Radicación n.° 65217 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1416-2019 Radicación n.° 65217 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que promovió en su contra la señora MARÍA DIGNA CAICEDO.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante en nombre propio llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 14 de junio de 2002, fecha en la que murió su cónyuge Gabriel Cortés Angulo, junto con los intereses moratorios e indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que el señor Gabriel Cortés Angulo cotizó al ISS 456 semanas; que falleció el 12 de junio de 2002; que «convivió en unión matrimonial» con el afiliado « hasta el momento de su fallecimiento»; que presentó reclamación ante el ISS.

(Fls.9 a 14 y 16 a 20). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban, excepto el relacionado con la reclamación que presentó la demandante para el reconocimiento de la prestación el 15 de diciembre de 2006. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva, y la de prescripción. (Fls. 27 a 30) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, absolvió al Instituto demandado y condenó en costas a la accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado, y en su lugar, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo la de prescripción, la cual se declara probada respecto de las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 10 de junio de 2007 y que la señora María Digna Caicedo, en calidad de cónyuge supérstite del señor Gabriel Cortés Angulo, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, de manera vitalicia, a partir del 10 de junio de 2007.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenó al instituto demandado a reconocer y pagar en favor de la señora María Digna Caicedo, desde el 10 de junio de 2007 y de manera vitalicia, el 100% de la mesada pensional de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustado anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional; al pago de los intereses moratorios a partir del 10 de junio de 2007, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

Definió que el problema jurídico a resolver era determinar si al momento del fallecimiento, el causante cumplía con los requisitos establecidos en la norma vigente, o si era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Argumentó que el señor Cortés Angulo falleció el 14 de junio de 2002, data en la que estaba en vigor el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual transcribió. Precisó que la ley anterior era el Acuerdo 049 de 1990, que en los artículos 25 y 6º indican cuáles son los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Explicó que del contenido de estas disposiciones se demuestra que la intención legislativa en las reformas ha sido la imposición de condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social. Aseguró que por tal razón, la Sala Laboral de la CSJ, debió edificar el principio de la condición más beneficiosa, y con él (sic) mitigar el efecto de la sucesión normativa al permitir que se reconozcan pensiones – de invalidez y de sobrevivencia- que aunque se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, se cumplen por parte del afiliado las mayores exigencias que preveía el Acuerdo 049 de 1990.

Hizo referencia a lo que dice la sentencia con radicación nº. 24280 del 5 de junio de 2005. Manifestó que de acuerdo con la historia laboral del señor Cortés Angulo, cotizó 452,42 semanas entre el 1º de marzo de 1970 y el 31 de octubre de 1978, lo que evidencia que dentro del año anterior a su deceso -14 de junio de 2001 al 14 de junio de 2002-, no cotizó al sistema, por lo que no cumple con las 26 semanas que prevé la Ley 100 de 1993.

Explicó que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, una de las opciones que en dicha norma se contemplan consiste en acreditar un número de semanas igual o superior a 300 en cualquier época, expresión ésta última que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema en el sentido de indicar que dicha densidad debe estar reunida antes de la entrada en vigencia de la ley 100, lo cual efectivamente y sin duda alguna ocurrió en el sub lite.

Concluyó que el señor Gabriel Cortés Angulo cumplió una de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 y por tal razón, su beneficiaria supérstite la señora María Digna Caicedo puede acceder a la pensión de sobrevivencia previo el cumplimiento del requisito de convivencia que la norma consagra. De este requisito manifestó que conforme a la partida eclesiástica, la pareja contrajo matrimonio el 25 de mayo de 2002, aunque la convivencia empezó mucho tiempo atrás-en unión marital de hecho-, tal como lo demuestran otras pruebas obrantes en el proceso.

Explica que según las declaraciones de los señores Rodolfo Cabezas Murillo y Carlos Arturo Mosquera, la pareja convivió por espacio de 47 años hasta el día de la muerte del afiliado, y que de esa unión procrearon 6 hijos, situación que también lo corrobora el Censo Nacional de Pensionados y Beneficiarios del Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia del 25 de octubre de 1995.

En lo que refiere a la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, aseguró que según la sentencia de esta Sala radicación nº. 34014 del 25 de marzo de 2009, no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció al causante mediante resolución nº. 002280 del 24 de marzo de 2000 (fl. 4), y la pensión de sobrevivientes que en virtud de esta providencia se reconocerá a la beneficiaria supérstite de aquel.

Agregó que « encuentra la Sala que el causante Gabriel Cortés Angulo gozó de jubilación extralegal por sus servicios prestados a Puertos de Colombia, la cual le fue reconocida a partir del 10 de julio de 1982, mediante resolución no. 000132 del 17 de febrero de 1983, confirmada por la resolución no. 26398 del 21 de marzo del mismo año (fls.39-42 del 2º cuaderno)».

Copió fracciones de la sentencia con radicación nº. 14240 del 18 de septiembre de 2000 y expresó que « estando probado que la pensión de jubilación extralegal reconocida al causante antes del 17 de octubre de 1985, no queda la menor duda que la pensión de sobrevivientes pretendida en la presente demanda y aquella reconocida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, adscrito al Ministerio de Protección Social, en favor de la señora María Digna Caicedo, se pueden disfrutar paralelamente dado su carácter de compatibilidad».

Indicó que el causante nació el 8 de febrero de 1928 y que para el momento en que su empleador le reconoció la pensión de jubilación convencional -10 de junio de 1982- contaba con 54 años de edad, lo que evidencia que fue concedida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y por ello, es compatible con la pensión de sobrevivientes que pretende la demandante.

Con fundamento en los argumentos expuestos, declaró imprósperas las excepciones, salvo la de prescripción propuesta por la demandada respecto de las mesadas causadas con anterioridad al « 10 de junio de 2007, por cuanto el derecho se hizo exigible desde el 14 de junio de 2002, la reclamación administrativa la presentó el 15 de diciembre de 2006 y la demanda se radicó el 10 de junio de 2010.» En cuanto a los intereses moratorios manifestó que también fueron afectados por el fenómeno prescriptivo y deben reconocerse desde del 10 de junio de 2007.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la H. Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme el fallo del a quo, el cual absolvió al ISS -hoy COLPENSIONES. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal d) del artículo 2, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990, lo que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y a la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, comienza por copiar los fundamentos del tribunal y enseguida afirma que una vez reconocida la indemnización sustitutiva, queda excluido, para el caso concreto, del seguro de muerte o pensión de sobrevivientes. […] Los dineros devueltos por el ISS, a título de indemnización, eran aquellos con los cuales se cubrirían los riesgos de invalidez, vejez o muerte, por eso, de manera correcta el artículo 2, literal d) del acuerdo (sic) 049 de 1990, señaló que una vez devueltos tales dineros, el afiliado quedaba excluido de la protección relativa a la vejez, la invalidez o la muerte, pues simplemente ya no existe capital alguno para que la entidad de seguridad social asuma los riesgos.

Dice que la exégesis equivocada de la norma mencionada, condujo a la aplicación indebida de los artículos en los que se soporta la pensión de sobrevivientes, es decir, 25, 26 y 27 del acuerdo (sic) 049 de 1990, aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990. Los anteriores preceptos, no eran llamados a regular el caso, toda vez, que al haber quedado excluido el afiliado de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que imponía era absolver de la pensión reclamada, es decir, no había lugar a la aplicación de los aludidos preceptos.

Lo mismo ocurre con el artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, el cual no ha debido ser aplicado, por cuanto al estar excluido de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y no haber lugar al reconocimiento de la pensión, por sustracción de materia, tampoco había lugar a condena por intereses. VII. CONSIDERACIONES En razón a que el cargo se encauzó por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el afiliado Gabriel Ortiz Angulo falleció el 14 de junio de 2002; ii) que la norma vigente para el momento de su deceso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original; iii) que el señor Ortiz Angulo para el momento de su muerte no tenía la condición de afiliado, por cuanto la última cotización la realizó en octubre de 1978; iv) que no aportó 26 semanas conforme lo establecen los literales a) y b) del referido artículo 46 de la Ley 100 de 1993; v) que con resolución no. 00228 del 24 de marzo de 2000, el Instituto de Seguro Social Seccional Valle, le reconoció al causante indemnización sustitutiva, la cual liquidó con base en 451 semanas cotizadas (fº. 4); y vi) que el tribunal concedió pensión de sobrevivientes a la demandante conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa.

Afirma el censor, que el tribunal interpretó de manera errónea el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 25, 26 y 27 del mismo compendio normativo, que lo llevó a declarar la compatibilidad de la indemnización sustitutiva recibida por el señor Gabriel Cortés Angulo, con la pensión de sobrevivientes que ordenó reconocerle a la actora.

Es decir, no cuestiona del fallo la aplicación del citado Acuerdo, bajo el principio de la condición más beneficiosa, para discurrir que el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en tal medida, sobre ese y no otro aspecto resolverá la Sala. La segunda instancia en su decisión expresó « Respecto del argumento traído a colación por la entidad demandada en la resolución nº. 07091 de 2007 (fl. 4), relativo a que los beneficiarios de un afiliado que fallece, pierden el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido aquel la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, carece de total respaldo por cuanto de una y otra prestación es el amparo de dos contingencias diferentes.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras en la Sentencia del 25 de marzo de 2009, radicación no. 34014 en la que expresó textualmente lo siguiente: […]». Para resolver el puntual aspecto de inconformidad del recurrente, en cuanto que el fallador de segundo grado consideró compatible conceder la pensión de sobrevivientes a favor de la actora con cargo a la demandada, pese a que ya le había pagado al causante la indemnización sustitutiva por vejez, oportuno es precisar que conforme lo establece el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se reconoce a las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

En el sub lite, como se expuso, no se presenta controversia respecto a que la demandada mediante la resolución 002280 del 24 de marzo de 2000, le concedió a Gabriel Cortés Osorio (q.e.p.d.) indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en 451 semanas.[footnoteRef:1], data para la cual contaba con 72 años de edad, según lo mencionó el tribunal en cuanto había nacido el 8 de febrero de 1928. [1: f°. 4.

Resolución n°. 07091 del 31 de mayo de 2007.] Lo precedente, sin duda, significa que el reconocimiento de esta prestación económica sólo surge a favor de una persona, que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas y declare su imposibilidad de continuar aportando, determinación a la que necesariamente se arriba del comportamiento del señor Cortés Angulo cuando a sus 72 años recibió la indemnización sustitutiva que le liquidó la accionada con base en 451 semanas aportadas-hecho no discutido en las instancias-, sin que ello despoje a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, ya que se trata de dos prestaciones diferentes que amparan riesgos distintos.

En la sentencia 34014 de 2009, en un asunto con iguales supuestos fácticos al que ahora se resuelve, se dijo: Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria. […] En las condiciones que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, “sustitutiva de la pensión de vejez”, esto es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que “en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común”.

A juicio de la Corporación, cuando un afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Así se ha sostenido en innumerables fallos, entre otros, en el del 14 de julio de 2005, radicación 25090. Así las cosas, incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico que denunció el censor al artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, ya que no existe incompatiblidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de éste, siempre y cuando cumplan con las exigencias previstas en la ley para acceder a dicha prestación. En la sentencia SL11234-2015 radicación 45857 del 26 de agosto de 2015, sobre la compatibilidad de estas dos prestaciones económicas, la Sala expuso: Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, no obstante haber encontrado acreditado que el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que esta Sala ha resaltado que, a la luz de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de dicha indemnización no afecta la causación de la prestación de sobrevivientes, por cuanto se trata de dos beneficios legales diversos, que buscan amparar riesgos disímiles y, por tanto, se soportan en exigencias legales diferentes, por lo que nada se opone para que un afiliado, que no reunió en su momento los requisitos de la pensión de vejez y, por ello, se le cancele la citada indemnización, pueda seguir como asegurado del sistema pensional para otro tipo de contingencias y, con ello, genere las respectivas prestaciones económicas.

También en la sentencia SL6397-2016 radicación nº.42679 del 4 de mayo de 2016, en un proceso que se adelantó contra la ahora demandada para obtener el pago de la indemnización sustitutiva de sobrevivientes, a pesar de que la demandada afirmaba haber pagado al afiliado la indemnización sustitutiva por vejez, se expuso: Y es que, la tercera condición mencionada, emerge de la literalidad de la norma, en cuanto afirma que la indemnización será «equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

Nótese, como esa disposición enfatiza que dicha prestación debe ser similar o igual, a aquella que debía otorgarse, en sustitución, cuando el afiliado no reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez, lo que, sin lugar a dudas, lleva a concluir que al existir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, previamente reconocida, bajo los preceptos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, excluye la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, más aún si se tiene en cuenta que por previsión del artículo 6º del decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 «Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto», mandato, que armonizado con el artículo 49, enfatiza aún más la incompatibilidad entre esas dos prestaciones, pues al ser la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez «equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas», las cotizaciones con las que se tasó esa prestación, no pueden ser base para proceder a calcular una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto. […] Y es que, la tercera condición mencionada, emerge de la literalidad de la norma, en cuanto afirma que la indemnización será «equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

Nótese, como esa disposición enfatiza que dicha prestación debe ser similar o igual, a aquella que debía otorgarse, en sustitución, cuando el afiliado no reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez, lo que, sin lugar a dudas, lleva a concluir que al existir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, previamente reconocida, bajo los preceptos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, excluye la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, más aún si se tiene en cuenta que por previsión del artículo 6º del decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 «Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto», mandato, que armonizado con el artículo 49, enfatiza aún más la incompatibilidad entre esas dos prestaciones, pues al ser la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez «equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas», las cotizaciones con las que se tasó esa prestación, no pueden ser base para proceder a calcular una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

Entonces si bien el literal d) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990 expresa que son personas excluidas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, quienes se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto, la interpretación correspondiente conforme lo expuesto, es que la exclusión a que se refiere la disposición es que las cotizaciones no pueden servir nuevamente para atender el mismo evento, por lo que no se evidencia el error jurídico que se le endilga al tribunal.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandada en consideración a que no prosperó el cargo único que formuló. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que promovió por la señora MARÍA DIGNA CAICEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15