SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1417-2020 Radicación n.° 76069 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO PERDOMO ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 21 de abril de 2016, dentro del proceso adelantado por él contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gilberto Perdomo Zambrano demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto por Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 2 el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello que se reliquidara la pensión de vejez, ordenando el pago del retroactivo causado desde la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, junto con los intereses moratorios.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que estuvo afiliado a Colpensiones, cotizando 1782,14 semanas; que nació el 22 de agosto de 1952; y que el 3 de octubre de 2012 elevó una solicitud de reconocimiento pensional, la que fue resuelta mediante la Resolución GNR029294 de 2013, negando la prestación con el argumento de la inaplicabilidad del régimen de transición. Informó que interpuso recurso contra la decisión, y que mediante la Resolución GNR088440 de 2013, se revocó la anterior, reconociendo pensión de vejez conforme con las reglas del régimen de transición, con una tasa de reemplazo del 90% por 1474 semanas cotizadas y con el valor de la primera mesada pensional de $7.188.431.
Sin embargo, a su juicio, al liquidar la pensión, Colpensiones incurrió en el error de no reconocer el retroactivo causado desde el 1º de octubre de 2012, pues solo lo hizo a partir del mes de junio de 2013; además, que la densidad de semanas tenidas en cuenta no correspondió con las efectivamente cotizadas; y que el IBL utilizado para determinar el valor de la primera mesada pensional no era el equivalente al promedio de los 10 años anteriores al momento de la causación de la pensión. Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones contestó oponiéndose a las pretensiones, manifestando que el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Perdomo Zambrano fue correcto, teneiendo en cuenta la densidad de semanas cotizadas y el IBL correspondietnes a su condición particular, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990; del mismo modo, negó la procedencia del retroactivo, la indexación y los intereses de mora.
En su defensa, propuso las excepciones de presripción, inexistencia de la obligación, falta de derecho para pedir y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 5 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el señor Perdomo Zambrano, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 21 de abril de 2016, confirmó la decisión del Juzgado.
En sustento de su decisión, el Tribunal estableció como hechos ciertos, los siguientes: (i) que el señor Perdomo Zambrano obtuvo una pensión de vejez por efecto de la Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 4 Resolución GNR88440 de 2013, confirmada por la BPB9257 de 2014; (ii) que ese reconocimiento se hizo conforme con las reglas del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con 1474 semanas cotizadas y aplicando una tasa de reemplazo del 90%;
(iii) que mediante la Resolución GNR118268 de 2015, confirmada por la BPB56464 del mismo año, Colpensiones reliquidó la pensión del señor Perdomo Zambrano, acreditando un total de 1793 semanas cotizadadas hasta el mes de enero de 2014, y fijando como fecha del disfrute el 1º de mayo de 2013, con una mesada pensional inicial de $7.532.599.oo A partir de ello, estableció como problemas jurídicos a resolver, a) determinar si había derecho al pago del retroactivo reclamado desde octubre de 2012; y b) establecer si había lugar a la reliquidación pedida.
En cuanto al primer asunto, el Tribunal estableció, con base en las Resoluciones GNR118268 y BPB56464 de 2015, que Colpensiones había reliquidado la pensión del señor Perdomo Zambrano, con base en 1793 semanas cotizadas, de las cuales 38,57 fueron acreditadas durante el período comprendido entre el 1º de mayo de 2013 y el 31 de enero de 2014.
Señaló que en la Resolución GNR118268 se acreditó que la última cotización efectiva fue realizada para el ciclo 2013–5, por lo que determinó como fecha de disfrute del derecho el 1º de mayo de ese año. Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 5 Así las cosas, consideró que la solicitud de reconocimiento del retroactivo era improcedente, puesto que, de confomridad con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, el disfrute de la pensión de vejez inició a partir del momento de la desafiliación, la cual tuvo lugar en mayo de 2013, y no en octubre de 2012.
En cuanto al segundo asunto, el Tribunal consideró que el IBL obtenido por Colpensiones era correcto y consonante con la información de los reportes de semanas cotizadas, sin que se acreditaran ingresos de cotización distintos a los que allí aparecían. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó, […] CASAR por completo la sentencia proferida por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Cartagena, de fecha veintinuno (21) de abril de dos mil dieciseis (2016), de tal forma que la Honorable Sala se constituya en Tribunal de Instancia y revoque totalemnte la sentencia calendada cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar: Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 6 - Declarar que el señor GILBERTO PERDOMO ZAMBRANO es beneficiario del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, decreto 758 de 1.990 aprobado por el acuerdo 049 de 1.990. - Condenar a la administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago del 01 de OCTUBRE DE 2.012 (RETIRO DEL EMPLEADOR ASERCOL S.A. PERIODO 09- 2012). - Condenar al pago del retroactivo causado y no pagado a partir del 01 de octubre de 2.012, y a las mesadas pensionales que se siguieron causando hasta la fecha de inclusión en la nómina de pensionados que se efectuó el 01 de mayo de 2.013 (resolución GNR088440 del 06 de mayo del año 2.013, en donde adquirió el status de pensionado). - Que se condene al pago de los interereses moratorios contemplados en el art. 141 de la ley 100 de 1.993, por la mora en el pago del retroactivo pensional causado y no pagado. - Que se condene en costas a COLPENSIONES.
Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y se resolverán de manera conjunta, por perseguir un mismo propósito y basarse en consideraciones similares. VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, […] por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13, 35 del Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de 1990.
Art. 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. Y el art. 141 de la ley 100 de 1.993. Violación que se anota condujo a la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13, 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo (sic) 758 del mismo año. Y los artículos 17 modificado por el artículo 4 de la Ley 7979 de 2003, art. 36, 141 de la Ley 100 de 1993.
En sustento del cargo, el recurrente transcribió el contenido de las normas y señaló que los artículos 13 y 35 Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 7 ya referidos eran «[…] claros y contundentes al señalar que es necesaria la desafiliación del régimen para el disfrute de la pensión, lo anterior es probado en la historia laboral del recurrente ya que es RETIRADO, por su empleador empresa ASERCOL S.A., en fecha 30 de septiembre de 2.012».
Continuó diciendo que la Resolución GNR088440 de 2013 reconoció la pensión con una densidad de 1454 semanas cotizadas, con un IBL de $7.897.146 y un valor de la primera mesada de $7.188.431.oo, correspondiente al 90% de la base señalada, desde el 1º de octubre de 2012. Resaltó que, no obstante lo anterior, no se reconoció ningún retroactivo, a pesar de haberse hecho la inclusión en nómina el 1º de mayo de 2013.
VII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida, se le atribuye a la sentencia impugnada la violación de los arts. 13 y 35 del A. 0491990, aprobao por el D. 758/1990. Y determinó que «[…] el Tribunal cometió los siguientes errores de interpretación»: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el accionante se desafilió del sistema de seguridad social para el periodo 2014-01 en calidad de trabajador independiente, cuando su RETIRO, fue el periodo 2012-09.
(septiembre de 2.012). 2. No dar por demostrado, estándolo, que el recurrente fue retirado por el empleador ASERVOL S.A. para el periodo 09- 2012, refiere que los yerros fácticos reseñados fueron consecuencia de la apreciación errada de la historia laboral del demandante, ya que no podían tenerse en cuenta las Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizaciones posteriores por haber adquirido el status de pensionado en el mes de mayo de 2.013, y las fechas cotizadas fueron para los periodos 2013/05, 2013/06-2013/07, 2013/08, 2013/09, 2013/10, 2013/11, 2014/12 (sic), 2014/01.
El ad quem equivocadamente apoyó la postura del ad quo (sic), con la interpretación errónea de que debía tenerse en cuenta hasta la última cotización conforme lo establece el art. 13 y 35 del decreto 758 de 1.990. 3. No dar por demostrado, estándolo que el recurrente no tenía obligación de cotizar, dado que este (sic) cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
Artículo 17 de la ley 100/93, modificado por el art. 4, Ley 797 de 2003. 4. No dar por demostrado, estándolo que el recurrente al tener derecho a una pensión de vejez a partir del 01 de octubre de 2.012 y de las mesadas causadas retroactivas hasta la fecha de inclusión en la nómina de pensionados, y deben ser reconocidos a favor del pensionado los intereses moratorios contemplados en el art. 14 de la ley 100 de 1993.
En sustento del cargo, manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la causación del derecho pensional es una circunstancia distinta a su disfrute, porque una cosa es cumplir con los requisitos legales para optar por la prestación, y otra el devengo efectivo de esta, que tiene lugar con el reporte de la novedad de retiro. Dijo que el Tribunal se habia equivocado al valorar su historia laboral, puesto que en la Resolución GNR0088440 de 2013 se había consolidado un derecho adquirido, con 1832,29 semanas cotizadas, excediendo el requisito de 1250 y consolidando el estatus de pensionado «[…] y no podían incluirse cotizaciones posteriores a esta fecha para efectos de la re liquidación (sic) pretendida por el recurrente».
Concluyó su sustentación diciendo que, si bien se efectuaron cotizaciones con posterioridad a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, lo fueron bajo la Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 9 modalidad de trabajador independiente y que de ningún modo podían ser consideradas para la reliquidación de la pensión, «[…] y mucho menos si empiezan desde el periodo 2013-05, donde se adquiere el status de pensionado».
VIII. RÉPLICA La opositora manifestó que la demanda tenía graves defectos técnicos, concentrados en la formulación de un único cargo en el que el recurrente incurrió en una mixtura de vías, puesto que pretendió sustentar su acusación contra la sentencia impugnada por la vía directa, pero la desarrolló como un ataque fáctico. Adicionalmente, señaló que el recurrente no atacó los fundamentos de la decisión del Tribunal respecto de los que no se pronunció, mientras que insistió en señalar que la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones tuvo lugar en el mes de octubre de 2012.
Por último, sostuvo que, aún si se superaran los defectos técnicos de la demanda, ella no podría prosperar en la medida en que el recurrente confundió la circunstancia del cumplimiento de los requisitos legales para reclamar una pensión (el estatus de pensionado) con el reporte de la novedad de retiro como cotizante, exigido para disfrutar la prestación. Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre el particular, resaltó que el recurrente cotizó al Sistema con posterioridad a la satisfacción del mínimo de requisitos legales para la causación del derecho previsional.
IX. CONSIDERACIONES Analizados los cargos, encuentra la Sala que, tal y como fue advertido por la oposición, la demanda de casación presenta diversos errores de orden técnico que, siendo apreciados en su conjunto, configurarían razones suficientes para desestimar su correspondiente estudio. Al respecto, es necesario poner de presente que el propósito fundamental del recurso extraordinario de casación no es otro que proveer a la Corte de facultades para que realice, por una parte, un control de legalidad respecto de la sentencia proferida por el juez plural y, adicionalmente, para que efectúe una unificación de jurisprudencia en lo atinente a las controversias emanadas del ámbito laboral y de la seguridad social.
De tiempo atrás (sentencia CSJ SL, 2 agosto 1994, radicado 6735), y al referirse a la técnica del recurso, esta Sala ha considerado que, Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario. Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley.
Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio. Para atender a una realidad social Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 11 específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho.
El recurrente, de acuerdo con lo explicado por la Corte, está obligado en el recurso extraordinario a desvirtuar o derruir las presunciones de legalidad y acierto que acompañan la sentencia del Tribunal, para lo cual debe efectuar un ataque ceñido a las exigencias legales y jurisprudenciales que, en el presente asunto, no se materializan en la demanda.
Es así como aparecen evidentes los defectos técnicos que se reseñan a continuación: 1. El recurso extraordinario de casación no configura una tercera instancia, ni reemplaza la apelación El sustento de los cargos, además de implicar una mixtura entre las vías directa e indirecta, pone de presente un desarrollo propio de un alegato de instancia por cuyo conducto se pretende controvertir la decisión del Tribunal, insistiendo como lo hiciera ante el Juzgado.
En este sentido, afirmó que la circunstancia definitoria de la causación del retroactivo pensional que propuso como pretensión tanto en la demanda originaria, como en el alcance del recurso de casación, fue la desvinculación laboral de su empleo con Asercol S.A., apartándose del mandato impuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, así Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 12 como de la fundamentación fáctica de la decisión impugnada.
En este sentido, más allá de su desvinculación laboral, que no fue cuestionada, uno de los fundamentos de la decisión del Tribunal fue la continuidad de aportes desde ese momento hasta el reconocimiento de la pensión, de manera que este permanece incólume y con él la decisión judicial. Sumado a lo anterior, se tiene que la estructura del recurso no permite identificar con claridad si el recurrente propuso un cargo único o si se trata de dos distintos.
Así las cosas, se tiene que en la demanda de casación el recurrente se extendió en apreciaciones que constituyen alegaciones propias de instancia, sin que hiciera manifiesta la necesaria identificación y demostración de los errores en los que pudo incurrir el Tribunal. Se reitera que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).
La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 13 Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ AL1932-2017; CSJ SL841-2013 y CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009). La sede de casación no es idónea para reiterar las pretensiones originarias de la demanda ordinaria, ni para insistir en un argumento como el de la desvinculación laboral subordinada bajo pretexto de la adquisitición del «status de pensionado» y la consecuente «desafiliación automática» que pretende derivar de esa condición, que fue propuesto y vencido en instancias, con un soporte probatorio que, al no ser controvertido en el recurso extraoridinario, se mantiene incólume. 2.
Mixtura de vías Se observa que el recurrente indebidamente generó una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, evidentes en el hecho de la misma proposición de los cargos – o del «cargo único», como lo identificó la opositora – propuestos «por vía directa», pero enjuiciando la formación del convencimiento del Tribunal, concretamente en cuanto a la validación de las cotizaciones posteriores al mes de mayo de 2013.
Esta circunstancia deja de lado lo que la Corte tiene dicho de tiempo atrás, esto es, que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos. De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320- Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 14 2017, CSJ SL8952-2017, CSJ SL9681-2017 y CSJ SL17940- 2017). 3.
El recurrente no desvirtuó el fundamento de la decisión del Tribunal En la proposición del recurso de casación, el recurrente no hizo ninguna alusión a la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia del Tribunal. No hay ninguna mención a los presupuestos de hecho respecto de los cuales el juez de segunda instancia formó su convencimiento, ni a la argumentación jurídica por virtud de la cual descartó la procedencia de la reliquidación de la mesada pensional y la causación del retractivo solicitado, pues solo se insiste en la prosperidad de las pretensiones que fueron negadas en las dos instancias.
En ese sentido, es evidente que el recurrente no atacó los fundamentos de la sentencia del Tribunal, simplemente porque ni siquiera los consideró en su demanda de casación. Para el Tribunal, el argumento principal de su decisión se refiere al disfrute de la pensión de vejez, de los beneficarios del régimen de trancisión, está condicionado a la desafiliación como cotizante, actuación que debe ser expresa, conforme con el mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre el particular, la Corte ha dicho en sentencia CSJ SL534-2020, reiterando lo expuesto en las sentencias CSJ Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 15 SL6159-201 y SL5515-2016, una línea jurisprudencial en la que se destacan las sentencias CSJ SL6035-2015 SL15081- 2015, SL 1º febrero de 2011, radicado 38766, que señaló: Se recuerda, que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, por ser dos aspectos diferentes.
El primero, hace relación al momento en el cual el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo, es decir, cuando se consolida el derecho y, el segundo, «es el momento a partir del cual se puede comenzar a devengar la respectiva mesada, que en la hipótesis que aquí interesa, es decir, en las pensiones concedidas bajo los reglamentos del Instituto, y en concreto el Acuerdo 049 de 1990, está condicionado al retiro del sistema» (sentencia CSJ SL6159- 2016).
Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Corte, que en el caso de la pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute nace desde la desafiliación formal del sistema. […] es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. […] También, ha señalado que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no suponen una desafiliación automática del sistema, pues ese resguardo es una condición necesaria para disfrutar la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, máxime cuando el trabajador mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando.
Así las cosas, la recurrente no atacó el fundamento de la decisión del Tribunal, y no lo hizo por cuanto el defecto técnico derivado de la mixtura de vías y la del entendimiento de la casación como una tercera instancia, derivó en ese resultado. Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 16 Los razonamientos que preceden son suficientes para desestimar los cargos.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciseis (2016), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por GILBERTO PERDOMO ZAMBRANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76069 SCLAJPT-10 V.00 17 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ