CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51899 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL14152-2017 Radicación n.° 51899 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ANDRÉS OCAMPO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2011, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra HSBC BANISTMO COLOMBIA S.A. – hoy HSBC Colombia S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Carlos Andrés Ocampo López llamó a juicio a la sociedad HSBC Banistmo Colombia S.A. – hoy HSBC Colombia S.A., a fin de que, en aplicación del principio de la realidad y de la presunción establecida en el artículo 24 del CST, se declarare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, fecha en que se dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la sociedad demandada, y que le son aplicables las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el Banco Lloyds TSB Colombia S.A con el sindicato de la UNEB y la ACEB.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior se condene al demandado al reconocimiento y pago del incremento salarial en los porcentajes fijados convencionalmente aplicables al salario devengado en el mes de agosto de cada año, cesantía y sus intereses, prima legal de servicios, «Prima Semestral Extralegal», vacaciones, prima de vacaciones extralegal, auxilio de transporte, auxilio de almuerzo, cotización de aportes a pensión y salud, devolución de lo retenido por impuestos, sanción por la no consignación de la cesantía, indemnización convencional o legal por despido, la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, y las costas del proceso.

En sustento de sus peticiones, afirmó que fue vinculado por el Banco Lloyds TSB Bank S.A., a partir del 3 de junio de 2003, a través de un contrato de prestación de servicios, con duración indefinida; que desarrolló las labores de transporte y entrega de productos del banco a los clientes de éste, entre otros, tarjetas de crédito y débito, claves de audiolloyds, paquetes de claves y chequeras; labores que fueron desarrolladas en forma personal y bajo permanente subordinación « en cuanto al modo tiempo y lugar del servicio ».

Relató que a través de la escritura pública n.° 5597 de la Notaria Veintiuno del Circulo de Bogotá, el 24 de diciembre de 2017 su empleador cambió la razón social, por el de Banistmo Colombia S.A., y que el 22 de noviembre de 2006, el Grupo HSBC se convirtió en propietario de la sociedad demandada, adquiriendo el 99,98% de sus acciones por lo que el 12 de julio de 2017, se registró como razón social de la entidad demandada HSBC COLOMBIA S.A. – HSBC.

Señaló que él debía presentarse en las instalaciones del Banco para recibir los productos e instrucciones, en los días y horarios previamente señalados por el demandado; que en su caso el horario fue de 12:00 m. a 2:00 p.m., un día de por medio, de lunes a viernes; que en el evento de que se presentaran inasistencias o retrasos en los horarios, se le hacía el respectivo llamado de atención, de lo que es ejemplo el realizado el 30 de junio de 2004.

Aseveró que la entidad financiera diseñó un protocolo que debía seguir el trabajador para la entrega del producto, el cual incluía desde el contacto telefónico inicial con el cliente hasta la entrega final de cada producto, lo que eliminaba por completo la autonomía del trabajador; que era exigencia del empleador una excelente presentación personal y portar un teléfono celular para efectos de poder contactarlo en cualquier momento, a fin de solicitarle informes o, pedirle modificaciones en su itinerario de atención a clientes con preferencia y urgencia. Añadió que la cantidad de trabajo no dependía de la voluntad del accionante sino de las metas fijadas por la entidad financiera, quien determinaba el número de entregas que se debían hacer al mes y también limitaba el número de productos que podía entregar cada día; que dentro del cronograma de actividades que realizaban los representantes de Banistmo se incluían reuniones habituales, entre ellas la del último jueves de cada mes, en la que se evaluaba la labor desarrollada y se fijaban las metas del mes siguiente.

Explicó que la remuneración por su servicio fue impuesta por el banco, conforme a las tarifas que señalaba para cada producto se establecían, como consta en el anexo 3 del contrato; que por ello su remuneración era variable ya que dependía de la cantidad de productos entregados, pero que el promedio era la suma de $1.300.000; que la última remuneración que recibió fue de $2.576.000; que la entidad bancaria no le reconoció ni pagó ninguna de las prestaciones legales ni extralegales reclamadas en este juicio.

Por último, adujo que el 23 de septiembre de 2005, le fue notificada la decisión de su empleador de dar por terminado unilateralmente el contrato, sin que existiera previo aviso y causa legal que motivara dicha determinación. Al dar respuesta a la demanda, HSBC COLOMBIA S.A. se opuso a la totalidad de pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante a la entidad, los cambios de razón social de la demandada, las labores desempeñadas por el accionante, el horario en el que se debía presentar para recibir los productos, la excelente presentación exigida al actor, el llamado de atención, la fijación del cronograma de actividades en el que se incluía la reunión del último jueves de cada mes, que la remuneración era variable, pero aclaró que no correspondía a la suma indicada; de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa señaló que entre las partes no existió contrato de trabajo alguno, que el hecho de que el demandante recibiera instrucciones del banco no transforma su vinculación en una relación subordinada, y que el control que ejercía al igual que su supervisión obedecía a la clase de productos financieros que se le entregaban, y que la demandada siempre actuó de buena fe; propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones que se reclaman y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 5° de junio de 2009, mediante la cual se resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CARLOS ANDRES OCAMPOS LOPEZ y la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., existió un Contrato de Trabajo a término indefinido desde el 3 de junio de 2003 y hasta el 23 de septiembre de 2005.

SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., pagar al señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO las siguientes sumas: a) Por concepto de AUXILIO DE CESANTIAS: TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($3´334.583.oo) b) Por concepto de INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: SEISCIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS M/L ($621.940.24). c) Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS: TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/L (3´433.166.oo) d) Por concepto de VACACIONES: UN MILLON OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS M/L (1´832.916.67). e) Por concepto de VACACIONES CONVENCIONALES: UN MILLON TRECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIEN PESOS M/L ($ 1´356.100.oo) f) Por concepto de SANCIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS: TREINTA MILLONES SEICIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS M/L ($30.634.000.oo). g) Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO: DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($2´973.830.oo). suma que deberá indexarse conforme se manifestó en el acápite número seis. h) Por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA: TREINTE Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS M/CTE ($38´160.000.oo) y a partir del mes 25 el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando el pago ordenado se verifique.

(art. 65 del CS del T. modificado por la Ley 789 de 2002 art. 29).

TERCERO: ORDENAR a la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., pagar al señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO, los aportes en pensión al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER y en salud a la E.P.S. FAMISANAR ocasionados a partir del 3 de junio de 2003 hasta el día 23 de septiembre de 2005 teniendo en cuenta el último salario promedio establecido en este proceso en suma de $1´590.000.oo aplicándole a esta suma los porcentajes establecidos para liquidar los aportes en pensión y salud.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción formulada por la demandada, conforme se indicó supra.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas por el señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO en su escrito de demanda. CONDENAR en costas a la demandada. TÁSENSE (f.° 647 a 668 cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, revocó la decisión apelada, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

No impuso costas en la alzada y condenó en primera instancia a las mismas a cargo del actor (f.° 19 al 33). El juez de apelaciones luego de referirse a los argumentos expuestos por cada una de las partes, puntualizó que el accionante afirmó que fue contratado por el banco demandado, mediante la modalidad de prestación de servicios, desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, como transportador de sobreflex y tarjetas de crédito o débito de los clientes, cumpliendo un horario de 12:00 m. a 2:00 p.m. un día de por medio, con una última remuneración devengada por la suma de $2.576.000 mensuales, con fundamento en lo cual solicita la aplicación del principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST, que se declare la existencia de un contrato de trabajo en forma ininterrumpida y se condene al pago de las acreencias laborales que enlista en la demanda inicial.

Sostuvo que la entidad financiera demandada, al contestar el libelo inicial, negó la existencia del contrato de trabajo con el actor y adujo que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, en el que el accionante con autonomía cumplía la actividad en forma independiente de transporte de sobreflex y tarjetas a razón de $5.000 por cada una de ellas efectivamente entregada, para lo cual aportó la documental correspondiente (f.° 241 a 562).

En ese orden de ideas, el juzgador de alzada dijo que le correspondía a la parte demandante demostrar que efectivamente la relación alegada, se celebró bajo los presupuestos señalados en la demanda inaugural, y por ende acreditar los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración; que de todos modos debía observarse lo previsto en el artículo 24 del CST, que establece a favor del trabajador la posibilidad de que, si acredita el hecho de la actividad personal, opera en su favor el presumir la existencia de la relación laboral.

En desarrollo de los artículos 60 y 61 del CPTSS avocó el estudio de las pruebas, a fin de determinar si la parte actora acreditó en debida forma, tales elementos de la existencia de un contrato de trabajo, o al menos el requisito de la prestación personal del servició en los términos demandados. Expuso que en el contrato de prestación de servicios allegado al proceso por la parte accionante (f°.23 a 35), se establecía en la cláusula décima, la independencia o autonomía para su ejecución y que de común acuerdo se convino que no constituía relación laboral alguna; que así mismo, con lo afirmado en el hecho noveno sobre cumplimiento de horario de dos horas cada dos días y los cuadros aportados por el accionante vistos a folios 37 a 43, en los cuales está el cronograma de reuniones para cada año de ejecución del contrato, que indican claramente que se realizaron una vez al mes cada jueves, concluyó que, si bien los servicios fueron personales, quedaba en « entredicho » la prestación «continuada » del servicio como elemento esencial del contrato de trabajo.

Explicó además que la no existencia de la subordinación por el vínculo autónomo e independiente que existió, se encuentra respaldado con la documental aportada como anexo al contrato de prestación de servicios (f.° 33), en la que en el numeral 1° se consagra: ANEXO NRO. 2 AL CONTRATO 2UNIFICADO (sic) DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES DE TRANSPORTE Y ENTREGA DE PRODUCTOS DE LLOYDS TSB BANK S.A “PROCEDIMIENTO DE ENTREGA A CLIENTES DE PRODUCTOS FINANCIEROS DE LLOYSD TSB BANK S.A” 1.

Una vez recibidos los productos por parte del área de Distribución, los asesores externos deben proceder a realizar los contactos telefónicos con cada uno de los clientes para fijar las citas de entrega personal de sus productos. Para el caso de paquetes el asesor dispone de 24 horas, tiempo en el cual efectuara el contacto y entrega efectiva o devolución del mismo con la debida justificación. Para el caso de productos individuales, el asesor cuenta máximo con cinco (5) días para ubicar al cliente, realizar la entrega del producto o la devolución justificada.

Los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a la activación y cumplir con el estándar del servicio establecido. Afirmó que el procedimiento transcrito, aportado por el mismo demandante, no fue sujeto de tacha alguna.

Ello sumado a lo que muestran las pruebas anteriormente analizadas, conduce a formar la certeza de la Sala, de « que las actividades del accionante podían ser ejercidas con libertad y autonomía incluso con el horario que a bien tuviera dentro de los plazos allí establecidos por el banco contratante, demostración […] que sin desconocer esa prestación de servicio no discutida, destierra cualquier posibilidad de que hubiera sido bajo subordinación alguna».

Insistió que con los medios de convicción incorporados al proceso por el propio accionante, se desvirtuó la subordinación y con ella la presunción legal de que la prestación del servicio lo fue bajo la figura de un contrato de trabajo conforme al artículo 24 del CST; que como consecuencia de ello, el principio constitucional de la primacía de la realidad a favor del trabajador se desdibuja, y por el contrario que se tiene la plena certeza de que entre las partes lo que efectivamente se celebró fue un contrato de prestación de servicios profesionales independiente.

Continuó diciendo, que la entidad bancaria demandada, ratificó la existencia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, y adicionalmente, procedió a demostrar su ejecución, aportando las relaciones de cada uno de los clientes del banco que fueron atendidos por el actor, en virtud de las cuales, de conformidad con los valores pactados para la prestación del servicio de entrega de sobreflex y tarjetas, fueron liquidadas a través de la presentación de la respectiva cuenta de cobro y canceladas en debida forma por la accionada, como lo demuestra la documental obrante a folios 242 a 562.

Luego se refirió a los testimonios de la parte demandante, Leyda Amparo Acuña Torres, Olga Lucía Gómez Rozo, Humberto Quintero Espitia y Yesid Guzmán González; para señalar que el único que no resulta comprometido en su imparcialidad, era el dicho de la primera de los citados, toda vez que, según memorial aportado al proceso (f.°. 633 y 634), los restantes deponentes también son demandantes de la entidad bancaria por la misma causa, situación que para el Tribunal afecta la objetividad e imparcialidad de sus declaraciones; que además « la otra testigo » Leyda Acuña, en ninguna parte de su dicho expone en forma clara y expresa que el accionante estuviera subordinado de manera permanente.

Respecto de los llamados de atención (f°.54 a 62), estimó que antes de ser los mismos imposición de sanciones, constituyen recordatorio del cumplimiento de los procedimientos en la entrega y transporte de los documentos, para que la gestión contratada resulte exitosa, « vigilancia y control que resulta no solo lógica sino necesaria, ya que es la única forma de establecer el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas ».

Agregó, que los testimonios decretados a favor del banco demandado (f.° 608 a 624), ratifican la existencia del contrato de prestación de servicios por parte del demandante, sin dependencia alguna. Consideró que analizadas las pruebas en su conjunto, desnaturalizan la posible subordinación alegada por la parte actora; que si bien de conformidad con el artículo 24 del CST podría operar la presunción legal a favor del demandante, se tiene que al aplicar el principio de la primacía de la realidad « sencillamente » se entiende desvirtuado el contrato de trabajo alegado, quedando demostrado que efectivamente entre las partes se celebró fue un contrato civil de prestación de servicios; que la causa petendi del actor fue motivada en sólo afirmaciones, « sin que el hecho de suministrar el banco la lista de clientes o verificar y solicitar el cumplimiento de dichas actividades implique per se una subordinación o imposición de horario alguno, sino que sus exigencias simplemente responden a las funciones de control y cumplimiento en la prestación de los servicios contratados », argumentos que apoyó citando un pasaje de una sentencia de esta Sala de la que no dio ningún dato.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, « y situado o constituido en tribunal de instancia revoque la sentencia de segundo grado», y en su lugar, pronuncie sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, como de los alegatos de conclusión. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, que por cuestión de método, se estudiará inicialmente el cargo segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 1° y 23 del CST y 53 de la CN, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas documentales.

Singularizó los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, a pesar de estar acreditado en el proceso mediante prueba documental, la subordinación del Sr. CARLOS ANDRÉS OCAMPO en la relación laboral dada al servicio del banco HSBC DE COLOMBIA S.A. 2. No dar por demostrado, estándolo que el Sr. CARLOS ANDRÉS OCAMPOS estaba subordinado a las directrices y órdenes impartidas por el empleador.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de prestación de servicios (f.° 23 a 37) y las documentales contenidas en los folios 56, 60 y 71 a 93. En la demostración afirma que por haber apreciado con error las pruebas documentales obrantes a folios 23 a 37, 56, 60 y 71 a 93, el sentenciador concluyó equivocadamente, que las mismas eran demostrativas de una relación comercial regida por un contrato de prestación de servicios.

Que el citado acuerdo contractual, da cuenta es de un vínculo aparente entre las partes, pero que la inclusión en el mismo de una cláusula de autonomía laboral, no es suficiente para predicar que se está efectivamente en presencia de una relación no laboral, « lo que se corrobora al verificar las documentales obrantes a folios 23 a 37; 56, 60; 71 a 93 de la foliatura », es que realmente existió fue un contrato de trabajo.

Señala que son precisamente las documentales allegadas al proceso las que ponen en evidencia la limitación de la autonomía, puesto que el demandante prestaba el servicio personalmente, no le estaba permitida la cesión del contrato, que además se le imponía el cumplimiento de manuales o procedimientos propios de la entidad demandada; y que en tales condiciones el « a quo » y el Tribunal erró en la apreciación probatoria, porque las pruebas dan cuenta más bien de la existencia de la subordinación laboral.

LA RÉPLICA. Dijo que el accionante no tuvo en cuenta todos los medios de prueba valorados por el Tribunal y sobre los cuales se estructuró su decisión absolutoria, como las cuentas de cobro presentadas (f.° 542 a 562), los cronogramas de reuniones (f.° 37 a 43), las declaraciones de testigos, entre otras probanzas, que fueron analizadas en forma pormenorizada.

CONSIDERACIONES Primeramente, conviene recordar que la Sala tiene adoctrinado que error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y su existencia debe aparecer notoria, protuberante y manifiesta.

En este asunto la tarea de la Sala se contrae a determinar si le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó al no dar por acreditada la relación laboral alegada desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, o si por el contrario como sostiene dicho juzgador la relación que unió a las partes fue la de un contrato civil de prestación de servicios, en virtud del cual el contratista se comprometió a entregar unos productos financieros a los clientes del banco demandado, entre ellos tarjetas de crédito y débito, claves de audiolloyds y chequeras, ciñéndose al pago por número de productos entregados, con autonomía y libertad para desarrollar la labor contratada.

En ese orden, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la sentencia recurrida, se orientan a determinar la naturaleza jurídica del vínculo contractual que ató a las partes, para lo cual denunció la errónea apreciación de unas pruebas, cuyo ataque se encamina a demostrar que en realidad lo que existió fue un contrato de trabajo, en virtud de que, según estima, se encuentra probada la subordinación laboral.

Del estudio de los anteriores medios de convicción, objetivamente se encuentra lo siguiente: 1. Contrato de prestación de servicios (f.° 23 a 37). Según se observa, en éste se acordó que el demandante se obliga a transportar y entregar a los clientes del Banco los sobreflex con las tarjetas de crédito, y que hará «firmar a éstos el acuse de recibo, todo de acuerdo al procedimiento que EL BANCO le indique en su momento.

Este servicio se prestará de acuerdo con la relación comercial de los clientes que semanalmente EL BANCO le entregue al CONTRATISTA en las diferentes oficinas del BANCO a nivel nacional», como remuneración se fijó el pago de $5.000 por cada sobreflex efectivamente entregado, previa cuenta de cobro, la cual se debe presentar en los cinco primeros días de cada mes; así mismo, pese a que la doctrina jurisprudencial ha considerado que por esencia los contratos de prestación de servicios independientes tienen una naturaleza especializada, que se vincula a la experiencia o formación de la persona en determinada materia, ello con autonomía e independencia para su desarrollo en un tiempo específico; se observa que allí se pactó que el actor debía reportar “diariamente el respectivo acuse de recibo por parte del cliente del sobreflex que le fue entregado, y devolver los no entregados, ya sea porque el cliente no los aceptó o porque el cliente no pudo ser localizado”, además tal acuerdo fue variado en el contrato que se suscribió el 20 de octubre de 2003, para que se hiciera la devolución dentro de los dos días siguientes (f°. 29v), lo cual contradice esa supuesta autonomía. En este último contrato se incluyó una nueva cláusula llamada de auditoría, según la cual el accionante debía tener una «permanente disponibilidad hacia el BANCO y su Gerencia de Auditoría para efectos de facilitar a éste las revisiones y evaluaciones que correspondan y que son inherentes a este contrato», para así atender los requerimientos que se le efectuaran, también se estipuló que «En el evento que EL BANCO o la Gerencia de Auditoría solicite una reunión con EL CONTRATISTA este atenderá dicha solicitud y las respuestas requeridas», lo cual se calificó como una facultad de supervisión de la tarea contratada, que imponía estar presto o disponible en todo momento (f°. 31); circunstancias que denotan la existencia de un control permanente sobre la actividad del accionante, más allá de la posibilidad de generar una auditoría sobre una labor independiente contratada.

Las anteriores caracterizaciones del convenio contractual a término «indefinido», se encuentran sujetas a un procedimiento de entrega de productos financieros, que se determinó en el anexo dos del contrato (f.°33 y vto) y que dan cuenta de que carecía de posibilidad de diseñar una estrategia autónoma de transporte y entrega de las tarjetas o productos que le eran confiadas, pues debía contactar telefónicamente a los clientes y para cuya entrega que debía ser personal disponía únicamente de veinticuatro horas en el caso de «paquetes» y en el de productos individuales hasta de cinco días, así mismo que «los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a su activación y cumplir con el estándar de servicio establecido», así mismo se imparten instrucciones en los eventos de que los clientes no reciban las tarjetas de crédito, en caso de que autoricen a un tercero para su entrega según la clase de producto, se impone un número máximo de tarjetas en poder de los asesores, esto es, 20 por cada producto (tarjetas Sobreflex y claves de audio Lloyd) y respecto de paquetes debe ser en un número de 6, con un « tiempo máximo en tránsito» de 5 días, y se imparte la directriz de reportar los productos entregados, y la forma de pago al asesor.

Todo lo cual, se traduce en signos de una subordinación o dependencia laboral continua para con el banco. 2. Los folios 56 a 60, corresponden a memorandos suscritos por el jefe de distribución medios de pago, pero sólo dos de ellos están dirigidos al accionante a quien se le califica como «Asesor Externo Entrega de Claves»; en aquellos se señala como asunto « llamada de atención »: el primero es de fecha 30 de junio de 2004 (f.°56) y su contenido indica « debido a su inasistencia e incumplimiento a las reuniones de grupos primarios de asesores y capacitaciones como la programada para el 29 de junio-04 con INCOCREDITO, me veo en la necesidad de recordarle que su cumplimiento es de carácter obligatorio […] De presentarse nuevamente esta situación tomaremos otro tipo de medidas administrativas»; y el segundo, data del 13 de octubre de 2004 (f°.60) en éste se consigna, «Nos permitimos recordarle su responsabilidad de cumplir con los procedimientos establecidos para custodiar los productos que el banco le suministra para llevar directamente a los clientes [ ] Esperamos que no se vuelva a presentar una situación como la ocurrida con la clave del señor […], donde usted retuvo por 7 días el producto en tránsito, infringiendo normas de seguridad y procedimientos bien conocidos por usted […].

De presentarse nuevamente cualquier tipo de inconveniente en el desarrollo de sus labores, el Banco se verá en la obligación de cancelar el contrato para la entrega de productos suscrito con usted». Lo anterior contrasta con la aparente autonomía e independencia que pregona la demandada y lo dicho en el convenio, en el sentido que la auditoría se haría a través de la gerencia (f°. 31), pues no obstante aparece que era la Jefe de Distribución quien realizaba los respectivos memorandos de llamados de atención y los enviaba con copia a la «carpeta asesor», de allí que no pueda considerarse al demandante como un simple transportador de los productos de la entidad, sino que de manera recurrente era compelido a acatar las distintas directrices e imposiciones, lo que corresponde más a un trato de un trabajador dependiente, de tal manera que no tenía posibilidad alguna de ejercer con libertad el servicio que se había acordado prestar.

Dichos llamados de atención son propios de una relación laboral subordinada, que controlan al actor como dependiente, lo cual se insiste desvirtúa la autonomía que la parte convocada al proceso pregona. Debe aclarar la Sala, que las otras documentales de folios 57 a 59, como ya se indicó, son memorandos que no están dirigidos al accionante, sino a otros asesores, de allí que no prueben nada respecto de la relación laboral que alega la censura existió con la entidad financiera. 3.

Ahora, los documentos de folios 37 a 43 corresponden a cronogramas de reuniones « asesores externos » de los años 2002 a 2005, en ellos se puede verificar que el banco accionado programaba una reunión mensual en día jueves a las 7:30 de la mañana a la que debía asistir el demandante, pues como se vio en los memorandos de « llamado de atención » éste era calificado como asesor externo, lo que indica que las tareas que debía cumplir no se restringían exclusivamente a la entrega de los productos de la entidad financiera a sus clientes, sino que además tenía que atender las demás actividades que se le programaban, tales como reuniones y también controles de auditoria, que son indicativos de subordinación jurídica laboral. 4.

Los documentos de folios 71 a 93 corresponden a unas fotocopias sobre « servicios y relaciones con los clientes », el « manual de procedimientos de ética y conducta de negocios », dos folios de « formato único de asesores », así como un listado con una serie de nombres que al parecer corresponde a una relación de productos entregados; estos documentos mirados en conjunto con las anteriores probanzas, corroboran el vínculo contractual laboral del accionante.

En consecuencia, el análisis de las pruebas denunciadas, dejan en evidencia que, contrario a lo concluido por el juez de apelaciones, entre la partes si existió una verdadera relación de carácter laboral, pues no solo, el servicio que prestaba el actor era determinante para la empresa, al entregar a los clientes productos financieros crediticios ofertados, sino que además su labor era necesaria y permanente, es decir, transcendía de una simple actividad de transporte y, por el contrario, se integraba al rol ordinario de la entidad, al punto que su gestión en principio se medía diariamente y luego cada dos días, siendo fundamental en el desarrollo del negocio financiero que cumplía la demandada.

Aunado a lo anterior, según el propio objeto del contrato, el actor debía custodiar los sobres, entregarlos, recabar información comercial, dar cuenta de los acuses de recibo e informar el mismo día «porqué (sic) el cliente no los aceptó o porqué (sic) el cliente no pudo ser localizado», procedimientos todos ellos que contradicen lo consagrado en la cláusula décima del contrato sobre la «INDEPENDENCIA LABORAL» en la que se le indicaba que «la actividad que desarrollará en la ejecución del presente contrato es en razón de la actividad profesional, comercial y de gestión la cual realiza en forma independiente … con plena autonomía», lo cual se desvirtuó plenamente, pues no es verdad que fuera independiente, que tuviera autonomía en el ejercicio de la labor contratada, ya que los límites los imponía el propio convenio, en la medida que debía ajustarse en un todo a los instrucciones que le entregaba el accionado, de acuerdo con la relación comercial de los clientes que se le adjudicaba, con el pago previsto y controlado por la entidad, pues es de recordar que se le cancelaba $5.000 por cada sobreflex efectivamente entregado y que no se le daban más de 20 diarios, por ello se repite que no podía ejecutar libremente su actividad, ni tener iniciativa en cuando a la forma de ejercer la labor.

Esta Sala en reciente oportunidad al estudiar un asunto con similares características contra la entidad aquí demandada, en sentencia CSJ SL13518-2017, rad. 43364, señaló: Tales aspectos no podían pasarse por alto, bajo el entendido que el hecho de haber suscrito un contrato de prestación civil, desvirtuaba cualquier relación laboral, pues de manera insistente y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala ha insistido que en el derecho del trabajo la esencia se sobrepone a la apariencia, y que por ello el juzgador debe, en cada caso concreto, establecer si existió una vinculación autónoma de las partes o si, por el contrario, lo que se ocultó fue una con el carácter laboral, en el que fue patente la subordinación. En ese orden, el juez plural debió advertir que no se trataba en este asunto de un simple transporte de mercancías el que se le entregaba al accionante, sino que era, además de aquel, una tarea de verificación y soporte de tarjetas, en el que aquel se presentaba como integrante de la entidad bancaria, debía asumir sus protocolos de conducta y cumplir con el Manual que le era extensible, según lo admitió la propia demandada, de manera que con tales ingredientes lo que se anuló fue cualquier posibilidad del ejercicio autónomo o libre de la actividad por la que fue vinculado.

A ello se suma, que existía una dirección constante de la entidad sobre las labores del demandante, y un control permanente, que incluso le permitía establecer, de antemano, de acuerdo a la propia agenda que se le daba de entrega de productos, cuál sería el valor de la remuneración mensual, es decir, que aquel no tenía margen de ejercer su libertad empresarial, como sujeto autónomo, independiente, que es lo que caracteriza la prestación de servicios civiles y en ese sentido tampoco se podía predicar que actuaba por cuenta propia.

Pero además, bajo una supuesta supervisión de auditoría, lo que se advertía era el ejercicio del poder subordinante, pues estaba sujeto a los horarios impuestos, a reuniones y capacitaciones, diariamente debía recibir los paquetes para entregar y dar cuenta de cada uno de los que tramitaba, pues de lo contrario, como en efecto sucedió, era objeto de «llamados de atención», elemento ajeno a la manera en la que las partes en el marco de la contratación civil resuelve sus diferencias y que evidencia que el actor siempre estuvo integrado a la organización del Banco, el cual incluso le daba los elementos para ejecutar su labor, le negaba cualquier posibilidad de emprendimiento para mejorar sus ingresos, y en cambio sí se beneficiaba preferentemente de su actividad, sin asumir las cargas laborales; además portaba un carné de identificación, como trabajador temporal, pese a que su labor perduró por varios años y que la propia entidad intentó desvirtuar tal circunstancia. Así las cosas, es evidente que el Tribunal si cometió los yerros que se le endilgaron, pues estimó que la sola suscripción del contrato civil, dejaba por fuera la realidad que estaba acreditada y en la que emergía un verdadero contrato, pero de trabajo, con las implicaciones que el mismo posee y por lo que debe quebrantarse su decisión. Por todo lo dicho, el cargo prospera y se debe casar la sentencia impugnada.

Por resultar innecesario la Sala se abstiene de estudiar el primer ataque, ya que persigue igual cometido. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cargo salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en sede de casación, es pertinente agregar, que el principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras, a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.

Para que en un juicio laboral se pueda afirmar la existencia de un contrato de trabajo, se requiere que esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, también debe estar evidenciada la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo.

No obstante, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, no es necesaria la acreditación de la citada subordinación con la producción de la respectiva prueba, pues en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del CST. En efecto, par mandato legal, acreditada la prestación o la actividad personal del servicio por parte del accionante, a quien le corresponde demostrar que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole laboral es al empleador.

Lo anterior se traduce en un traslado de la carga probatoria, cuyo fundamento se encuentra en el carácter tuitivo o protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en demostrar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral, correspondiéndole al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada.

Bajo este contexto, la Sala entrará a analizar los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra el fallo de primer grado, así: A.- Recurso de apelación de la parte demandada (f.° 672 a 677), presenta las siguientes inconformidades: 1.- Inexistencia del contrato de trabajo. Sobre este punto el banco manifiesta en síntesis, que el juzgado para llegar a las condenas impuestas y considerar que efectivamente existió un contrato de trabajo, dependiente y subordinado entre las partes, manifiesta que el actor prestó de manera personal sus servicios, que se le dio capacitación, que se le llamó la atención mediante memorandos y que la sociedad demandada le entregó un maletín de trabajo para cumplir con las funciones, todo lo cual dice se verifica con las documentales y principalmente por los dichos d los testigos.

En ese sentido, la entidad apelante aseveró que los testigos solicitados por la parte demandante fueron tachados por sospechosos, en razón a que todos tenían interés en las resultas del proceso por ser igualmente demandantes en otros procesos con iguales aspiraciones y fundados en los mismos hechos. Agregó, que entre las partes en contienda nunca existió una relación de trabajo dependiente y subordinada, por el contrario, se suscribió un contrato de prestación de servicios independiente de transporte y entrega de tarjetas de crédito, en el que el actor actuaba con total autonomía, sin sujeción a ningún tipo de horario o jornada de trabajo y con sus propios medios.

Adujo la apelante que el hecho de que el accionante hubiera recibido «instrucciones» del banco, no transforma la relación en una de carácter laboral regida por el Código Sustantivo del Trabajo, ya que aquello que se le pagaba por su labor no constituía salario sino honorarios; que al demandante le correspondía cumplir con las obligaciones y deberes propias que el contrato civil de prestación de servicios le imponía, pero que esa sola circunstancia no es determinante de la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo consideró equivocadamente el juzgado de conocimiento.

Frente a los llamados de atención dijo, que no eran signos de subordinación, pues si fuera así, entonces el demandado « no podría decirle absolutamente nada sobre la forma como venía cumpliendo su contrato, ya que, de hacerlo se configuraba ese poder subordinante y dependiente propio de las relaciones de trabajo», lo cual no es de recibo.

Para dar respuesta a este recurso de alzada, además de las consideraciones vertidas en la esfera casacional que llevan a derribar la postura de la parte demandada, resulta pertinente añadir que fuera de las pruebas ya analizadas, existen piezas procesales y otros elementos probatorios en el expediente, que refuerzan la conclusión de que entre las partes existió una verdadera relación laboral.

Veamos: a. Contestación de la demanda (f.° 212 a 220). En esta pieza procesal el Banco acepta que «impuso una serie de procedimientos y la observancia de ciertos manuales ya que por razón de la actividad que debía cumplir el demandante era imperioso observarlas, además porque así lo exigen las autoridades financieras del país, pero no por ello el contratista perdía su autonomía» (f.° 216); de forma que como se admite, le era aplicable al actor el Manual de Procedimientos de Ética y Conducta de Negocios (Subraya la Sala), lo que evidencia que el trabajador estaba sometido a reglamentos de la entidad financiera. b. Al remitirse la Sala a dicho manual que se poner de presente obrante a folios 75 a 90, se advierte que allí se indica que «es responsabilidad de todos los funcionarios que tengan personal a su cargo, el dar a conocer dichas normas y evaluar semestralmente su conocimiento y cumplimiento.

Es por ello que los jefes de área deberán reforzar mediante la explicación de dicho manual y la aplicación de cuestionarios evaluativos, lo referente a la aplicación y conocimiento de estas normas, haciendo énfasis en aquellas que son más importantes de acuerdo a su papel dentro del Banco»; así mismo, prevé sanciones «en caso de incumplimiento o violación y dependiendo de la gravedad de la falta », lo cual indudablemente hace que se esté en frente de un contrato de trabajo realidad.

El contenido del citado manual, además de referirse al código de conducta y ética bancaria, consagra otros aspectos, tales como el acápite denominado « Conducta del Empleado » donde se imponen reglas a los empleados, como que «debe darse cumplimiento a todas las obligaciones crediticias internas o con terceros para que éstas no conduzcan a sanciones o reportes que deterioren la buena imagen de la institución» y que «se comunicará a las directivas del Banco todo hecho irregular por parte de otro funcionario o tercero para que estas no conduzcan a sanciones o reportes que deterioren la buena imagen de la institución», «se comunicará a las directivas del Banco todo hecho irregular por parte de otro funcionario o tercero que afecte los intereses de la institución», lo que refleja la imposición de unas exigencias al accionante más allá de las que ordinariamente tendría un contratista independiente, es decir que está sometido a las mismas exigencias de los trabajadores dependientes, lo que corrobora la existencia de una relación subordinada.

También dicho manual indica cómo deben relacionarse los trabajadores con los clientes, esto es «con eficiencia y prontitud, de acuerdo a los procedimientos establecidos y no se podrá recibir retribución o favores por el cumplimiento de este deber», «cuando se reciban atenciones por parte de clientes, derivadas de la labor comercial, financiera o de cualquier otro orden que adelantan los ejecutivos correspondientes, debe tenerse cuidado de no comprometer decisiones o autorización de productos o servicios ofrecidos por el Banco, cumpliendo los procedimientos y normas internas» (f°.86), lo que confirma aún más que el banco a través de ese documento que se le aplicaba al actor, era el que determinaba la forma en que se debía ejecutar la labor. c. Carta suscrita por el Subgerente Administrativo de Medios de Pago de Banistmo dirigida al Banco Citibank (f.° 36) en la que se certifica que «CARLOS ADRÉS OCAMPO identificado con cédula de ciudadanía […] trabaja con esta entidad financiera como Asesor Externo para Entrega Personalizada de productos desde el 03 de julio de 2003 con un ingreso promedio mensual de un Millón Quinientos Mil Pesos m/cte ($1.500.000)», respecto del cual la Sala le da veracidad y demuestra la labor desempeñada por el demandante y su remuneración, así se califique su actividad como la de asesor externo, calidad que como quedó visto no tenía, pues era un trabajador dependiente. d. Testimonio de Leyda Amparo Acuña Torres (f°.589 a 593), quien también ejerció la misma función que el actor en el banco, adujo que dicha entidad le entregó al accionante un manual de funciones por el que debía regirse estrictamente para desempeñar el cargo, y que estaba obligado a recibir capacitaciones programadas cada mes con asistencia obligatoria; que al demandante le correspondía visitar los clientes según la relación entregada por el banco, quien le asignaba entre 20 y 40 productos día de por medio; que si no cumplía con la meta le hacían un llamado de atención. Relató que el banco se comunicaba con el asesor telefónicamente y también con el cliente para preguntarle cómo había sido la entrega, si se había firmado el acuse de recibo; que la entidad era la que supervisaba y asignaba el valor a pagar por cada producto y ésta se encargaba de abrir una « cuenta de nómina » donde consignaba mensualmente el equivalente de los ingresos devengados. e. Declaración de Olga Lucía Gómez Rozo (f.° 594-a 597), compañera de trabajo del accionante, relató que la entidad estableció un horario para la entrega de los productos; que el banco le asignaba al actor « los clientes y había que ir a visitarlos a cualquier lugar de la ciudad y a la hora que el cliente lo exigiera o el banco ».

Aseveró que el Banco exigía buena presentación, los hombres debían ir con vestido, « y había un manual con el cual debíamos regirnos para atender a los clientes »; que la entidad financiera programaba capacitaciones generalmente cada mes, sobre seguridad y entrega de los productos para así poder atender a los clientes; que la asistencia del asesor era obligatoria y si no se hacía presente le pasaban un memorando. f. Testimonio de Humberto Quintero Espitia (f.° 598 a 601), quien conoce al accionante por ser su compañero de trabajo, además de reiterar lo dicho por las dos declarantes antes reseñadas, indicó que la entidad financiera estableció la forma como se entregaban los productos, hizo énfasis en su presentación personal que se le exigía de traje y corbata, que el demandante debía utilizar celular porque en cualquier momento el banco lo requería; que « Carlos debía portar el carnet e identificarse como funcionario del banco al momento de entrevistarse con el cliente ».

Adujo que la entidad controlaba la entrega de los productos « porque nos suministraba una papelería pre impresa, facilitaba huellero y tenía que diligenciarse con tinta negra; y el banco verificaba que la información que estaba plasmada en dicho formulario fuera veraz, que fuera la firma del cliente preguntándole si le habían atendido, el horario, si le habían respondido a satisfacción las inquietudes porque como asesor debía hacer una pequeña inducción de cómo utilizar los productos a los clientes ». g. Declaración de Yesid Guzmán González (f.° 602-604), igualmente compañero de trabajo del actor corroboró todo lo dicho por los otros declarantes, respecto de las capacitaciones obligatorias que programa el banco cada mes; que el accionante debía asistir en forma obligatoria, pues si no lo hacía le pasaban memorando; que la lista de clientes que visitaba el asesor era entregada por el banco y éste le indicaba la forma cómo debían ser entregados los productos; y que toda la papelería o formatos que se diligenciaban era entregada por la entidad. h. La testigo Sonia Stella Moyano Bautista (f.°608 a 611), Gerente de Recursos Humanos del banco, señaló que labor del demandante era remunerada por producto entregado y que « se le dio capacitación dando cumplimiento a uno de los apartes del contrato de trabajo que había firmado.

Además, para poder entregar los productos financieros y no caer en errores o pérdidas la persona debe ser capacitada o instruida al respecto ». Agregó, que el banco no le imponía horarios y que debía entregar los productos a los clientes y los formatos de entrega, acuses de recibo y las novedades de tarjetas eran establecidos por la entidad a nivel nacional; y que en general toda la papelería era suministrada por el banco demandado. i. Testimonio de Ana Graciela Díaz (f.° 612 a 615), Jefe de Emisión de Productos, afirmó que las capacitaciones eran sobre seguridad de los productos que se le entregaban al actor para hacerlos llegar a los clientes y era necesario que éste asistiera; que el Banco tenía destinada un área para los asesores, en la que les entregaba los soportes de su actividad, podían llamar a los clientes y se les suministraba la papelería; que si bien el demandado no modificaba el itinerario del accionante, pero « si se presentaba alguna urgencia se le llamaba para que prestara un servicio especial de entrega de un producto por urgencia pero nada más ». j. La declarante María Patricia Ojeda Ballén (f.° 616 a 619), quien se desempeñaba como Jefe de Centro de Información Directiva, también declaró que el accionante era remunerado por producto entregado que « la (sic) asesora (sic) debía presentar al finalizar el mes una cuenta de cobro por las entregas realizadas, el banco la revisaba y la pasaba al departamento de servicios generales y procedía hacerle el pago ya fuera en cheque o abono a la cuenta de ahorros »; que al actor se le brindó capacitación sobre seguridad y servicio al cliente, y que « se les facilitaba un área donde ellos podían hacer llamadas para agendar la entrega de los productos ». k. El testigo Edgar Augusto Ruiz Mendoza (f.° 620-624 ), quien ocupaba el cargo de « Gerente Administrativo de Operaciones », dijo que el demandante tenía un contrato civil para para entregar productos, además de corroborar la forma como era remunerado el accionante, expuso que se le brindaron capacitaciones « a nivel de servicio al cliente, seguridades en el manejo de los productos y beneficios de los mismos »; que « debía entregar los productos que se le entregaban al día y si tenía algún inconveniente con los clientes por incumplimiento de alguna cita se volvía a reprogramar»; que los acuse de recibo los entregaba directamente la entidad en un formato preestablecido; que también el banco le suministraba la papelería que necesitara para la entrega de los productos y el costo era asumido por el ente demandado.

Así las cosas, todos los declarantes corroboran los signos de subordinación o dependencia laboral a la cual estaba sometido el accionante. La sociedad recurrente en la apelación afirma que todos los testigos solicitados por la parte demandante fueron tachados de sospechosos, en razón a que tenían interés en las resultas del proceso por ser igualmente demandantes con iguales aspiraciones y fundados en los mismos hechos, pero lo cierto es que, las citadas declaraciones fueron recibidas sin ninguna manifestación de tacha propuesta en el momento oportuno por parte del banco accionado, como si la hay de la parte accionante frente a los testigos del Banco.

No obstante lo anterior, la Sala observa que lo narrado por los compañeros de trabajo del demandante, corresponde a versiones creíbles sobre lo que les consta personalmente de la situación del trabajador, además que son coincidentes, por lo que no hay lugar a restarles valor probatorio, independientemente de los intereses que podrían estar representando, dado que en lo esencial hacen similares afirmaciones como quedó evidenciado, en forma coherente y completa.

Sobre la credibilidad de las declaraciones de quienes puedan estar interesados en las resultas del proceso esta Sala en sentencia CSJ SL 19 jul. 2007, rad.31026, señaló: Es pertinente anotar que en realidad la censura no le atribuye al Tribunal la comisión de un error evidente de hecho al apreciar los testimonios reseñados, sino rebatiendo su tesis jurídica de negarles credibilidad por la circunstancia de que también adelantan procesos contra la empresa con base en los mismos hechos invocados por el actor; por tal razón, el cuestionamiento ha debido proponerse por la vía directa.

A pesar de lo anterior, y por la importancia que reviste el tema, estima la Corte necesario advertir que el criterio esbozado por el Tribunal es equivocado, porque el hecho de que un declarante sea promotor de un proceso contra la misma empresa y que lo fundamente en los mismos hechos que se ventilan en el proceso en que declare, no lo inhabilita ni disminuye inexorablemente su credibilidad, sino que impone a los jueces el deber de estudiarlo con mayor cuidado y diligencia y cotejarlo con las demás pruebas del proceso.

(Subrayado fuera de texto). Tanto las documentales, como las pruebas testimoniales reseñadas, evidencian que el demandante estaba sometido a un control pleno sobre la actividad desarrollada, que descartaba cualquier tipo de autonomía o libertad, que no debe entenderse en términos de poder llamar o no a los clientes, pues la verdad es que se le anulaba la posibilidad de realizar su propia estrategia de entrega o establecer prioridades según ubicación o potenciar las ganancias; y se ejercía a tal punto dominio por parte del banco de la actividad que éste tenía que ejecutar, ya que debía dar cuenta día por medio sobre su labor, explicar los motivos por los cuales los clientes no habían recibido los productos o qué situación había afectado el plan de trabajo previamente ordenado por la demandada.

Tampoco es posible estimar, como pretende el recurrente, que en el marco de una relación civil, una de las partes pudiera hacer llamados de atención, con exigencias como las que aquí se demostraron, pues este tipo de obligaciones se fundamentan en una relación armoniosa en la que eventuales afectaciones se resuelven a través de otras prácticas, relacionadas con las cláusulas del incumplimiento del convenio, que jamás se hicieron efectivas, pero no a través de memorandos propios de un vínculo laboral.

Así las cosas, surge con claridad que el juzgado de primer grado no se equivocó al concluir, que entre las partes lo que existió fue un verdadero contrato de trabajo que se desarrolló desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, extremos que no solo lo demuestran los documentos que suscribieron, sino porque los acepta la entidad al contestar la demanda.

Del mismo el salario promedio mensual devengado lo determinó el a quo en la suma de «$1.590.000,oo» el cual tomó para liquidar las condenas que impuso, que se mantendrá por no haber sido objeto de reproche por ninguna de las partes en sus recursos de apelación. 2.- Prima de vacaciones convencional Dijo el demandado en su apelación que el actor no demostró el pago de los aportes o cuotas sindicales como era su deber, ya que si quería ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo tenía que sufragar tal emolumento como lo exige la convención; así mismo, que no se acreditó que el sindicato fuera mayoritario para hacer extensiva su aplicación a todos los trabajadores como lo ordena la ley.

Sobre este específico punto, se tiene que el «Capítulo I» o «ARTÍCULO 1°» o cláusula primera de las convenciones colectivas de trabajo 2001-2003, 2003-2005 y 2005-2007 que reglamenta el «campo de aplicación y exclusiones» expresamente consagra la obligación de pagar la cuota sindical para poderse beneficiar de tal estatuto (f°. 150 a 188 del cuaderno del juzgado), ello en los siguientes términos: […] Esta convención colectiva de trabajo rige las relaciones laborales entre LLOYDS 'TSB BANK S.A y sus trabajadores, en consecuencia, los beneficios resultantes de esta convención se extenderán a todos los trabajadores del Banco, excepto: Presidente o su equivalente, Gerentes, Subgerentes, Asistentes de la Gerencia, Secretario de la Oficina Principal y Secretarios de Sucursal, Directores de Agencia, Subdirectores, Abogados, Revisor Fiscal, Auditor, Inspectores de Auditoria, jefes de área de la Dirección General y personal extranjero contratado en el exterior para el Banco en Colombia.

Respecto a los funcionarios anteriormente mencionados LLOYDS TSB BANK S.A. quedará en libertad de pactar los contratos de trabajo y el régimen de las prestaciones que estime conveniente, no quedando por tanto obligados dichos funcionarios al pago de cuotas sindicales; todos los demás trabajadores del LLOYDS TSB BANK S.A., no sindicalizados quedan obligados al pago de la cuota sindical ordinaria, salvo manifestación escrita renunciando a los beneficios convencionales (Las subrayas fuera de texto).

En ese orden, en un principio le asistiría la razón al apelante demandado cuando afirma que un trabajador que no es afiliado a la organización sindical, para que pueda beneficiarse de las prestaciones extralegales, debe demostrar el pago de las cuotas sindicales, exigencia del texto convencional para los trabajadores con una relación de trabajo formal.

Sobre la necesidad de pagar las cuotas sindicales, la corte en sentencia CSJ SL 29 ag. 2012, rad. 38708, señaló: [ ] no es dable concluir que, aparte de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tenga derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, dado que no aparece acreditado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas en dicho estatuto estipuladas.

En sentencia de 11 de diciembre de 2007 (29.951), cuyos supuestos fácticos aparecen idénticos a los aquí tratados, asentó la Corte: "En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 1 1 de la convención colectiva de 1996-1998 y 10 de la convención de 1999-2000..., así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Sin embargo, ello no tiene cabida en relación con aquellas personas que discuten mediante una acción judicial la existencia de un contrato de trabajo realidad, como quiera que durante el tiempo en que prestaron los servicios personales no tenían la posibilidad de cancelar tal cuota sindical, pues la entidad bancaria no los reconocía como sus trabajadores y solamente se les dio la calidad de subordinados con la decisión judicial, siendo lo procedente para que se puedan beneficiar del acuerdo colectivo de trabajo, que se autorice al verdadero empleador deducir del pago de las condenas la respectiva cuota sindical con destino a la organización sindical firmante UNIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS BANCARIOS –UNEB.

En la sentencia que se trajo a colación en sede de casación, proferida en un caso análogo contra la aquí demandada CSJ SL13518-2017, rad. 43364, en este puntal aspecto se adoctrinó: […] Así mismo de acuerdo con su cláusula primera, en la que se determina su campo de aplicación, se extrae que esta regulaba las relaciones entre los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados, con las exclusiones de los cargos directivos, a los cuales no pertenecía el demandante, en esa medida al dársele calidad de subordinado este se beneficia de ello, previo pago de las cuotas sindicales, que deben deducirse de la condena, por la empleadora, la cual debe entregarlas, en favor de la UNEB, no solo en aplicación de la convención en los términos del precepto 471 del CST, sino por así disponerlo el artículo 68 de la Ley 50 de 1990.

(Subraya la Sala). En conclusión, dicho convenio colectivo por virtud de lo previsto en el artículo 471 del CST se le extiende su aplicación al aquí demandante, con observancia sobre la cuota por beneficio convencional en los términos del artículo 68 de la Ley 50 de 1990, y en tales condiciones se confirmará la condena por prima de vacaciones convencional, que por un lapsus del juzgado quedó en el resuelve del fallo como «VACACIONES CONVENCIONALES». 3.- Indemnización por despido sin justa causa.

Frente a este punto el apelante demandado, luego de aludir al argumento del juzgado respecto a que no existe certeza sobre los hechos que originaron el despido, adujo que sí existió una justa causa, pero que ésta no se podía demostrar porque el contrato de prestación de servicios independientes de transporte y entrega de tarjetas de crédito no era contrato de trabajo; que además el hecho de que «no existiera una justa causa no necesariamente conlleva a que hubiera sido sin justa causa», por lo que el juzgado no podía llegar a la conclusión adversa y condenar a su reconocimiento y adicional que fuera indexada.

Sobre este punto la Sala observa, que a folio 189 obra la comunicación que la entidad demandada le remite a Carlos Andrés Ocampo López en la que le comunica que le da por terminado el contrato, a partir del 23 de septiembre de 2005, con fundamento en el numeral 3 de la cláusula 8 del contrato suscrito el 3 de junio de 2003, modificado mediante Otrosí n.° 1 del 14 de febrero de 2005, esto es según la citada cláusula, por «decisión unilateral de cualquiera de las partes, siempre y cuando se dé aviso escrito a la otra parte, con una antelación no menor a cinco (5) días calendario a la fecha en que desee darlo por terminado y sin que el hecho genere indemnización alguna», causal que no es posible invocar, por la demandada, para finiquitar una relación que siempre tuvo carácter laboral como se explicó. En consecuencia, al no haber demostrado la parte demandada la existencia de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo del accionante, no hay lugar a revocar la condena por tal indemnización. Ahora, la orden del juzgado de pagar el valor de la indemnización por despido actualizada, corresponde al reconocimiento de la corrección monetaria como forma de compensar la pérdida del poder adquisitivo de nuestra moneda, evitando así un empobrecimiento injusto de los trabajadores, pues como tiene dicho la Sala, « el pago de la indemnización por despido injusto que se realiza efectivamente después del momento de su causación sólo será completo si comprende la corrección monetaria correspondiente al lapso del retardo o la mora en su incumplimiento» CSJ SL. 31 ag. 2004, rad. 22378, además de que por esta clase de indemnización en el sector privado no se impone sanción moratoria.

Por manera que tampoco hay lugar a revocar esta condena. 4.- Aportes a seguridad social integral Salud: Argumenta el accionado en su apelación que al no existir contrato de trabajo, no hay lugar a condenar por este concepto a la EPS FAMISANAR. En relación con esta temática, la Sala ha considerado que no es dable cancelar directamente al trabajador los aportes a la seguridad social que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se pueden devolver aquellos efectuados de más, pero no puede ordenarse el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron.

Del mismo modo, tiene adoctrinado la Corte que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos.

Lo anterior significa, que los aportes en salud implican que la correspondiente EPS asumiera los pagos propios del subsistema de salud en caso de haberlo requerido el empleado, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación al riesgo de salud, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por este concepto, se impone revocar la condena impuesta.

Pensiones. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general de pensiones: l. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley, Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

El artículo 17 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, dispone: Artículo. 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.

De acuerdo con lo anterior, como el banco demandado no afilió al trabajador demandante a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes a pensiones, debe asumir la obligación de su pago tal como lo coligió el juzgado de primer grado, pues no existe razón válida para exonerarlo de tal obligación, y en tales condiciones la condena por esta específica suplica se confirmará. 5.- Indemnización moratoria.

En relación a este punto señaló la sociedad apelante que no se puede decir que el Banco hubiera actuado de mala fe por el no pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que se reclaman, toda vez que esos derechos laborales no eran aplicables al demandante por su carácter de trabajador independiente. Es pertinente señalar que como quedó demostrado en el análisis de las pruebas, la actuación de la entidad careció de la buena fe que debe imperar entre los particulares, pues utilizó una figura civil para defraudar los intereses del accionante, a quien, desde el inicio, le dio trato de subordinado o dependiente, sin otorgarle la contraprestación que para el efecto prevén las leyes laborales, esta actitud sin duda afectó los derechos y las garantías de aquél, además no existe ninguna argumentación seria y atendible que haga que esta Sala de la Corte exima a la entidad financiera de tal responsabilidad y por ende no es dable ubicar su conducta o proceder en el terreno de la buena fe.

En esa medida se confirmará la condena por este concepto. B.- Recurso de apelación de la parte actora (f.° 669 a 671), contempla las siguientes inconformidades: 1.- Derechos extralegales: incremento salarial, indemnización por despido convencional, «Prima Semestral Extralegal», que no se concedieron en la primera instancia. El apelante demandante sostuvo que la primera instancia para negar el reconocimiento de los derechos convencionales que atañen a los citados conceptos, esgrimió como argumento que no se aportó la constancia de depósito de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, el a quo no observó la certificación del Ministerio de la Protección Social de 30 de noviembre de 2006, «en la cual se señala (sic) las fechas de vigencia y de depósito de las tres (3) convenciones vigentes que interesan a este proceso entre los años 2001 y 2007» (f.° 149).

Al respecto, la Sala advierte que ciertamente como lo afirma el impugnante, a folio 149 obra la certificación de Ministerio de la Protección Social en la que consta que la convención colectiva 2005-2007 fue depositada el 21 de septiembre de 2005, lo que le da validez a los citados acuerdos colectivos de trabajo, que como ya se definió resulta aplicable al demandante, quien tiene derecho a gozar de los beneficios convencionales, así: a) Salarios.

Como quiera que el salario promedio devengado por el demandante lo fue la suma mensual de $1.590.000, tal como lo determinó el juez de primer grado, para efectos del aumento salarial estipulado en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo vigente para 2003-2005, se tomará un porcentaje equivalente al 9,5% desde el 1 de septiembre de 2003, al igual que partir del 1 de septiembre de 2004 el incremento corresponderá al IPC+1% (f.° 173), así mismo conforme al artículo 15 del acuerdo colectivo de trabajo 2005-2007 el aumento será del 7% (f.°187).

En consecuencia para el lapso comprendido entre el 3 de junio de 2003 y el 23 de septiembre de 2005, la demandada deberá pagar las siguientes deferencias salariales: De suerte que, al demandante se le adeuda, por diferencias salariales, la suma de $5.506.272,37. b) Indemnización por despido injusto. Como se aludió al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el actor fue despedido sin mediar justa causa, y en los términos del artículo 7 de la convención colectiva de trabajo 2005-2007 (f.° 186), corresponde para el periodo laborado del 3 de junio de 2003 al 23 de septiembre de 2005 (2.31 años), un total de 189 días de salario por concepto de indemnización por despido convencional, que con un último salario ya incrementado por valor de $2.002.456,47, se obtiene una suma a cancelar equivalente a $12.615.475,76, cuya indexación arroja la cantidad de $8.167.827,73.

Por lo dicho, se modificará la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización por despido injusto que fue fijada en la suma de $2.973.830 más indexación, para liquidarla conforme a la convención colectiva de trabajo en los quantum antes referidos. c) Prima semestral extralegal. Este derecho en los términos demandados no aparece previsto en los textos convencionales vigentes para los años 2003-2005 y 2005-2007, así mismo en el ejemplar de la convención colectiva de los años 2001-2003, que contiene algunos apartes ilegibles, se observa de lo que se lee, que no se encuentra consagrada expresamente la citada prima. 2.- Sanción por no pago de intereses de cesantía Dice el accionante recurrente que por disposición legal cuando el empleador no efectúa su cancelación oportuna, en enero de cada año, es procedente sancionarlo con una multa equivalente al doble de los mismos, ello con fundamento en el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

Hay que decir sobre este tema, que revisada la sentencia de primera instancia, no cabe duda que la condena que se impuso por concepto de intereses a la cesantía, ya incluye la indemnización que contempla el referido precepto normativo, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Así el valor total de los intereses incluyendo la sanción por su no cancelación oportuna, es igual a $621.940 que fue exactamente la suma por la que condenó el juez de primera instancia, por lo que no hay lugar a modificar tal decisión. 3.- Devolución de lo retenido por impuestos.

El recurrente se duele porque esta pretensión fue negada bajo el argumento de que no se encontró prueba que permita determinar el valor de los impuestos descontados, lo que estima no se ajusta a la realidad, toda vez que en los múltiples comprobantes de pago se observa « el monto de los impuestos asumido» y si bien pueden faltar algunos comprobantes de pago, se cuenta con los elementos suficientes para liquidar los valores descontados de manera ilegal.

La Sala considera que con independencia de los argumentos esgrimidos por el impugnante, no es viable acceder a lo pretendido dado que se trataría de un asunto de índole tributario ajeno a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, por no tratarse la devolución de lo retenido por impuestos de un asunto de naturaleza propiamente laboral. 4.- Indemnización Moratoria.

Dijo el demandante en su apelación que el juzgado accedió a esta pretensión, pero que la limitó a un día de salario por cada día de mora «solo durante los primeros 24 meses ordenado que a partir del mes 25 se liquide la tasa máxima de créditos de libre asignación», y que el pago de los citados intereses sólo opera cuando no se acude a la justicia dentro de los 24 meses iniciales, de suerte que si la demanda se presenta antes del mes veinticinco lo procedente sería continuar aplicando la liquidación de un día de salario por cada día de retardo en forma corrida.

Sobre este puntual aspecto, se tiene que el juzgado de primera instancia, hizo una adecuada aplicación de la norma, pues no es verdad que el pago de los 24 meses de salario ordinario más los intereses moratorios a partir del mes veinticinco a que condenó el a quo sólo proceda cuando no se haya acudido a la justicia dentro del mismo término contado desde la fecha de terminación del contrato de trabajo como lo afirma el demandante apelante, por lo siguiente: El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que regula la sanción moratoria, señala: 1.

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia n 0 C-781 de 2003. Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.[…] A la luz del citado precepto normativo se pueden presentar dos situaciones: (i) que se demanda dentro de los primeros 24 meses contados desde la fecha de terminación del contrato; en este evento el empleador debe pagar al trabajador demandante como indemnización un día de salario por cada día de retardo durante 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios hasta que se verifique el pago; y (ii) que se demande después de transcurrido el citado término, en cuyo caso la única sanción procedente son los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación. En este asunto se presenta la primera de las hipótesis, ya que efectivamente se demandó el 30 de julio de 2007 (f.° 14), esto es, dentro de los 24 meses siguientes a la fecha del despido que ocurrió el 25 de septiembre de 2005, a lo que se suma que el actor tal como lo estableció el juez de conocimiento devengaba como salario una suma superior al salario mínimo legal, eso es, el valor mensual de $1.590.000, que equivale a $53.000 diarios y por ende, la norma aplicable es la transcrita en los términos aplicados por el a quo.

Por las razones expuestas, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto a la condena impuesta por cotización de aportes en salud para en su lugar absolver de la misma, se modificará respecto de la condena por indemnización por despido indexada para liquidarla conforme a la convención colectiva de trabajo, se adicionará para condenar por incrementos o aumentos salariales y se confirmará en todo lo demás. No se generan costas en la alzada y las de primera instancia como lo indicó el juzgado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ANDRÉS OCAMPO contra HSBC BANISTMO COLOMBIA S.A. – hoy HSBC Colombia S.A, En instancia se dispone lo siguiente:

PRIMERO: SE REVOCA parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de junio de 2009, concretamente el numeral tercero de la parte resolutiva, relativa a la condena que ordena pagar los aportes en salud a la EPS FAMISANAR a partir del 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, y en consecuencia, se absuelve por este concepto.

SEGUNDO: SE MODIFICA el numeral segundo literal g) de dicha decisión, para condenar por indemnización por despido sin justa causa convencional indexada el valor de $20.783.303,49.

TERCERO: SE ADICIONA el numeral segundo de tal fallo, para agregar el literal i), a efectos de condenar a la demandada a pagar al demandante, la suma de $5.506.272,37 por concepto de incremento o aumento salarial.

CUARTO: SE CONFIRMA en todo lo demás la sentencia proferida por el juez de primer grado. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00 Nº DESALARIO VALOR DIF.

INICIOFINPAGOSCONVENCIONALSALARIALES 03/06/2003 31/08/20032,931.590.000,00$ 1.590.000,00$ $0,00$0,00 01/09/2003 31/12/200341.590.000,00$ 1.741.050,00$ 151.050,00$ 604.200,00$ 01/01/200431/08/200481.590.000,00$ 1.741.050,00$ 151.050,00$ 1.208.400,00$ 01/09/2004 31/12/200441.590.000,00$ 1.871.454,65$ 281.454,65$ 1.125.818,58$ 01/01/200531/08/200581.590.000,00$ 1.871.454,65$ 281.454,65$ 2.251.637,16$ 01/09/200523/09/2005 0,771.590.000,00$ 2.002.456,47$ 412.456,47$ 316.216,63$ TOTAL5.506.272,37$ FECHAS SALARIODIFERENCIA Nº DENº DE DÍASVALOR INDEM.

VALOR INICIOFINAÑOSA INDEMNIZAR POR DESPIDO INJUSTO INDEXACIÓN AL 30/08/2017 03/06/200323/09/20052,31 2.002.456,47$ 189 12.615.475,76 8.167.827,73 FECHAS ÚLTIMO SALARIO