SL1415-2023 — Corte Suprema

SL1415-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle carácter salarial al pago recibido por el actor por conceptos de bono de asistencia, pues, en los términos pactados por las partes, correspondía a una retribución directa del servicio y, por ello, era un factor necesario para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «En este caso, el contrato de trabajo muestra que su cláusula cuarta estableció que la remuneración mensual estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada. Además, se dispuso que esta última se causaría: […] De lo anterior se desprende que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación era la asistencia del trabajador a su puesto de trabajo, lo cual implica que estaba destinada a retribuir de manera directa el servicio. Ahora bien, seguidamente, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si el bono se causaba, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, “específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”; mientras que sería incluida “para efectos del cálculo de prestaciones sociales —cesantías, intereses y primas de servicios— aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. Para el juez de apelaciones, según el contenido del contrato de trabajo, dicha excepción no contrariaba las normas legales, sin embargo, la Corte observa que existió error en esta apreciación, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario, como es el caso, estimó que podían desatenderse para efectos de trabajo suplementarios y vacaciones. Tal falencia ya la ha puesto de presente esta Sala en casos similares, como lo hizo en la providencia CSJ SL509-2023, en la que la expuso estos términos: “Lo anterior es un error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”. Por tal razón, la apreciación probatoria que hizo el Tribunal, a la luz del criterio jurisprudencial aludido, no puede sostener la sentencia confutada, en el punto que es materia de examen por vía del cargo primero. Como consecuencia de ello, se casará la decisión objetada en sede extraordinaria, en cuanto le restó carácter salarial al bono de asistencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial y debe tenerse en cuenta para la reliquidación de las cesantías, trabajo suplementario, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social - la accionada deberá liquidar y pagar, con destino a la administradora pensional a la que esté afiliado el demandante, los mayores valores correspondientes a los aportes causados durante toda la vigencia del contrato de trabajo, incluidos los montos propios del trabajo suplementario, una vez reliquidado- Tesis: «En sede extraordinaria quedó establecido que la facultad consagrada en el artículo 128 del CST no valida el despojo de la incidencia salarial respecto de un pago que tiene naturaleza remuneratoria, cuya causa inmediata es el servicio prestado. A partir de esa base legal, resultan suficientes las consideraciones y los argumentos expuestos en aquella sede respecto de la obligación del empleador de tener en cuenta el bono de asistencia para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que, por contera, influye en la liquidación de las prestaciones sociales. Acorde con lo expuesto, pese a que, de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes negocien acuerdos sobre cuáles conceptos no constituyen salario, no se puede abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, reiterada en CSJ SL607-2023). Dado que CBI Colombiana SA incurrió en ese desafuero, procederán las condenas pertinentes. Se tiene entonces que en la cláusula cuarta del contrato celebrado entre las partes se pactó una remuneración fija o salario básico y una bonificación cuya causación estaba determinada por los siguientes requisitos o indicadores mensuales: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el “desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”)” (f.os 15-17). Más adelante, en el documento del 15 de abril de 2011, cuyo texto contiene la actualización de las políticas salariales de Reficar, extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena (f.os 269-287), se señaló que esa bonificación, de llegar a causarse, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que hiciera referencia a la remuneración o salario ordinario, específicamente: “recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. Pues bien, que como quedó dicho en casación, esa exclusión fue ilegal, por ser producto de un pacto ineficaz a la luz de lo expuesto en precedencia y que incidió en la liquidación de las prestaciones sociales del accionante. […] Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado, en cuanto a la absolución por la incidencia del bono de asistencia y, en su lugar, se condenará a CBI colombiana SA al pago de los conceptos antes referidos […] La aplicación de esa cláusula lesionó los derechos prestacionales del trabajador, pues, tanto las horas extras como —en general— todo el trabajo suplementario, se pagaron en montos inferiores a los que en realidad constituían su derecho y, tras ello, se alteró la base salarial con la que se liquidaron las prestaciones sociales, al ser la bonificación de asistencia un factor salarial para la estimación y pago de estas. De otro lado, se desmejoró el valor pagado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó el aludido bono en el acto de su reconocimiento. Así, al analizar el acervo probatorio relevante para la liquidación respectiva, se tiene en cuenta lo siguiente: i) Certificación laboral emitida por CBI Colombiana SA que da cuenta de la duración del contrato, del 9 de agosto de 2010 al 20 de mayo de 2015 (f.º 30). ii) Liquidación del contrato en la que aparecen las mismas fechas de inicio y finalización y en la que se reconoció, como último salario básico, la suma de $2.850.441 y un bono de asistencia de $1.282.710 (f.º 88). iii) Volantes de pago de agosto de 2010 a marzo de 2015 (f.os 31 a 87 del cuaderno principal). Así, con base en los documentos en cita, se observa que el referido bono se canceló con sumas variables en los periodos mencionados, por ende, aquel concepto habrá de tenerse en cuenta para la reliquidación descrita, partiendo de que la relación laboral entre el actor y CBI colombiana SA tuvo lugar del 9 de agosto de 2010 al 20 de mayo de 2015. Como, al dar respuesta a la demanda inicial, el ente llamado a la litis formuló la excepción de prescripción y esta no fue objeto de reproche en el recurso extraordinario, quedó incólume la decisión del Tribunal de origen en cuanto a que esta se causa sobre las diferencias prestacionales adeudadas entre enero de 2011 y marzo de 2012, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, excepto en relación con las cesantías y las vacaciones disfrutadas; tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo —que en este caso ocurrió el 20 de mayo de 2015— y de las segundas, porque para aquellas se toma un año adicional, que corresponde al que la ley le otorga al empleador para fijar la fecha de su disfrute. Conforme a lo expuesto, a través de la labor del actuario adscrito a esta corporación, se reliquidó el trabajo suplementario que se encontró probado, incluyendo en su cálculo el bono de asistencia, operación que arroja unas diferencias a pagar, por tal concepto, que ascienden a la suma de $22.883.882 […] Al hilo de lo expuesto, la accionada deberá liquidar y pagar, con destino a la administradora pensional a la que esté afiliado el demandante, los mayores valores correspondientes a los aportes causados durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que la base de cálculo de estos debía incluir, no solo el salario básico y la bonificación de asistencia, sino, además, los montos propios del trabajo suplementario, una vez reliquidado, como se expuso en precedencia, cuyo monto constituye la base para esas cotizaciones, según el mandato del artículo 18 de la Ley 100 de 1993». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - La bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe tenerse en cuenta para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el sólo hecho de ser trabajador, no es salario; es necesario que el pago se haga como retribución directa del servicio Tesis: «[…], pese a que el cargo segundo resultaría inane si se asumiera aisladamente, al estudiarlo en conjunto con el primero, se observa que contiene apartes que apoyan los argumentos relativos a la plena condición salarial del bono de asistencia, materia que se desarrollará en el análisis subsiguiente. Establecido lo anterior, y en cuanto se refiere al punto común de ambos ataques, se tiene por averiguado que la decisión del Tribunal estimó improcedente la reliquidación de los pagos laborales, dado que las partes en conflicto celebraron un acuerdo de exclusión salarial del bono de asistencia, convenio que esa corporación consideró válido, pues con él no se pretendió desnaturalizar un pago que, en esencia, tenía condición de salario, sino excluirlo de la base para liquidar algunos emolumentos, ya que no retribuía directamente el servicio sino que estaba creado para desestimular el ausentismo. La censura pregona que tal consideración es fallida, por cuanto la bonificación de asistencia era un factor salarial, ya que obedecía a una retribución directa del servicio prestado, de manera que no podía ser desatendida para calcular sus horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Al respecto, esta Sala ha indicado, en múltiples oportunidades, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto esencial del contrato de trabajo, de suerte que, por regla general, los pagos que le hace el empleador al trabajador son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del CST define que salario es todo “lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, por manera que, independientemente de su denominación, si un pago retribuye el trabajo prestado, es salario. En ese orden, no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es “consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial” (CSJ SL12220-2017)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado Tesis: «De ese criterio surge que no es válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del CST, despojar de incidencia salarial un pago cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL509-2023, en la que se resolvió un cargo similar al que ahora se estudia y que trajo a colación la providencia CSJ SL, 1 feb., 2011, rad. 35771, que explicó: “Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”. A la vez, en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: “De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada”. Con mayor concreción, en la providencia CSJ SL1259-2023, que atendió un caso de contornos fácticos similares a los del presente evento, y en el que se demandó a la misma sociedad, la Corte dijo: “Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, también es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias”. Por lo anterior, ante una discusión como la planteada, es deber del juez desentrañar la forma en que está pactado un determinado pago sobre el que recae el desencuentro respecto de su contenido salarial, por medio de la confrontación de los hechos probados en juicio». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Es deber del juez desentrañar la forma en que está pactado un determinado pago sobre el que recae el desencuentro respecto de su contenido salarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «[…]se constata que la empleadora le adeuda al trabajador las diferencias por prestaciones sociales con motivo de la base salarial errada en la que se apoyó para el cálculo de su liquidación, producto del distorsionado valor por concepto de trabajo suplementario. Por esa causa, la accionada adeuda la suma de $47.921.405, discriminada así: $25.390.373, por diferencias de cesantías; $2.310.029, por diferencias de intereses sobre estas, y $20.221.003, por primas de servicios. A la vez, las diferencias adeudadas por vacaciones disfrutadas en tiempo ascienden a $2.178.067». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la prescripción excepto en relación con las cesantías y las vacaciones disfrutadas; tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo —que en este caso ocurrió el 20 de mayo de 2015— y de las segundas, porque para aquellas se toma un año adicional, que corresponde al que la ley le otorga al empleador para fijar la fecha de su disfrute LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Respecto de la sanción moratoria por el pago deficitario de las prestaciones, con soporte en el artículo 65 del CST, se recuerda que los ataques en casación fueron insuficientes para anular la decisión adoptada por el Tribunal de origen, de suerte que la absolución por ese concepto quedó vigente y, en consecuencia, se debe ordenar que el pago de las sumas reconocidas a través de esta sentencia de reemplazo se haga con la debida indexación de las sumas adeudadas, desde la fecha en que dejó de operar ese fenómeno extintivo de derechos hasta el momento en el que se paguen en su integridad. Con todo, se recuerda que el proveído CSJ SL1259-2023 enseña que la entidad demandada obró de buena fe al dejar de pagar las diferencias que ahora son objeto de condena, según estas razones: “En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «A pesar de la falencia encontrada, la Corte entiende que el casacionista pretende que se anule la decisión del Tribunal, salvo en lo que corresponde a la excepción de prescripción que declaró parcialmente probada y a la condena al pago de un cálculo actuarial por aportes pensionales —decisiones a las que no alude el recurso extraordinario—, de modo que, en sede de instancia, se impongan las condenas deprecadas en la demanda inicial, lógicamente, estas últimas, en tanto hayan sido objeto del recurso de alzada que interpuso el promotor de la litis, en aplicación del principio de congruencia que limita el actuar del juzgador de segundo grado» . RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Corte resalta que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se han fijado para su procedencia. Así, se somete en su formulación a una técnica especial que, de no cumplirse, hace que el recurso resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «La Sala encuentra que el alcance de la impugnación carece de sentido, según su literalidad, pues empieza por pedir que se case la decisión de segunda instancia y, enseguida, pide que se revoquen las absoluciones impuestas en los ordinales primero y segundo del mismo fallo, para proceder a emitir condenas contra la demandada. Tal planteamiento resulta errático, en razón de que la Corte no podría revocar decisiones que resulten anuladas en el trámite extraordinario, pues con ese resultado desaparecería todo lo ordenado por el Tribunal, de modo que no es lógico pedir que, luego de casar la decisión del juez revisor, se disponga su revocatoria, como si se tratara de un recurso ordinario. Desde otro punto de vista, en el petitum de la demanda extraordinaria no se señala qué debe hacerse con el fallo primigenio. Por esto, en principio, podría desestimarse el recurso extraordinario por la insuficiencia de su pretensión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «En lo que atañe al segundo cargo, se advierten graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, tal como se explica a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «En efecto, el ataque comienza por un alegato —similar a los de instancia—, según el cual, la contestación de CBI Colombiana SA demuestra que esta obró de mala fe al no reconocer el alcance salarial de la bonificación de asistencia, por lo que procedía la imposición de la indemnización moratoria. Dicha denuncia no corresponde a un análisis razonado y crítico de supuestos desaciertos jurídicos cometidos por el Tribunal, cuyo contenido ni siquiera se menciona, a más de que involucra la revisión de piezas procesales en un cargo que dice avanzar por la vía directa, cuyo esbozo supone la total anuencia con las conclusiones fácticas del juzgador (CSJ SL416-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede incursionar en el debate si no existe inconformidad respecto de un tema Tesis: «Se añade a esa insolvencia técnica que el ad quem únicamente aludió a la sanción del artículo 65 del CST para recordar que esta procedía ante el impago de salarios y prestaciones, afirmación que lo llevó a deducir que no había lugar a imponerla. Sin embargo, esa exposición no mereció crítica alguna en la impugnación extraordinaria, con lo que la Corte no puede, oficiosamente, suponer las razones de una indebida aplicación del artículo 65 del CST, pues el trabajador no indicó en qué consistía tal transgresión, al tiempo que tampoco mostró cómo incurrió en ella el Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «Por contera, a partir del punto descrito, el cargo bajo examen se desvía de su planteamiento inicial, pues, de manera inconexa, retoma los argumentos expuestos en el ataque precedente, relativo al pleno carácter salarial de las bonificaciones deprecadas en la demanda inicial e, incluso, se limita a decir que en ambas instancias se pasó por alto esa circunstancia —como si en esta sede extraordinaria pudiera criticarse la decisión de primer grado, a no ser en el evento de la casación per saltum, que no es la que se intentó—». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la acusación implica el estudio de algunos medios de convicción, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «A partir de lo observado, concluye esta Sala que el yerro jurídico que se plantea al inicio del embate no puede ser estudiado ante su falta de sustentación, y menos cuando el cuestionamiento sobre el actuar del empleador, si acaso lo hubiera estudiado el juez plural, solo sería viable a la luz de la senda fáctica, pues exige la revisión de medios de prueba hábiles en casación, que no fueron debidamente individualizados ni analizados por el impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los medios de prueba hábiles en casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «El cargo debe ser desestimado, en principio, porque incurre en una inaceptable mixtura de planteamientos jurídicos y fácticos que lo hacen confuso e impiden su estudio. Además, de entenderse que el embate se encamina por la vía fáctica, no demuestra en qué forma se presentaron eventuales yerros fácticos en la decisión confutada, ni cómo se desarrolló el desviado análisis probatorio que exigiría esa acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «A lo anterior se añade que, si se dejaran al margen esas imprecisiones, la justificación del ataque desconoce el pilar fundamental de la sentencia del Tribunal, según el cual, con el bono de disponibilidad “no se hacia otra cosa diferente a la de retribuir el servicio prestado, siendo ostensible el carácter salarial de este pago”. Esto quiere decir que, contrario a lo expuesto por el censor, el juez de apelaciones le reconoció la naturaleza de salario a la bonificación bajo examen, con lo cual quedan descartadas las alegaciones jurídicas que elabora el recurrente. Si lo anterior no bastara, la Sala encuentra que la razón que esgrimió el Tribunal para no imponer condena alguna derivada de la incidencia salarial del bono de disponibilidad consistió en que “las diferencias prestacionales de estos periodos se encuentran prescritas, al no haberse reclamado administrativamente ni interpuesto la demanda dentro del término trienal previsto en los artículos 488 del C.S.T y 151 del CPTSS”, empero, ese argumento no fue objeto de ataque en el cargo, por lo que no es posible que, en sede casacional, se investigue la legalidad de esa decisión, dado el carácter rogado del recurso, que se suma al silencio que guardó el recurrente ante ese punto de la decisión. Tal criterio, que no ha variado en la jurisprudencia de esta corporación, se ilustra en la enseñanza vertida en el fallo CSJ SL860-2023: “Conforme lo anterior, valga memorar que en sentencia CSJ SL146-2023 en que se trajo a colación la sentencia CSJ SL808-2019, que reiteró la CSJ SL12298-2017, la sala dispuso: También se ha precisado en la jurisprudencia que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con quedar uno en pie se mantendrá indemne la decisión, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso”. Bastan las razones expuestas para negarle prosperidad a este cargo». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1415-2023 Radicación n.º 95787 Acta 021 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO TATIS DÍAZ contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Tatis Díaz demandó a CBI Colombiana SA e, inicialmente, a la Refinería de Cartagena SA (Reficar) con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo con la primera de ellas, nexo que finalizó de forma unilateral e injusta; que las bonificaciones de asistencia, por disponibilidad, de alimentación, el incentivo de progreso, la Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 2 prima técnica y el auxilio de movilización tenían carácter salarial y que Reficar es solidariamente responsable de las condenas que se llegaren a imponer.

Como consecuencia, solicitó que las demandadas fueran conminadas a pagarle las diferencias generadas por la reliquidación de prestaciones sociales, horas extras, recargos por trabajo nocturno, dominical y en días festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes al sistema de seguridad social, con base en el salario realmente devengado e incluyendo todos los factores salariales que él recibía. Finalmente, pretendió el pago de la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria derivada del artículo 65 del CST.

Cimentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado a término indefinido por CBI Colombiana SA desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 20 de mayo de 2015; que ocupó el cargo de chofer, pero que lo ascendieron al de capataz de transporte en enero de 2012, en la disciplina de equipos e izaje; que, unilateralmente, CBI Colombiana SA dispuso la finalización del vínculo y que no hubo causa imputable a él. En cuanto al salario, refirió que correspondía a la suma de $2.850.441 más «una “Bonificación de Asistencia”, de causación fija y mensual por valor de Un Millón Doscientos Ochenta y Dos Mil, Setecientos Diez Pesos ($1.282.710)»; que también recibía pagos mensuales por bonificación de disponibilidad y que el 23 de septiembre de 2013 se Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 3 suscribió una convención colectiva de trabajo que reconoció retribuciones adicionales por concepto de beneficios acordados, entre los cuales se incluía la «BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA Y CUMPLIMIENTO DE NORMAS Y POLÍTICAS DE HSE, BONIFICACIONES POR ALIMENTACIÓN, INCENTIVOS DE PROGRESO, PRIMAS TÉCNICAS, AUXILIO MENSUAL DE MOVILIZACIÓN, entre otros».

Explicó que CBI Colombiana SA no le pagó las horas extras trabajadas a partir del 23 de septiembre de 2013, sino que las remuneró bajo el concepto de «Incentivo Hora Adicional Convención Colectiva», sin considerarlas como factor para liquidar y cancelar las prestaciones sociales ni los aportes al sistema de seguridad social; que tampoco se incluyó el valor de la bonificación de asistencia, ni los demás bonos o auxilios mensuales percibidos, de modo que se afectó la liquidación de primas, intereses sobre cesantías, vacaciones, aportes a seguridad social y la que le entregaron al finalizar su contrato laboral.

Finalmente, sobre la solidaridad, expuso que su empleadora fue contratista independiente de Reficar en virtud de un contrato comercial y que aquella desarrolló actividades enmarcadas dentro del objeto social de esta, por manera que ambas debían asumir las condenas. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana SA rechazó las pretensiones y, de cara a los hechos, negó que la terminación del contrato hubiera sido injustificada y unilateral; sobre los bonos extralegales, consideró que no Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 4 debían tenerse en cuenta en el cálculo del salario; dijo que no tuvo la intención de ocultar su inclusión por medio de la convención colectiva y estimó que no existió solidaridad con Reficar.

Los demás fundamentos fácticos los admitió. En su defensa planeó las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Aunque Reficar dio respuesta al libelo introductorio y llamó en garantía a dos aseguradoras que, en principio, quedaron vinculadas al proceso, en el curso de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, el juez de conocimiento aceptó el desistimiento que presentó el accionante respecto de las pretensiones formuladas contra la refinería, y, en igual sentido, adoptó esa decisión en relación con las llamadas en garantía, Liberty Seguros SA y Compañía Aseguradora de Fianzas (Confianza SA), de modo que estas tres entidades quedaron excluidas del debate procesal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 23 de octubre de 2017, dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandante, se tasan en 1 S.M.M.L.V. Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: Si esta sentencia no fuere apelada envíese en consulta al superior artículo 69 CPL. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que conoció del asunto por la apelación interpuesta por la parte activa de la litis, en la sentencia emitida el 21 de septiembre de 2021, resolvió: 1º REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena el 23 de octubre de 201 7, para en su lugar: A) DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, sobre las diferencias prestacionales que se causaron de enero de 2011 a marzo de 2012.

B) CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A pagar al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el señor Carlos Alberto Tatis Diaz (sic), o a cualquiera que este escoja, y previa elaboración del cálculo que el fondo escogido efectúe, las diferencias que se encuentren en los aportes a pensiones comprendido entre las fechas enero de 2011 a marzo de 2012, como consecuencia de no haber incluido el bono de disponibilidad en la base para su pago, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 2º CONFIRMAR en el resto de sus partes el fallo apelado, pero por los motivos expuestos en esta providencia. 3º Sin costas en esta instancia, por no aparecer causadas.

Costas en primera instancia a cargo de CBI COLOMBIANA S.A., se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 2% de la condena impuesta. SIN COSTAS en esta instancia, por no aparecer causadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que le correspondía determinar si el extrabajador adquirió o no el derecho a la reliquidación deprecada.

Para tal efecto, se propuso establecer estos puntos: Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 6 (i) cuál es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, (ii) si el bono de asistencia debía ser incluido en la base para liquidar horas extras, trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, y (iii) si el bono por disponibilidad tiene incendia (sic) salarial.

Como fundamento de su decisión, partió de la jurisprudencia para analizar cómo debían interpretarse los pactos de exclusión salarial. Así, luego de citar los artículos 127 y 128 del CST, recordó que esta Corte, en la providencia CSJ SL5481-2021, explicó: El Legislador puede entonces también —y es estrictamente lo que ha hecho— autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Se basó, entre otras, en las sentencias CC C521-1995; CC C710-1996; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL403-2013 y la «DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2018 RAD. NO. 68303». A partir de estas, extrajo que el artículo 128 del CST da a entender que el pacto de desalarización no es absoluto, al tiempo que no implica la posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se le quite carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado.

En ese contexto, analizó: De acuerdo con la doctrina expuesta desde la sentencia de 1993 DESALARIZAR no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, pues este artículo lo que permite es que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones […]». […] Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 7 Por tanto, cuando en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es (por ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios), ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

Agregó que las partes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario, pero ello únicamente es posible cuando, real y efectivamente, dichas sumas no retribuyan directamente la labor y, por ende, no sean para beneficio del trabajador ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Además, indicó que el juez laboral debe decir si el pacto de desalarización «es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo».

En cuanto al bono de asistencia y la validez del pacto celebrado entre las partes, el Tribunal recordó que los contratos de trabajo son ley para estas, de manera que pueden estipular libremente las cláusulas que a bien tengan con el fin de regular sus condiciones, siempre que no sean contrarias a la ley ni se opongan a los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Lo anterior implicaría que, en el momento de su suscripción o durante la vigencia de la relación laboral, los extremos pueden acordar, variar o modificar aspectos del acuerdo. En el caso bajo examen, vio que la cláusula cuarta del contrato de trabajo estableció que la remuneración mensual Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 8 de Carlos Alberto Tatis Díaz estaría conformada por un primer factor, que consistía en un salario básico, y una bonificación de asistencia condicionada al cumplimiento de unos requisitos, así: «por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo de trabajo y se liquidaría en relación al cumplimiento del tiempo de trabajo planeado y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)».

No obstante, recordó que las partes concertaron, mediante un otrosí, que la naturaleza de la bonificación por asistencia y sus términos de causación ya no se regirían por lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato, sino por las estipulaciones contenidas en la política salarial de Reficar del 15 de abril de 2011. Al respecto, manifestó: Pues bien, en la referida política se cambiaron los indicadores de causación de la bonificación, los cuales pasaron a ser dos: (1) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Igualmente se estipuló que en adelante el bono de asistencia no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, por lo que únicamente sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Para la Sala, dichas modificaciones tienen plena validez, puesto que al actor se le plantearon las nuevas condiciones de la cláusula y este las aceptó, lo cual implica que en las estipulaciones de la misma hubo concurso de voluntades. Aunado a ello, no puede considerarse que tal cambio desmejorara las condiciones del trabajador, puesto que la bonificación por asistencia es un beneficio extralegal, que no hace parte del piso de derechos mínimos.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 9 Señaló, con base en lo expuesto, que el contrato de trabajo fue válidamente modificado, pues en el convenio se determinó que la naturaleza y la causación de la bonificación pasaría a regirse por los lineamientos de la política salarial del 15 de abril de 2011, por lo que las condiciones inicialmente pactadas desaparecieron del mundo jurídico, sin que se pudiera aplicar el principio de favorabilidad.

Con esta aclaración, dijo que la política salarial excluyó tal bonificación de la base para calcular ciertas acreencias, siendo aquella y sus condiciones las adoptadas en el nuevo acuerdo; en ese orden, dicha modificación no se ejecutó con el fin de quitarle el carácter laboral que tenía dicho pago, pues «solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones», lo cual, a la luz de la jurisprudencia, era posible, dado que se trataba de un rubro extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador.

Propuso que los conceptos de salario y factor salarial son diferentes, puesto que aquel hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que este alude a los pagos que hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por lo tanto, aquí no se desconoció el carácter salarial del bono, sino que se limitó como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Entendió que dicho acuerdo fue Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 10 aceptado y, por tanto, vinculó al demandante, en cuanto a las condiciones en que sería pagado, ya que no lo perjudicaría, sino que le beneficiaría. Al respecto, citó su aplicación en la jurisprudencia: Ahora, la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento radicado No 82673 (SL2018 de 23-03-2021), al estudiar un recurso de casación presentado por el demandando frente a un proceso donde se analizó el bono de asistencia, decidió no casar la sentencia que había resultado avante en las pretensiones del demandante y que son iguales a las aquí solicitadas.

Sin embargo, el anterior pronunciamiento en modo alguno toca la ratio decidendi de la presente decisión, pues el estudio de dicho caso partió de la tesis - ahora recogida por esta Sala -, conforme al cual, verificado el carácter salarial del bono, se imponía la reliquidación obligatoria de las prestaciones sociales, por haberse omitido el valor del mismo como base integrante del trabajo suplementario, sin consideración a ningún otro análisis probatorio.

No obstante, como bien es sabido, luego del cambio jurisprudencial que esta Sala acogió desde el pasado mes de julio de 2020 en el proceso OSMIRO MARRUGO vs CBI, lo verdaderamente relevante, y objeto de debate en estos procesos, es el pacto de exclusión salarial y su validez, indistintamente que se le hubiere restado incidencia salarial a un bono que es salario y que retribuye el servicio, en los términos y dentro de las consideraciones arriba explicadas, y sobre todo, con base a lo que esta judicatura considera una sentencia hito sobre el tema, esto es, la sentencia del 12 de febrero de 1993 con rad.

No. 5481. Determinó que el análisis debía efectuarse más allá de la simple verificación de la condición salarial del bono, pues, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, del artículo 128 del CST se entiende que el pacto de desalarización no es absoluto ni implica la posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se le quite ese carácter a un pago que remunera directamente el servicio prestado, sin que ello signifique suprimir su naturaleza de retribución por la labor prestada.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 11 Recordó que el artículo 61 del CPTSS regula la libertad del juzgador de formar su convencimiento sobre el caso y aclaró que pasarlo por alto implicaría lesionar la «iniciativa en las relaciones obrero-patronales de una manera que solo afecta al trabajador, que verá disminuida severamente cualquier iniciativa del patrono tendiente a otorgarle prerrogativas que […] represente para el (sic) y su familia una mejora sustancial en su ingreso».

Ahora bien, frente al bono de disponibilidad, indicó que, contrario a lo referido en la sentencia de primera instancia, la fuente de derecho de ese concepto no era la convención colectiva, sino el contrato de trabajo, por tanto, aclaró que la ausencia en el expediente de la constancia de depósito del texto colectivo no le impedía analizar la naturaleza salarial de dicho pago.

A continuación, citó el texto del otrosí: Teniendo en cuenta que durante los periodos en que el trabajador se encuentra disponible no existe trabajo efectivo y no se asimila a la labor desarrollada en ejercicio de sus funciones, las partes reiteran su acuerdo en cuanto a que la Empresa pagara un auxilio monetario que se llamara bono de disponibilidad [ ].

El bono de disponibilidad será reconocido por la empresa en los siguientes términos: l. La empresa reconocerá al trabajador como beneficio extralegal de naturaleza no salarial, un bono de disponibilidad por cada hora de disponibilidad que tenga el trabajador, en razón a sus funciones de servicio y soporte en las necesidades de transporte.

El valor del bono de disponibilidad será equivalente al resultado de dividir el salario mensual básico del empleado por 240, se causa por hora de disponibilidad y su valor se liquidará y pagará por mes calendario vencido. 2. El bono por disponibilidad no se causa cuando el trabajador se encuentre en periodo de vacaciones, incapacidad, licencia o permiso remunerado y en general cuando no esté prestando sus servicios o no se encuentre en disponibilidad.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 12 3. Los tiempos en que sea necesario para la empresa que el trabador se encuentre disponible serán informados semanalmente al empleado por su supervisor. Estos tiempos serán registrados por el trabajador como hora de disponibilidad en el registro semanal de tiempos de trabajo Con base en ese texto, planteó que, durante las horas en que el actor estaba en disponibilidad, en teoría, no existía prestación efectiva del servicio, tanto así que, de acuerdo con lo manifestado por la testigo Tatiana Toro, en ese lapso, el chofer supuestamente permanecía en un contenedor ubicado dentro de la empresa, descansando o viendo televisión, es decir, sin ejecutar funciones.

No obstante, aclaró que, en la práctica, ocurría lo contrario, pues según lo afirmado por Carlos Fernández Durango Usme y Jesús Álvarez Goenaga, en el periodo en el que el actor estaba de disponibilidad en el contenedor, continuaba trabajando; además, adujo: Los testigos, fueron coincidentes al explicar, que a los choferes les asignaban un expatriado “gringo que laboraba en CBI”, a quien tenían que recogerlo en la mañana para llevarlo al sitio de trabajo y por la tarde retomarlo a su vivienda o llevarlo a comer, reuniones o fiestas, pero que en el tiempo transcurrido entre entrada y salida del expatriado, y en el que presuntamente no se prestaba servicio, al demandante en realidad le asignaban otras tareas, como repartir mensajería, recoger personal y encargarse del transporte dentro de la REFINERIA (sic), debiendo en términos generales, cumplir con todos los requerimientos que le asignara el empleador.

Manifestaron, además, que, con el bono de disponibilidad, CBI en realidad cubría el pago de las horas que se laboraban por fuera de la máxima legal, cancelándolas por debajo del valor que legalmente correspondía. Calificó esas declaraciones como claras y provenientes de personas «cargadas de alto grado de credibilidad», toda vez que los deponentes fueron compañeros de trabajo del Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante e, incluso, Durango Usme fue su jefe, quien seguramente debía tener un conocimiento directo de las circunstancias expuestas.

Desestimó la tacha de falsedad de los testigos y encontró demostrado que en el período que CBI Colombiana SA denominaba como «de disponibilidad» y en el que se suponía que no había prestación del servicio, el actor, en realidad, debía seguir con sus labores y cumplir las funciones asignadas, pues, durante dichos lapsos, el demandante no podía desarrollar actuaciones de índole personal, familiar o de descanso, como aseguró Tatiana Toro, ya que, por el contrario, debía estar presto al llamado de su empleador para continuar laborando.

Sobre dicha base, concluyó que este bono retribuía el servicio prestado, por lo que no hubo duda de su carácter salarial; así, el hecho de que, en algunas ocasiones, el trabajador debiera esperar en el vehículo mientras la persona que transportaba cumplía sus compromisos, no implicaba que no estuviese trabajando, pues en ese período aún estaba subordinado, tanto así que no podía retirarse del sitio, salvo que recibiera una orden que lo eximiera de tal deber.

Para sustentar su argumento, citó la sentencia CSJ SL5584-2017 que explicó la disponibilidad; así, dedujo que el acuerdo celebrado entre las partes pretendió restarle naturaleza salarial a un pago que tenía esa connotación, por lo que, en ese aspecto, resultó ineficaz, «pues de acuerdo con Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 14 los derroteros jurisprudenciales que se citaron previamente, ello no está permitido».

Asimismo, manifestó que ese bono fue pagado de enero de 2011 a marzo de 2012, por ende, prescribieron las diferencias prestacionales de esos períodos pues no encontró reclamo administrativo y la demanda no fue incoada dentro del término trienal de la ley, «toda vez que esta se presentó el día 6 de agosto de 2015, es decir, más de tres años después en que se hicieron exigibles» y, en cuanto a los aportes a seguridad social en pensiones, determinó: No ocurre lo mismo […], pues tal y como lo reitero (sic) la Sala de Casación Laboral en sentencia SL312 de 2020, al contrario de la reliquidación de cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones, el reajuste de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no prescribe, por ende, se ordenará a CBI COLOMBIANA S.A. consignar al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el actor, previo cálculo que este efectué, las diferencias que se generen en los aportes como consecuencia de no haber incluido el bono de disponibilidad en la base para su pago.

La sanción moratoria procede solamente por el retardo en el pago de salarios y prestaciones, por ende, no hay lugar a imponer condena por este concepto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carlos Alberto Tatis Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque «las Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 15 absoluciones impuestas en el numeral primero y segundo de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, no replicados por el extremo opositor, de los cuales se estudiarán en conjunto los dos primeros, dado que se refieren a la misma materia. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Anuncia los siguientes errores de hecho del Tribunal cometidos a través de dicho pronunciamiento: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 16 4. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado, bono de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario 5.

Dar por demostrado, no estándolo que el bono de asistencia es un bono de creación convencional y que en dicho instrumento se le restó factor salarial. 6. No tener por demostrado, estándolo, que el bono de asistencia es de carácter contractual y su naturaleza es salarial. Señala, como pruebas erróneamente apreciadas, estas: - Comprobantes de pago de nómina aportados por la demandada en su contestación - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A., y el demandante. - Certificados de aportes a las cesantías.

(F. 255) - Certificados de aportes al sistema de seguridad social (F. 256) - Contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante, especialmente la clausula (sic) cuarta del mencionado documento. (Fl. 16) - Clausula (sic) tercera del Otrosí de fecha 28 de abril de 2011 (Fl. 27) - Certificación Laboral emanada de CBI COLOMBIANA S.A., donde se puede verificar los componentes salariales pagados al actor de manera mensual En la sustentación del cargo alega que la bonificación de asistencia reclamada constituye factor salarial, por cuanto se trata de un pago de carácter remuneratorio, que se pagaba en proporción al tiempo de servicio, pues se indicó Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 17 así, expresamente, en la cláusula 4.ª del contrato de trabajo, cuyo texto cita: La bonificación -de llegar a causarse- será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del empleado y tiene incidencia salarial.

En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad, e igualmente base de retención en la fuente, según corresponda. De esa disposición, refiere que constituye una descripción clara de lo que conforma el salario. Agrega que la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago evidencia que este no es susceptible de considerarse como algo contrario a la remuneración de la labor.

En apoyo de ello cita la providencia «SL 2018-2021 del radicado 82673». También se refiere a la CSJ SL5159-2018 para expresar que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes; luego, conforme a la jurisprudencia, pide que se entienda como una retribución directa de la labor desempeñada. Sugiere que, pese a los intentos de la demandada de esconder el carácter retributivo del servicio de ese bono, este sigue teniendo esa condición, mientras que CBI Colombiana SA debía demostrar que tal rubro tenía otra causa de pago, situación que no acreditó. Menciona las sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL1437-2018 para señalar: […] si el demandante acredita que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le corresponde demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario (CSJ SL986-2021).

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora bien, en relación con el carácter remuneratorio de un pago se ha dicho por parte del precedente que este no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados (CSJ SL1993-2019).

Es así como no resulta suficiente que la denominación de un rubro coincida con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, puesto que si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce la recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibídem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

(Al respecto pueden consultarse CSJ SL1220-2017, CSJ SL1993-2019). Tras copiar un apartado de la sentencia del Tribunal, expone que, según las pruebas, y contrario a lo entendido por ese juzgador, la bonificación de asistencia es de orden salarial, si se tiene en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral. Igual inferencia extrae del análisis de los comprobantes de pago de nómina, donde consta que le cancelaban dicha prestación mes a mes.

Así las cosas, «destaca de dichos documentos, la casilla donde se indican los días, para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o casual su causación». Reprocha que el Tribunal haya avalado el pacto de exclusión laboral, pues la cláusula mencionada reza que la bonificación, de llegar a causarse, sería calculada y pagada cada mes, en tanto que «hace parte de la remuneración del empleado y tiene incidencia salarial.

En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad, e Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 19 igualmente base de retención en la fuente, según corresponda». A partir de este texto, indica: […] de acuerdo con lo pactado, la bonificación era calculada y pagada de forma mensual y hacia (sic) parte de la remuneración del empleado tal y como consta en la certificación laboral que reposa a folio 30 del expediente, desde donde se destaca que el trabajador devengaba una remuneración mensual conformada por un salario básico de $2.850.441 y una bonificación de asistencia de $1.282.710. es (sic) por tal motivo que se insiste que se encuentra demostrado la causalidad, periodicidad y relación directa con la prestación del servicio, la bonificación en comento, por lo que decir que tal emolumento no reviste carácter salarial, es atentatorio con el contenido sustancial del articulo (sic) 127 CST, puesto que es claro para esta defensa que lo que se describe en esa cláusula, guarda su origen en la remuneración del trabajador.

Insiste en que el Tribunal erró al no considerar el carácter salarial de dicha prestación, como lo estableció en un proceso anterior contra la misma empleadora. Al respecto, recuerda que esta Corte ha reiterado que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito al que alude tiene connotación salarial y que el empleador lo pagó de manera constante, periódica y habitual, para que le quedara a este la carga de probar que ciertos pagos regulares no tendrían la finalidad de retribuir directamente los servicios de aquel, ni enriquecerlo, sino que tenían una destinación distinta, como la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir contingencias definidas, según extrae de las sentencias «CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021».

Con ello, concluye: Igualmente se destaca del plenario, el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social de la demandante, en desmedro Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 20 de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

A manera de argumento adicional para el presente cargo, se deberán tener en cuenta las providencia (sic) CSJ SL1798-2018, y CSJ SL8216-2016, recogida esta última por la CSJ SL12220- 2017, en la que se dispusieron los requisitos para que un pago sea salario, y la sentencia CSJ SL1708-2022 Rad. 84009 de fecha 04 de abril de 2022, donde se analizaron los aspectos salariales del bono de asistencia y demás figuras que se pueden encontrar de los contratos laborales entre la demandada y los trabajadores que prestaron sus servicios a aquella.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el fallo del ad quem incurrió en una violación por la vía directa, conforme a estas características: […] por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 21 4) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Alega que, de la contestación de la demanda de CBI Colombiana SA, se establece que hubo mala fe de su parte, pues reconoció que, solo para unas cosas —como la liquidación del contrato laboral e indemnizaciones— se tendría en cuenta la bonificación mentada, mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario, de modo que debía condenarse a esa entidad por «la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan la ley sustancial en la materia, por haberse configurado la mala fe de que trata y exige la norma para endilgar tal concepto».

Enseguida, cita un apartado de la sentencia del Tribunal y manifiesta que contraría a esta Corte, conforme a los mismos argumentos y sentencias del cargo anterior y agrega la providencia CSJ SL986-2021, para encontrar que está demostrado que las dos instancias desconocieron que el trabajador había demostrado la habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, por ende, para Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 22 todos los efectos, quien debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores era CBI Colombiana SA.

Concluye su ataque en estos términos: Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que valores no constituyen salario. No es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029- 20201).

De ahí que tales cánones (artículos 127 y 128 del CST), hayan sido estudiadas por este órgano de cierre recurso, verbigracia, en sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021 frente al tema de Criterios para delimitar el salario y de la sentencia CSJ SL4313-2021. VIII. CONSIDERACIONES La Corte resalta que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se han fijado para su procedencia. Así, se somete en su formulación a una técnica especial que, de no cumplirse, hace que el recurso resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

La Sala encuentra que el alcance de la impugnación carece de sentido, según su literalidad, pues empieza por pedir que se case la decisión de segunda instancia y, enseguida, pide que se revoquen las absoluciones impuestas en los ordinales primero y segundo del mismo fallo, para proceder a emitir condenas contra la demandada. Tal planteamiento resulta errático, en razón de que la Corte no podría revocar decisiones que resulten anuladas en el trámite Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 23 extraordinario, pues con ese resultado desaparecería todo lo ordenado por el Tribunal, de modo que no es lógico pedir que, luego de casar la decisión del juez revisor, se disponga su revocatoria, como si se tratara de un recurso ordinario.

Desde otro punto de vista, en el petitum de la demanda extraordinaria no se señala qué debe hacerse con el fallo primigenio. Por esto, en principio, podría desestimarse el recurso extraordinario por la insuficiencia de su pretensión. A pesar de la falencia encontrada, la Corte entiende que el casacionista pretende que se anule la decisión del Tribunal, salvo en lo que corresponde a la excepción de prescripción que declaró parcialmente probada y a la condena al pago de un cálculo actuarial por aportes pensionales —decisiones a las que no alude el recurso extraordinario—, de modo que, en sede de instancia, se impongan las condenas deprecadas en la demanda inicial, lógicamente, estas últimas, en tanto hayan sido objeto del recurso de alzada que interpuso el promotor de la litis, en aplicación del principio de congruencia que limita el actuar del juzgador de segundo grado.

En lo que atañe al segundo cargo, se advierten graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, tal como se explica a continuación. En efecto, el ataque comienza por un alegato —similar a los de instancia—, según el cual, la contestación de CBI Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 24 Colombiana SA demuestra que esta obró de mala fe al no reconocer el alcance salarial de la bonificación de asistencia, por lo que procedía la imposición de la indemnización moratoria.

Dicha denuncia no corresponde a un análisis razonado y crítico de supuestos desaciertos jurídicos cometidos por el Tribunal, cuyo contenido ni siquiera se menciona, a más de que involucra la revisión de piezas procesales en un cargo que dice avanzar por la vía directa, cuyo esbozo supone la total anuencia con las conclusiones fácticas del juzgador (CSJ SL416-2021).

Se añade a esa insolvencia técnica que el ad quem únicamente aludió a la sanción del artículo 65 del CST para recordar que esta procedía ante el impago de salarios y prestaciones, afirmación que lo llevó a deducir que no había lugar a imponerla. Sin embargo, esa exposición no mereció crítica alguna en la impugnación extraordinaria, con lo que la Corte no puede, oficiosamente, suponer las razones de una indebida aplicación del artículo 65 del CST, pues el trabajador no indicó en qué consistía tal transgresión, al tiempo que tampoco mostró cómo incurrió en ella el Tribunal.

Por contera, a partir del punto descrito, el cargo bajo examen se desvía de su planteamiento inicial, pues, de manera inconexa, retoma los argumentos expuestos en el ataque precedente, relativo al pleno carácter salarial de las bonificaciones deprecadas en la demanda inicial e, incluso, se limita a decir que en ambas instancias se pasó por alto esa circunstancia —como si en esta sede extraordinaria pudiera criticarse la decisión de primer grado, a no ser en el Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 25 evento de la casación per saltum, que no es la que se intentó—.

A partir de lo observado, concluye esta Sala que el yerro jurídico que se plantea al inicio del embate no puede ser estudiado ante su falta de sustentación, y menos cuando el cuestionamiento sobre el actuar del empleador, si acaso lo hubiera estudiado el juez plural, solo sería viable a la luz de la senda fáctica, pues exige la revisión de medios de prueba hábiles en casación, que no fueron debidamente individualizados ni analizados por el impugnante.

En ese orden, pese a que el cargo segundo resultaría inane si se asumiera aisladamente, al estudiarlo en conjunto con el primero, se observa que contiene apartes que apoyan los argumentos relativos a la plena condición salarial del bono de asistencia, materia que se desarrollará en el análisis subsiguiente. Establecido lo anterior, y en cuanto se refiere al punto común de ambos ataques, se tiene por averiguado que la decisión del Tribunal estimó improcedente la reliquidación de los pagos laborales, dado que las partes en conflicto celebraron un acuerdo de exclusión salarial del bono de asistencia, convenio que esa corporación consideró válido, pues con él no se pretendió desnaturalizar un pago que, en esencia, tenía condición de salario, sino excluirlo de la base para liquidar algunos emolumentos, ya que no retribuía directamente el servicio sino que estaba creado para desestimular el ausentismo.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 26 La censura pregona que tal consideración es fallida, por cuanto la bonificación de asistencia era un factor salarial, ya que obedecía a una retribución directa del servicio prestado, de manera que no podía ser desatendida para calcular sus horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Al respecto, esta Sala ha indicado, en múltiples oportunidades, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto esencial del contrato de trabajo, de suerte que, por regla general, los pagos que le hace el empleador al trabajador son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del CST define que salario es todo «lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que, independientemente de su denominación, si un pago retribuye el trabajo prestado, es salario.

En ese orden, no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). De ese criterio surge que no es válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del CST, despojar de Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 27 incidencia salarial un pago cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL509-2023, en la que se resolvió un cargo similar al que ahora se estudia y que trajo a colación la providencia CSJ SL, 1 feb., 2011, rad. 35771, que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto).

A la vez, en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 28 Con mayor concreción, en la providencia CSJ SL1259- 2023, que atendió un caso de contornos fácticos similares a los del presente evento, y en el que se demandó a la misma sociedad, la Corte dijo: Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, también es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

Por lo anterior, ante una discusión como la planteada, es deber del juez desentrañar la forma en que está pactado un determinado pago sobre el que recae el desencuentro Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 29 respecto de su contenido salarial, por medio de la confrontación de los hechos probados en juicio. En este caso, el contrato de trabajo muestra que su cláusula cuarta estableció que la remuneración mensual estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada.

Además, se dispuso que esta última se causaría: […] por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

De lo anterior se desprende que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación era la asistencia del trabajador a su puesto de trabajo, lo cual implica que estaba destinada a retribuir de manera directa el servicio. Ahora bien, seguidamente, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si el bono se causaba, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, «específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo»; mientras que sería incluida «para efectos del cálculo de prestaciones sociales —cesantías, intereses y primas de servicios— aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero».

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 30 Para el juez de apelaciones, según el contenido del contrato de trabajo, dicha excepción no contrariaba las normas legales, sin embargo, la Corte observa que existió error en esta apreciación, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario, como es el caso, estimó que podían desatenderse para efectos de trabajo suplementarios y vacaciones.

Tal falencia ya la ha puesto de presente esta Sala en casos similares, como lo hizo en la providencia CSJ SL509-2023, en la que la expuso estos términos: Lo anterior es un error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Por tal razón, la apreciación probatoria que hizo el Tribunal, a la luz del criterio jurisprudencial aludido, no puede sostener la sentencia confutada, en el punto que es materia de examen por vía del cargo primero. Como consecuencia de ello, se casará la decisión objetada en sede extraordinaria, en cuanto le restó carácter salarial al bono de asistencia. IX.

CARGO TERCERO Acusa a la sentencia de violar la ley conforme a este enunciado: Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 31 […] por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Como «supuestos de hecho del caso», indica estos: 1) CBI COLOMBIANA S.A., no suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de disponibilidad, pero si (sic) estableció en la cláusula tercera del otrosí al contrato de fecha 28 de abril de 2011, que la bonificación de disponibilidad no constituía salario. 2) CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de disponibilidad al trabajador junto con su salario ordinario. 3) CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de disponibilidad para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 4) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de disponibilidad frente a las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de disponibilidad y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 32 En condición de pruebas erróneamente apreciadas, enuncia las declaraciones de Jesús María Álvarez Goenaga y Carlos Fernando Durango Usme, así como la cláusula tercera del otrosí al contrato de fecha del 28 de abril de 2011. Anuncia que el juez de apelaciones debía analizar la naturaleza jurídica de la bonificación de disponibilidad que recibió el demandante durante todo el tiempo que se desempeñó como chofer, desde el 2010 hasta el 2012, pero que no se tuvo en cuenta para la liquidación de cesantías, «en razón a un pago de exclusión salarial que respecto de este pago se incorporó en otrosí».

Cita y estudia la cláusula mencionada en comparación con lo dicho por el Tribunal para manifestar que la sentencia de segunda instancia ignoró los precedentes judiciales que esta Corte ha expedido en casos similares, sobre la característica determinante de los pagos salariales, como en el fallo CSJ SL12220-2017 y en CSJ SL8516-2016. Añade que esta misma corporación ha indicado que las horas en disponibilidad constituyen trabajo suplementario, por lo tanto, son salario y deben ser remuneradas como tales, fuera de que no es posible ignorarlas para el computo de aportes a la seguridad social y de las prestaciones sociales.

Sobre este punto menciona la providencia CSJ SL5584-2017. Tras reiterar el sentido de la proposición jurídica, explica que existen pruebas suficientes de la mala fe con la que obró su exempleadora, en cuanto a la desalarización del bono de asistencia y el no pago de las prestaciones sociales Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 33 en las que aquel se debió tener en cuenta, así como desconoció su «condición de sujeto especial de protección».

X. CONSIDERACIONES El cargo debe ser desestimado, en principio, porque incurre en una inaceptable mixtura de planteamientos jurídicos y fácticos que lo hacen confuso e impiden su estudio. Además, de entenderse que el embate se encamina por la vía fáctica, no demuestra en qué forma se presentaron eventuales yerros fácticos en la decisión confutada, ni cómo se desarrolló el desviado análisis probatorio que exigiría esa acusación. A lo anterior se añade que, si se dejaran al margen esas imprecisiones, la justificación del ataque desconoce el pilar fundamental de la sentencia del Tribunal, según el cual, con el bono de disponibilidad «no se hacia otra cosa diferente a la de retribuir el servicio prestado, siendo ostensible el carácter salarial de este pago».

Esto quiere decir que, contrario a lo expuesto por el censor, el juez de apelaciones le reconoció la naturaleza de salario a la bonificación bajo examen, con lo cual quedan descartadas las alegaciones jurídicas que elabora el recurrente. Si lo anterior no bastara, la Sala encuentra que la razón que esgrimió el Tribunal para no imponer condena alguna derivada de la incidencia salarial del bono de disponibilidad consistió en que «las diferencias prestacionales de estos periodos se encuentran prescritas, al no haberse reclamado Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 34 administrativamente ni interpuesto la demanda dentro del término trienal previsto en los artículos 488 del C.S.T y 151 del CPTSS», empero, ese argumento no fue objeto de ataque en el cargo, por lo que no es posible que, en sede casacional, se investigue la legalidad de esa decisión, dado el carácter rogado del recurso, que se suma al silencio que guardó el recurrente ante ese punto de la decisión. Tal criterio, que no ha variado en la jurisprudencia de esta corporación, se ilustra en la enseñanza vertida en el fallo CSJ SL860-2023: Conforme lo anterior, valga memorar que en sentencia CSJ SL146-2023 en que se trajo a colación la sentencia CSJ SL808- 2019, que reiteró la CSJ SL12298-2017, la sala dispuso: También se ha precisado en la jurisprudencia que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con quedar uno en pie se mantendrá indemne la decisión, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso.

Bastan las razones expuestas para negarle prosperidad a este cargo. No se impondrán costas en el recurso extraordinario ante la ausencia de oposición y dada la parcial prosperidad de los dos primeros cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En estricta armonía con el aspecto que prosperó en casación, debe recordarse que la apelación del iniciador del proceso argumenta que el bono de asistencia implicaba Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 35 retribución directa de sus servicios, de donde extrae que este tenía carácter salarial para todos los efectos.

En sede extraordinaria quedó establecido que la facultad consagrada en el artículo 128 del CST no valida el despojo de la incidencia salarial respecto de un pago que tiene naturaleza remuneratoria, cuya causa inmediata es el servicio prestado. A partir de esa base legal, resultan suficientes las consideraciones y los argumentos expuestos en aquella sede respecto de la obligación del empleador de tener en cuenta el bono de asistencia para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que, por contera, influye en la liquidación de las prestaciones sociales.

Acorde con lo expuesto, pese a que, de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes negocien acuerdos sobre cuáles conceptos no constituyen salario, no se puede abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, reiterada en CSJ SL607-2023).

Dado que CBI Colombiana SA incurrió en ese desafuero, procederán las condenas pertinentes. Se tiene entonces que en la cláusula cuarta del contrato celebrado entre las partes se pactó una remuneración fija o salario básico y una bonificación cuya causación estaba determinada por los siguientes requisitos o indicadores mensuales: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el «desempeño del Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 36 Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”)» (f.os 15-17).

Más adelante, en el documento del 15 de abril de 2011, cuyo texto contiene la actualización de las políticas salariales de Reficar, extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena (f.os 269-287), se señaló que esa bonificación, de llegar a causarse, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que hiciera referencia a la remuneración o salario ordinario, específicamente: […] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. [Subraya la Sala] Pues bien, que como quedó dicho en casación, esa exclusión fue ilegal, por ser producto de un pacto ineficaz a la luz de lo expuesto en precedencia y que incidió en la liquidación de las prestaciones sociales del accionante.

La aplicación de esa cláusula lesionó los derechos prestacionales del trabajador, pues, tanto las horas extras como —en general— todo el trabajo suplementario, se pagaron en montos inferiores a los que en realidad constituían su derecho y, tras ello, se alteró la base salarial con la que se liquidaron las prestaciones sociales, al ser la bonificación de asistencia un factor salarial para la Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 37 estimación y pago de estas.

De otro lado, se desmejoró el valor pagado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó el aludido bono en el acto de su reconocimiento. Así, al analizar el acervo probatorio relevante para la liquidación respectiva, se tiene en cuenta lo siguiente: i) Certificación laboral emitida por CBI Colombiana SA que da cuenta de la duración del contrato, del 9 de agosto de 2010 al 20 de mayo de 2015 (f.º 30). ii) Liquidación del contrato en la que aparecen las mismas fechas de inicio y finalización y en la que se reconoció, como último salario básico, la suma de $2.850.441 y un bono de asistencia de $1.282.710 (f.º 88). iii) Volantes de pago de agosto de 2010 a marzo de 2015 (f.os 31 a 87 del cuaderno principal).

Así, con base en los documentos en cita, se observa que el referido bono se canceló con sumas variables en los periodos mencionados, por ende, aquel concepto habrá de tenerse en cuenta para la reliquidación descrita, partiendo de que la relación laboral entre el actor y CBI colombiana SA tuvo lugar del 9 de agosto de 2010 al 20 de mayo de 2015.

Como, al dar respuesta a la demanda inicial, el ente llamado a la litis formuló la excepción de prescripción y esta no fue objeto de reproche en el recurso extraordinario, quedó incólume la decisión del Tribunal de origen en cuanto a que Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 38 esta se causa sobre las diferencias prestacionales adeudadas entre enero de 2011 y marzo de 2012, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, excepto en relación con las cesantías y las vacaciones disfrutadas; tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo —que en este caso ocurrió el 20 de mayo de 2015— y de las segundas, porque para aquellas se toma un año adicional, que corresponde al que la ley le otorga al empleador para fijar la fecha de su disfrute.

Conforme a lo expuesto, a través de la labor del actuario adscrito a esta corporación, se reliquidó el trabajo suplementario que se encontró probado, incluyendo en su cálculo el bono de asistencia, operación que arroja unas diferencias a pagar, por tal concepto, que ascienden a la suma de $22.883.882. Al hilo de lo expuesto, la accionada deberá liquidar y pagar, con destino a la administradora pensional a la que esté afiliado el demandante, los mayores valores correspondientes a los aportes causados durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que la base de cálculo de estos debía incluir, no solo el salario básico y la bonificación de asistencia, sino, además, los montos propios del trabajo suplementario, una vez reliquidado, como se expuso en precedencia, cuyo monto constituye la base para esas cotizaciones, según el mandato del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 39 Por otra parte, se constata que la empleadora le adeuda al trabajador las diferencias por prestaciones sociales con motivo de la base salarial errada en la que se apoyó para el cálculo de su liquidación, producto del distorsionado valor por concepto de trabajo suplementario. Por esa causa, la accionada adeuda la suma de $47.921.405, discriminada así: $25.390.373, por diferencias de cesantías; $2.310.029, por diferencias de intereses sobre estas, y $20.221.003, por primas de servicios.

A la vez, las diferencias adeudadas por vacaciones disfrutadas en tiempo ascienden a $2.178.067. Respecto de la sanción moratoria por el pago deficitario de las prestaciones, con soporte en el artículo 65 del CST, se recuerda que los ataques en casación fueron insuficientes para anular la decisión adoptada por el Tribunal de origen, de suerte que la absolución por ese concepto quedó vigente y, en consecuencia, se debe ordenar que el pago de las sumas reconocidas a través de esta sentencia de reemplazo se haga con la debida indexación de las sumas adeudadas, desde la fecha en que dejó de operar ese fenómeno extintivo de derechos hasta el momento en el que se paguen en su integridad.

Con todo, se recuerda que el proveído CSJ SL1259- 2023 enseña que la entidad demandada obró de buena fe al dejar de pagar las diferencias que ahora son objeto de condena, según estas razones: Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 40 En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado, en cuanto a la absolución por la incidencia del bono de asistencia y, en su lugar, se condenará a CBI colombiana SA al pago de los conceptos antes referidos.

Costas de la primera instancia a cargo de CBI Colombiana SA; sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO TATIS DÍAZ contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en cuanto Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 41 confirmó la absolución respecto de la naturaleza salarial del bono de asistencia. En lo demás, no la casa.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la absolución dispuesta en la sentencia de primera instancia en relación con la incidencia salarial de la bonificación de asistencia. En su lugar, CONDENAR A CBI Colombiana SA a reconocer y pagar al demandante Carlos Alberto Tatis Díaz los siguientes conceptos, debidamente indexados, como se dijo en la parte motiva de esta sentencia: i) $22.883.882, por diferencias insolutas del trabajo suplementario. ii) $47.921.405, por diferencias insolutas de cesantías, intereses sobre estas y primas de servicios. iii) $2.178.067, por diferencias de vacaciones disfrutadas en tiempo. iv) CBI Colombiana SA queda obligada a liquidar y pagar los mayores valores por aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que la base de liquidación no solo debe incluir el salario básico y la Radicación n.º 95787 SCLAJPT-10 V.00 42 bonificación de asistencia, sino, además, los montos correspondientes al trabajo suplementario reliquidado.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada. Costas de las instancias como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ