especialmente en el hecho 38 de la demanda inicial.

De cara a la pretensión por perjuicios morales, impetrada con base en el estrés laboral que generó el despido a la accionante, que afectó a su grupo familiar, aclaró que conforme lo expuesto por la Sala «en sentencia del 20 de febrero de 2004, rad. 22015», eran procedentes. No obstante, como no halló probada la relación de causalidad entre el despido y el daño, en tanto no había prueba fehaciente de que el grupo familiar hubiera sufrido problemas psicológicos o patológicos, derivados de la ruptura del contrato, se abstuvo de imponer condena por este rubro.

Aclaró que si bien, el despido podía generar sentimientos de angustia al grupo familiar, no necesariamente procedían los perjuicios morales. La negativa a conceder la pensión de jubilación convencional, la fundó en que la cláusula 17 del convenio colectivo 1999-2002, exigía estar vinculada con la empresa al 31 de diciembre de 1995; si bien, dijo, la demandante empezó a trabajar en Empopasto el 1 de marzo de ese ario, no reunió los requisitos establecidos en la referida cláusula, «en tanto Claudia Lorena se vinculó con la demandada el 1 de diciembre de 1997 y por consiguiente, tampoco es acreedora SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85237 de la pretensión pretendida».

Que, si en gracia de discusión se aceptara que había lugar a la prestación económica, el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó las pensiones convencionales. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE EMPOPASTO S.A. E.S.P. Interpuesto en oportunidad, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «únicamente, en cuanto confirmó la condena que impartió el a quo a pagar la diferencia de la indemnización por despido sin justa causa e incrementó el valor calculado».

Pide que, en sede de instancia, revoque la de primer grado «en relación a la condena impuesta a mi mandante sobre reconocer y cancelar el valor correspondiente a la diferencia calculada por concepto de indemnización por despido injustificado» y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera, que no recibieron réplica.

Se resolverán conjuntamente las acusaciones segunda y tercera, en tanto denuncian similar elenco normativo y se complementan. VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los SCLAPT-10 V.00 8 qo Radicación n.° 85237 artículos 467, 469, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin que lo hubiera estado, que la demandante tenía derecho a que se le aplicara la cláusula tercera de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre EMPOPASTO S.A. y SINTRAEMPOPASTO para el periodo 1999- 2002. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante realizó su reclamación administrativa y, consecuentemente, las pretensiones de su demanda con sustento en una convención colectiva posterior a la antes mencionada, es decir, la que mencionó como correspondiente al periodo 2002-2005.

Denuncia valoración errónea de la convención colectiva 1999-2002 y su constancia de depósito. Así mismo, la falta de apreciación de los escritos «donde consta que las reclamaciones de la demanda hacían referencia a una convención vigente para el periodo 2002-2005, como se evidencia en: i El escrito de reclamación administrativa formulado a EMPOPASTO S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que la demanda jamás especifica cuál es la convención colectiva que solicita aplicar, sino que refiere que sea la vigente. ii.

Además de dos documentos que dan cuenta de la existencia de una convención colectiva para un periodo entre 2002 y 2005, misma que no fue aportada por la accionante, consistentes en una fotocopia simple de otra constancia de depósito del dos (2) de septiembre de 2002, ante la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Naririo y la fotocopia simple de una constancia de depósito del veintisiete (27) de septiembre de 2002, ante la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Nariño. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85237 Sostiene que el problema jurídico consiste en definir si la convención colectiva de trabajo 1999-2002 aportada, fue correctamente valorada o si se dejó de revisar y apreciar la demanda inicial, la reclamación administrativa y 2 constancias de depósito de una convención colectiva 2002- 2005, que la accionante no allegó. Finalmente, que corresponde verificar si la convención 2002-2005 cumplió las solemnidades exigidas por la norma sustancial para ser tenida en cuenta.

Refiere que con la demanda inaugural se pretendió la aplicación del instrumento convencional 1999-2002, «lo cual no se acompasa con la realidad, pues en dicho escrito jamás se lee que la parte accionante solicitara la aplicación de la convención vigente para los años 1999 a 2002», sino que allí se invocó de manera indeterminada la aplicación de la convención colectiva vigente o aplicable, «incluso resaltando este término con negrilla y subrayándolo».

Dice que la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2002 se aportó a folios 47 a 77 de la demanda inicial, con constancia de haber sido depositada ante la autoridad del trabajo (fi. 451), «absteniendo de pronunciarse o hacer referencia alguna frente a las dos constancias de depósito de la convención del periodo 2002-2005, aportadas por la parte accionante con su demanda y que denunciamos como no revisadas».

Asevera que, ante el vacío creado por el accionante, era obligación del juez de alzada interpretar armónicamente la SCLA3PT-10 V.00 10 ql Radicación n.° 85237 demanda; para ello, dice, debió tener en cuenta los elementos que permitieron construir las pretensiones, como la reclamación administrativa radicada el 24 de agosto de 2015, bajo el número 2015-501-007403-2.

Afirma que los derechos reclamados fueron los consagrados en la convención colectiva vigente a la terminación del contrato, es decir la que rigió entre 2002 y 2005, pues fue la única citada como fuente de derecho en todo el escrito (fi. 288), que debió aportarse con todos los requisitos legales. Expone que el Tribunal consideró satisfechas tales condiciones, «pero esta afirmación la realiza porque refiere que fue aportada correctamente la convención colectiva vigente para los años 1999 a 2002», cuando debió acudir al acuerdo extralegal que la actora invocó en la reclamación administrativa, que fue el que rigió entre 2002 y 2005.

Sostiene que en la demanda inicial no se invocó puntualmente la aplicación de la convención vigente durante un periodo especifico, ni se precisó si fue aportada como prueba. Además, dice, la reclamación administrativa solo alude a la convención colectiva 2002-2005, como base de lo pretendido. Que a folio 38, obra fotocopia simple de una constancia de depósito parcial del 2 de septiembre de 2002, pero también otra de depósito del acta de acuerdo final de 27 de septiembre del mismo ario, con vigencia del 3 de septiembre de 2002 al 3 de septiembre de 2005, así como del oficio remisorio, el acta de instalación de mesa de SCLAPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 85237 concertación y preacuerdo, el acta No. 002 y 003, que consigna en documento que aparece dentro del expediente a folio 43.

Asevera que, aunque el texto completo de la convención colectiva de trabajo 2002-2005, no fue aportado al proceso, en todo caso, era claro que existe una convención negociada en agosto de 2002, que no se allegó; por tanto, afirma, la actora no demostró la existencia de la convención colectiva 2002-2005, de la que pretende derivar los derechos demandados, lo que constituye «ERROR DE DERECHO», al probar con un medio no autorizado, la existencia de unos derechos convencionales.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal partió de precisar que la pretensión de la demandante consistía en la aplicación de las cláusulas 3 y 17, parágrafo 2, «de la convención colectiva de trabajo vigente al interior de la demandada entre 1999-2002», suscrita por Empopasto y su sindicato de trabajadores el 23 de agosto de 1999, (fls. 48 y 77), depositada el 9 de septiembre de 1999 (fi. 451).

Dijo además, que ese texto cobijaba a la actora, y que la prueba documental daba cuenta de que fue trabajadora oficial desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo de 2015 (fls. 243 a 245 y 344, 346), por expresa disposición de la cláusula 1.a (fi. 48). SCLAJPT-10 V.00 12 i 7. Radicación n.° 85237 Con base en la cláusula 3. a convencional, dilucidó que la indemnización por despido correspondía a la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, incrementada tres veces más y, de los parágrafos de ese canon, dedujo los factores que constituyen salario para su liquidación. De conjugar el tiempo de servicio y el promedio de lo percibido en el último ario, obtuvo $238.578.004 como valor a imponer; pero, como la demandada pagó $116.206.394, le adeudaba $122.371.610; aquel guarismo fue producto de colacionar todo lo indicado en el hecho 38 de la demanda inicial.

La censura arremete contra la decisión del Tribunal. Arguye que erró al aplicar la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Empopasto S.A. y Sintraempopasto para el periodo 1999-2002, en tanto no fue ese el acuerdo en que se soportaron las pretensiones del libelo genitor, sino la vigente en el periodo 2002-2005, «que la accionante no allegó al expediente».

Aduce que los derechos reclamados por la demandante estaban contenidos en el acuerdo extralegal de los arios 2002-2005, que fue el que invocó en la reclamación administrativa (fi. 288), que debió aportar con el cumplimiento de los requisitos legales. En ese orden, la Sala debe definir si el juez de alzada erró al aplicar la convención colectiva 1999-2002 y, con base en ella, ordenó la reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa.

SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85237 La impugnante denuncia el escrito inaugural, porque las súplicas impetradas tuvieron sustento normativo en la convención 2002-2005. Según esta pieza procesal, la indemnización por despido se edificó sobre el contenido de la convención colectiva de trabajo vigente. Así se lee en los numerales 7 y 10 del acápite de hechos (fi. 428) o simplemente menciona la convención o la vigente.

Si bien en los fundamentos de derecho se aludió al texto extralegal 2002-2005, esa mención no impedía al Tribunal acudir a otras disposiciones convencionales, que consagraban el derecho impetrado. Bien sabido es que el reconocimiento o la negativa de un derecho sustancial no puede estar atado rigurosamente a la invocación normativa de quien reclama o de quien excepciona, puesto que lo relevante es que demuestre los supuestos fácticos que estructuran la pretensión o la excepción. De lo contrario, se estaría privilegiando un mero formalismo numérico, sobre la existencia del derecho sustancial debatido.

Si como lo pregona la censura, los derechos reclamados formaban parte de la convención colectiva de trabajo 2002- 2005, que no fue aportada, según lo afirma, ello no impedía apreciar otro cuerpo normativo que los contenía; en este caso, la convención 1999-2002. Se impone no desapercibir que la existencia del convenio colectivo 2002-2005, ni su vigencia a la culminación del contrato de trabajo, el 31 de mayo de 2015, fue controversial, tampoco, que surtió plenos efectos y que la SCIMPT-10 V.00 14 Q3 Radicación n.° 85237 actora se beneficiaba de ella, puesto que así se deduce del contenido de la contestación a la demanda inicial.

Según el «ACTA FINAL No. 003 DE LA MESA DE NEGOCIACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE», (fis.34 a 39,), firmada el 29 de agosto de 2002 por los delegados del sindicato y de la empresa, luego de discutir diversos puntos relacionados con el incremento de salarios, fondo de vivienda y vigencia de la convención, « los integrantes de la mesa de negociación acuerdan por unanimidad: Los delegados de SINTRAEMPOPASTO recuerdan que por normatividad legal se tenga en cuenta la incorporación de beneficios así: las cláusulas, artículos, literales, numerales, parágrafos de las convenciones colectivas de trabajo anteriores que no hayan sido modificadas por la presente convención seguirán vigentes y harán parte de la Convención Colectiva de Trabajo» Lo consensuado se depositó como acuerdo parcial, en la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Naririo el 2 de septiembre de 2002 (fi. 38) y esa Dirección la remitió al Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas del Ministerio de Trabajo el día siguiente (fi. 39).

Entre los folios 40 y 44, reposa el texto del «ACTA DE ACUERDO FINAL DE LA REVISIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA VIGENTE ENTRE EMPOPASTO Y SINTRAEMPOPASTO». Dicho documento tuvo como origen la facultad prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, suscrito el 27 de septiembre de 2002. Entre otros consensos logrados, se SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 85237 convino que «Todas las cláusulas de la convención se mantienen como se encuentran en la convención 1992-2002 y las partes se comprometen a compilar la misma ( )».

Por tal razón, el convenio 2002-2005 incorporó todas las cláusulas contenidas en la del periodo 1999-2002, que no fueron modificadas a través de este nuevo acuerdo. De esta suerte, ninguna dificultad se ofrece para concluir que, en lo no modificado, la convención colectiva de trabajo 1999-2002 fue incorporada a la de 2002-2005. Por ello, la indemnización por despido injusto de que trata la cláusula 3. a del primer instrumento un derecho que estaba en pleno vigor en la fecha que se produjo la ruptura unilateral, de donde se sigue que beneficia a la demandante.

Así las cosas, que la actora haya invocado en el acápite de «DERECHO» de la reclamación administrativa el texto convencional 2002-2005 (fi. 288), no constituye un error de tipo valorativo, por el contrario, acertó en la selección de la fuente normativa del derecho demandado. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 467, 469, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y 27 y 28 del Código Civil.

Aduce que las transgresiones mencionadas se produjeron a consecuencia de los errores ostensibles de hecho, así: SCLAJPT-10 V.00 16 qy Radicación n.° 85237 1. Dar por demostrado, sin que lo hubiera estado, que la demandante tenía derecho a que se incluyeran, para efectos de determinar la base de la liquidación de la indemnización por terminación unilateral, dentro del concepto de remuneración directa del servicio a que hace referencia el parágrafo de la cláusula tercera de la Convención colectiva de trabajo suscrita entre EMPOPASTO S.A. y SINTRAEMPOPASTO para el periodo 1999-2002, el promedio de todos los conceptos devengados en el último ario de servicios "como lo indicó el demandante en los hechos de la demanda, específicamente en los numerales 22 y 38" (hora 1, segundo 33, audiencia de segunda instancia). 2.

Dar por demostrado, no estándolo, que los siguientes conceptos, contemplados en la liquidación que hace parte integral de la sentencia que se pide sea casada, son Remuneración Directa del servicio: i. Auxilio al aporte de pensión (AUX. PENSION.), Auxilio al aporte de salud (AUX. SALUD.), Auxilio de transporte (AUX. TRANSPORTE), iv. Prima de servicios (P. SERVICIOS), v. Dotación (DOTACION), vi.

Prima de navidad (P. NAVIDAD), vii. Prima de vacaciones (P. VACACIONES), viii. Prima escolar (PRIM. ESCOLAR), ix. Beca (BECA). Asevera que los referidos desaciertos fácticos, se produjeron por errónea apreciación de «La denominada convención colectiva de trabajo suscrita entre EMPOPA STO S.A. y SIN TRAEMPOPASTO para el periodo 1999-2002, cláusulas tercera, séptima, octava, novena, décima tercera»; las certificaciones de ingresos de la señora Román Guancha y la Resolución 455 de 2015.

Anuncia que se propone demostrar que el juzgador de la alzada se equivocó al otorgar la connotación de remuneración directa a los ingresos que antes enlistó, con SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85237 base en la convención colectiva 1999-2002, las constancias denunciadas y la Resolución 455 de 2015. Sostiene que, según la literalidad del parágrafo de la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, que define los pagos destinados a integrar la base para calcular la indemnización por despido, ingresos como prima, bonificación habitual y sobresueldo, no son constitutivos de salario; solo aquellas que efectivamente remuneran de manera directa el servicio.

Estima que, para efectos de la valoración de la convención colectiva de trabajo, es indispensable «ajustarse al concepto de salario que para esta indemnización la misma traía consigo, pues al desconocer la condición de la remuneración directa», se produjo un claro error, pues la Sala ha enseriado que «no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a las partes obligaciones que van más allá del texto del convenio normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente».

Afirma que la convención claramente preceptúa que por salario debe entenderse no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte. Por ello, aduce, el juez de la alzada desconoció la normatividad vigente y la jurisprudencia (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395).

SCLAJPT-10 V.00 18 45 Radicación n.° 85237 Echa de menos la elaboración de un análisis para integrar la base del cálculo de la indemnización, que permitiera definir cuáles conceptos, diferentes a la remuneración ordinaria, fija o variable, las horas extras y el trabajo en días de descanso obligatorio, podían incluirse como salario, por tratarse de remuneración directa.

IX. CARGO TERCERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 467, 469, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y 27 y 28 del Código Civil. En esencia, la censura se duele de que el ad quem hubiera incluido el valor total de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, percibidos en el último año de servicios.

Señala que fueron mal valoradas las certificaciones de ingresos de la demandante y la Resolución 455 de 2015. X. CONSIDERACIONES Para calcular el salario percibido en el año final de servicios, el Tribunal se fundó en el numeral 38 del segmento de hechos de la demanda (fi. 431), según el cual los conceptos llamados a formar parte de la base para deducir el monto de la indemnización por despido eran el sueldo básico, las horas extras diurnas, las primas de servicios, de vacaciones y de diciembre, el auxilio de transporte, la dotación, y los auxilios de pensión y salud.

SCLAWT-10 V.00 '9 Radicación n.° 85237 La recurrente aduce que la convención colectiva define que se debe entender por salario, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte. Por ello, dice, el colegiado de instancia desconoció la normatividad vigente y la jurisprudencia (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395), puesto que omitió desplegar un análisis para integrar la base del cálculo de la indemnización, que permitiera definir cuáles conceptos, diferentes a los recién mencionados, podrían incluirse en la base para liquidarla.

Y tiene razón la censura. En lugar de emprender un ejercicio intelectivo o de examinar los medios de convicción incorporados a la actuación, en función de verificar si lo afirmado en el escrito inaugural era acertado, el ad quem prefirió conformarse con lo expuesto en el hecho 38 de aquella pieza procesal. Con ello, ignoró que el parágrafo de la cláusula 3. a de la convención colectiva 1999-2002, estipula que solo los pagos que ostentan carácter directamente retributivo, integran la base salarial para liquidar la indemnización por despido.

Tal parágrafo, dispone: Para liquidar la indemnización de que trata la Cláusula Tercera, se entiende o constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio. [ (Subraya la sala) Claramente, el precepto convencional dispone que solo SCLAPT-10 V.00 20 46 Radicación n.° 85237 los pagos que retribuyen directamente el servicio, tienen incidencia a la hora de calcular la cuantía de la indemnización prevista en la cláusula tercera de la convención 1999-2002.

Por lo visto, el Tribunal erró al haber tomado, sin más, los factores que enlistó la demandante en la demanda inicial; en particular las primas de servicios, navidad y vacaciones que no son retributivas del servicio, como se explica a continuación. Según lo reglado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los servidores de la demandada tienen la calidad de trabajadores particulares destinatarios del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, lo pagado a título de primas de servicios, navidad y vacaciones creados convencionalmente (11. 52), no tienen naturaleza retributiva. Conforme lo preceptúa el artículo 307 del estatuto sustancial del trabajo, la prima de servicios es una prestación social, no constitutiva de salario. Además, la cláusula octava de la convención colectiva de trabajo 1999- 2002 (fi. 52), estipuló que la prima de navidad es una prestación, que consiste en un mes de salario liquidado a 30 de noviembre.

En ese orden, la naturaleza prestacional que le imprimieron las partes, descarta el carácter salarial pretendido. La misma norma extralegal consagra que la prima de vacaciones, se pagará al momento en que el trabajador salga a disfrutar de sus vacaciones. Por tal razón, es claro que no retribuye directamente el servicio. Sobre este tópico, en un proceso en que se debatía la naturaleza salarial de la prima SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85237 de vacaciones convencional, con una estructura parecida a la consagrada en la cláusula materia de estudio, en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 36355, se discurrió: Sin embargo, esa omisión del Tribunal no es constitutiva de un desacierto valorativo con la entidad suficiente para dejar sin piso su conclusión sobre la índole no salarial de la prima de vacaciones, porque de esos fragmentos que no tomó en consideración no puede concluirse, inexorablemente, que la prestación tiene como objeto retribuir directamente el servicio prestado por el trabajador.

Y ello es así porque, en verdad, lo que prevalece en la causación de la prima de vacaciones establecida en la convención colectiva es, precisamente, que el trabajador salga a disfrutar de las vacaciones, lo que, incluso, surge de la propia denominación de la prestación, como prima de vacaciones, con lo que, sin duda, se ata el surgimiento del beneficio al hecho de gozarse del descanso remunerado, derecho laboral que, como lo tomó en consideración el Tribunal, en modo alguno puede ser constitutivo de salario.

Por lo tanto, es claro que en la causación del derecho a la prima no incide el trabajo desplegado por el trabajador, vale decir, la finalidad de la prestación, que es lo que debe establecerse para definir su índole salarial, no es la de remunerar, directa ni indirectamente, la prestación de los servicios. Por ello, importa traer a colación el criterio de esta Sala en relación con primas de vacaciones concebidas en términos similares a la debatida en este caso, esto es, que se causan, como regla general, con el disfrute de las vacaciones, porque, ese discernimiento, expuesto en la sentencia del 27 de mayo de 2009, radicado 32657mutatis mutandis, resulta aquí aplicable: "Pues bien.

Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. "De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

"Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° n.° 85237 de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

"A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. "Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

"Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo. "A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (Rad. 5.481), adoctrinó: 'El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria- que regule la prestación personal de servicios'. í•••] "En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio.

(Subraya la Sala) SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 85237 Así las cosas, como ninguna de las tres primas referidas, podían ser colacionadas en la base para liquidar la indemnización por despido, prospera el segundo cargo. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. XL RECURSO DE CASACIÓN DE LUZ AMPARO ROMÁN GUANCHA. Interpuesto en tiempo por las 2 demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Sin embargo, mediante auto de 30 de septiembre de 2020, corregido el 30 de octubre siguiente, la Sala aceptó el desistimiento del recurso extraordinario presentado por Claudia Lorena Rivera Bastidas. Por tal razón, se procede a resolver el que sustentó en tiempo la señora Román Guancha. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, «en consecuencia se proceda al reconocimiento de [las] pretensiones negadas de la demanda».

Con tal propósito, formula 3 cargos por la causal primera, que se replicaron oportunamente. SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.° 85237 XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia gravada, por vía indirecta, por VIOLACIÓN FACTICA (sic) O DE HECHO» de los artículos 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 del Código Procesal del Trabajo y 53, 58 y 90 constitucionales.

Expresa que las infracciones denunciadas se produjeron por la valoración indebida de las cláusulas tercera y trigésima, literal f), de la convención colectiva de Trabajo para la vigencia de 1992-2002, que condujo a que se negaran algunas pretensiones, como los perjuicios previstos en el inciso primero, cláusula tercera, de la convención 2002-2005, que dispone su procedencia con independencia de la indemnización por despido injusto, «los cuales pueden ser tasados y pagados con las pruebas recaudadas en el plenario, que verifica el daño y las razones (causa), bajo el principio de reparación integral».

Menciona que la cláusula tercera convencional, contiene la forma en que debe liquidarse la indemnización por despido injusto prevista en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965; que los perjuicios incluidos en la tasación objetiva, cubren únicamente el lucro cesante y el daño emergente, que no el daño moral, lo que también ocurre con el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Alude a la sentencia de «22 de octubre del 2014» de la Sala, que respalda la causación de perjuicios morales por el despido sin causa justa, y asegura que una lectura adecuada de la cláusula tercera del instrumento colectivo, no descarta la imposición de perjuicios morales, en SCLAWT-10 V.00 25 Radicación n.° 85237 tanto no se afirma que la fórmula contiene los perjuicios económicos y morales.

Dice que el argumento consistente en que el acto legislativo 01 de 2005, proscribió la «pensión por privatización», es insostenible, toda vez que si se hace una correcta lectura del texto convencional, se concluye que no es una pensión de naturaleza prestacional, sino que se trata de una suma adicional con naturaleza sancionatoria o pecuniaria, «CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA» de la convención colectiva de trabajo 2002-2005.

Asevera que «Esta CLAUSULA DECIMA SEPTIMA (sic)» refleja el espíritu de la concepción de privatización, que se configura con actos empresariales, como el contrato de gestión total o parcial con las firmas Presea, Summar S.A. y otras; que ese punto no lo discierne desde la perspectiva del derecho societario, sino como el acto de poner en manos de un privado la gestión total o parcial de la empresa.

Luego de citar el contenido de la cláusula, expresa que el Tribunal ha negado esta pretensión, por no haber cumplido el tiempo de servicio requerido. Sin embargo, dice, ello no impide que el argumento relativo a la privatización, sea aplicable a la liquidación extra de la indemnización por despido injusto «(4 veces más a las ya liquidadas en la sentencia censurada)», cuando se observe un proceso de privatización bajo la figura de la entrega de la gestión total o parcial, de acuerdo con la cláusula tercera, sobre la base de que constituye salario, no solo la remuneración ordinaria, SCLAJPT-10 V.00 26 qg Radicación n.° 85237 fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

Comenta que según la norma convencional, en caso de despido injusto, la condigna indemnización se liquidará «cuatro veces más lo que ordena el artículo 64, no siendo excepción cuando hubiese un proceso de privatización, para no aplicar dicha fórmula, siendo lo único razonable, entender, que se trata de cuatro veces más a las cuatro veces ya autorizadas (para un total de 8 veces)» y que, en caso de duda en la interpretación de la norma, debe aplicarse el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

XIV. RÉPLICA Estima erróneo el fundamento de la acusación, pues inicialmente imputa apreciación indebida de la convención colectiva de trabajo para la vigencia de 1992, cláusulas tercera, trigésima, literal f), pero más adelante lo desarrolla con sustento en el acuerdo extralegal 2002-2005. Manifiesta que dicha cláusula no previó una indemnización diferente, ni se demostró la generación de otros perjuicios y que, en todo caso, le fue reconocida la que consagra el artículo 64.

Agrega que el cargo no puede ser estimado, dado que la vía indirecta tiene lugar cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 85237 de convicción aportados. Acota que el principio de favorabilidad, solo opera cuando de la lectura del acuerdo convencional, se desprenden 2 o más interpretaciones.

Reitera que la pensión por privatización, se funda en la convención 2002-2005, que no se allegó. Que la censura acepta que el Tribunal la negó porque no cumplió el tiempo de servicio, que traduce que no aspira a que se anule el fallo gravado. Con todo, dice, la cláusula 17 alude a una pensión. XV. CONSIDERACIONES La censura se duele de la equivocada apreciación de las cláusulas tercera y trigésima, literal f) de la convención colectiva de Trabajo 1999-2002, que produjo la negativa del ad quem a reconocer los perjuicios perseguidos.

El inadecuado planteamiento del alcance de la impugnación es evidente, en tanto no precisa cómo debe actuar la Corte en sede de instancia. También, omite identificar los dislates fácticos en que habría incurrido el juez de alzada al valorar las pruebas denunciadas. La Sala observa que el Tribunal no negó esa aspiración, como consecuencia de la equivocada valoración de la convención colectiva acusada, sino porque no halló prueba (fehaciente de que ese miembro del grupo familiar hubiera sufrido problemas psicológicos, patológicos, derivados de la SCLAJPT-10 V.00 28 ro Radicación n.° 85237 ruptura del contrato».

Es decir, el cargo parte un supuesto inexistente, por manera que el cuestionamiento procura derribar un soporte distinto al que devino útil al autor de la providencia para resolver en el sentido que lo hizo. Por tal razón, no pudo incurrir el ad quem en el dislate fáctico enrostrado. También, esgrime que el juez de alzada erró al negar la pensión por privatización, con base en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Sostiene que de una lectura correcta de la cláusula 17 de la convención, se desprende que no es propiamente una pensión «sino por lo contrario es una suma adicional, con naturaleza sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o extemalización (outsourcing)». La argumentación que utiliza la impugnante es contradictoria y poco clara, dado que, de un lado, señala que no tiene naturaleza prestacional, pero acepta que está demostrado que esa «pensión como sanción» se negó, «toda vez que la accionante no ha cumplido con los tiempos de servicio requeridos».

Tal ambigüedad se confirma con el discurso jurídico que emprende, a pesar del sendero indirecto escogido, pues elucidar si el rubro reclamado tiene naturaleza prestacional o si es de carácter sancionatorio, es un debate jurídico ajeno a la ruta por la que se enderezó esta arremetida, que hace inviable su análisis. Igual desenlace se presenta con el planteo de que la indemnización por despido injusto convencional, es SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 85237 equivalente a 8 veces la fórmula prevista en la ley.

A estas alturas del itinerario del proceso, este debate es novedoso, en la medida en que no fue materia de inconformidad en la apelación, dado que su reparo radicó en que el juez a quo multiplicó el valor de la indemnización por 3 y no por 4. Por lo discurrido, este cargo no es estimable. XVI. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, acusa «VIOLACIÓN FACTICA (sic) O DE HECHO» del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Expresa que el juez de alzada no apreció los siguientes medios de convicción, (para el caso del concepto de privatización bajo la concepción convencional diferente a una interpretación de tipo accionario»: • Los documentos que verifican la externalización de funciones a través de la empresa temporal Presea Apartado, como son el contrato público por medio del cual se contrata a esa empresa. • Los documentos digitales en CD ROM, que verifican los procesos administrativos para la creación de una nueva sociedad prestadora de servicios públicos, en la cual se facilitaba el usufructo de los bienes de la Empresa. • Los acuerdos de la Junta Directiva de Empopasto, por medio de la cual se autoriza al Gerente el inicio del proceso de modernización, con la creación de una sociedad mixta, que se encargaría de la gestión de todos los procesos, y en donde Empopasto, recibiría una utilidad a cambio de la entrega del usufructo de su infraestructura.

SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 85237 Sostiene que la apreciación de estos documentos, hubiera significado dar por probado que si bien, no hubo venta de acciones, «sí existe la entrega de la operación de la planta, con sacrificio de trabajadores, que es lo que se pretendía evitar con el texto convencional», que condujo a la aplicación equivocada del vocablo privatización, usado en la cláusula tercera de la convención colectiva.

XVII. RÉPLICA Considera que el ataque se debe desestimar, porque no se cumplen las exigencias de la jurisprudencia para que se configure el error de hecho. Que el juez de la alzada aplicó correctamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, y no se observa una valoración irracional o caprichosa. XVIII. CONSIDERACIONES En lo medular, el descontento de la censura estriba en la intelección que el Tribunal dio a la noción de privatización y en que si bien, no se vendieron acciones de la demandada, se cedió la operación de la planta y se afectó a los trabajadores.

El entendimiento del término del que se duele la censura, comporta un punto de derecho que no es posible abordar por la vía indirecta. Empero, dejando de lado ese desliz, en realidad no existió la privatización que predica la actora pues, finalmente, ese proceso no se materializó, como lo dedujo el juez a quo, al aludir al resultado de una acción SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 85237 popular que mantuvo la empresa como de naturaleza pública.

Por ello, no tiene razón la recurrente al endilgar yerros fácticos al Tribunal, que tampoco enlistó como era su obligación, dada la senda de ataque que seleccionó. XIX. CARGO TERCERO Por vía directa, acusa violación de los artículos 64 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto 2351 de 1965 y 90 de la Constitución Política. Expone que los perjuicios morales, mencionados en el primer inciso de la cláusula 3.' de la convención colectiva 2002-2005, procede allende la indemnización por despido injusto.

Dice que aquellos pueden ser tasados con base en los testimonios, que dan cuenta del daño y la causa, bajo el principio de reparación integral. Aduce que el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, nada estipula sobre daños morales, que pueden reclamarse con fundamento en el artículo 90 constitucional, que impone al Estado la obligación de responder por los efectos antijurídicos que le sean imputables, y que para este caso es aplicable, por cuanto la demandada «hace parte del sector público».

XX. RÉPLICA Señala que la acusación no debe salir avante, porque se ataca una supuesta transgresión del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, sin identificar el concepto, por no SCLAPT-10 V.00 32 icsi Radicación n.° 85237 disponer el pago de perjuicios morales, por falta de prueba. Que no obstante tratarse de una acusación jurídica, que supone conformidad con las inferencias probatorias, cuestiona estas deducciones.

Que si se entendiera que el cargo es fáctico, no basta imputar algunas falencias de ese linaje, sino que tenía la carga de, por lo menos, individualizar los yerros de esa naturaleza y las pruebas preteridas o mal valoradas. XXI. CONSIDERACIONES Al margen de las deficiencias de orden técnico que presenta esta acusación, como no indicar el concepto de violación, cierto es que la censura insiste en señalar que los perjuicios morales tienen identidad propia frente a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Sin embargo, como ya se definió al resolver la primera acusación de la demandante, el motivo del Tribunal para negar esta pretensión radicó en la ausencia de prueba de una afectación sicológica o física de los miembros del grupo familiar derivados de la ruptura del contrato. Desde luego, se trata de una inferencia fáctica que debió confrontarse por el sendero correspondiente.

Se desestima este cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto su acusación no salió SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.° 85237 victoriosa y fue replicada. Como agencias en derecho se fijan $4.700.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Sala corresponde resolver la alzada impetrada por la demandada, dado que a la demandante no le prosperó el recurso extraordinario. Empopasto S.A. pidió se le absolviera de todas las pretensiones, toda vez que la convención colectiva de trabajo fuente de los derechos reclamados, que fue la vigente entre 2002 y 2005, no se aportó al expediente, mientras que la de 1999-2002 ya no regía; que si, en todo caso, se aplicara la cláusula 3.a, la indemnización pagada se debía aplicar el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación del artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

También, que no todos los factores tomados por el a quo tenían connotación salarial, según los términos del convenio colectivo de trabajo. En el estadio casacional, la Sala resolvió lo concerniente a la existencia, vigencia, efectos y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo. En ese orden, queda relevada de un nuevo estudio sobre ese particular.

En punto a la norma legal de la que debe partir el cálculo de la indemnización por despido injusto, la cláusula SCLA3PT-10 V.00 34 103 Radicación n.° 85237 tercera de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, prevé que «Los contratos que sean terminados sin justa causa y sin la observancia del Artículo 70. Del Decreto 2351 de 1965, se indemnizará de acuerdo al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, incrementado tres (3) veces más ( )».

Así mismo, conviene rememorar que no fue materia de discusión en el estadio casacional, que la norma aplicable para determinar convencionalmente los días a indemnizar como consecuencia del despido injusto, es el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, como lo determinó el Tribunal en la respectiva liquidación (fi. 8 cuaderno de segunda instancia); que implica 30 días por el primer ario y 20 por los demás y proporcionalmente por fracción. Como quedó definido en sede del recurso de casación, los factores salariales que deben incluirse para liquidar la indemnización por despido injusto, son los que satisfacen la condición prevista en el parágrafo de la cláusula 3.' de la convención colectiva 1999-2002, que allí se reprodujo.

A efectos de encontrar el salario base de liquidación de la indemnización por despido injusto convencional, con base en el parágrafo de la cláusula tercera, el juez a quo concluyó que se debía tomar la remuneración básica, junto con todo lo que constituyera salario y, en ese sentido, se acreditó «únicamente a título de factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad».

Con base en esa SCLAWT-10 V.00 35 Radicación n.° 85237 información, definió que el valor de la indemnización era de $73.305.155, que multiplicó por tres para encontrar como valor definitivo $219.915.464 y como la demandada pagó $116.206.394 por ese concepto, se debía $103.709.070. Como en sede extraordinaria la Corte definió que esas primas no tenían naturaleza retributiva y por ende connotación salarial, se equivocó la primera instancia al adicionarlas a la asignación básica, con el fin de liquidar la indemnización por despido.

A partir de la información que reposa en la Resolución 455 de 2015 (fls. 243 a 245), que reconoció las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, el sueldo básico es de $2.070.732. Como está definido que la accionante trabajó por espacio de 20 arios y 3 meses, en principio, la indemnización es equivalente a 815 días de salario; dado que el salario base asciende a $2.070.732 mensuales y diario a $69.024.40, el valor de la indemnización por despido injusto convencional queda en $114.580.504, como quiera que el monto obtenido debe multiplicarse por 4, como lo dedujo el Tribunal y no fue confutado por la demandada en sede casacional.

En ese orden, si la demandada pagó $116.206.394 (fi. 244), no se debe suma alguna por la indemnización por despido convencional que reclama la demandante. Como la accionada no adeuda suma alguna a la demandante recurrente, no hay lugar a indexación. SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.° 85237 Sin costas en segunda instancia. XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ AMPARO ROMÁN GUANCHA contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EMPOPASTO S.A., en cuanto por el numeral primero modificó el valor de la indemnización por despido injusto.

En sede de instancia, Resuelve: Primero: Revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, para en su lugar absolver a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto S.A. Empresa de Servicios Públicos, Empopasto S.A., de pagar suma alguna adicional a la demandante, por concepto de la indemnización por despido injusto convencional demandada.

Segundo: Confirmar en lo demás. Costas, como se indicó. SCLAPT-10 V.00 37 Radicación n.° 85237 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ J Y SCLA3PT-10 V.00 38