CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47600. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14148-2015 Radicación n.° 47600 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIELA ADELAIDA SUÁREZ DE SOTELO.-, denominada como Litisconsorte necesaria, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara ANA ELISA BENÍTEZ contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.- I.

ANTECEDENTES Interesa al recurso extraordinario referir que la actora pretende sea reconocida como Compañera permanente del causante señor GERARDO SOTELO RIAÑO y en tal condición sea declarado a su favor el derecho a la sustitución de la pensión mensual vitalicia de jubilación de la que fuera titular el señor SOTELO RIAÑO; por lo que debe condenarse a la demandada a pagar las mesadas pensionales causadas a partir del día siguiente a la muerte de su compañero, así como las atrasadas y adicionales de junio y diciembre del año 2003 de acuerdo al incremento convencional y legal causado.

Comienza por decir, para sustentar sus peticiones, que el 19 de enero de 2003, su compañero, señor SOTELO RIAÑO, falleció cuando se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación que le había sido reconocida por la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; para dicha época había convivido con el causante, de manera continua e ininterrumpida, durante más de cinco años, como se prueba con declaración juramentada rendida por el pensionado el 21 de marzo de 2001, en el que éste declaraba su convivencia con la señora Benítez desde hacía más de treinta años, habiendo procreado cuatro hijos, mayores de edad para la citada fecha, y la condición de dependencia económica de ésta con respecto al declarante; que mediante oficio 003215, en arreglo a la Ley 44 de 1980, designó como única beneficiaria de la sustitución pensional a la demandante, a quien inscribió igualmente en los servicios médicos del Fondo demandado.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá ordena la notificación de quien estima es Litis consorcio necesario, señora GABRIELA ADELAIDA SUÁREZ DE SOTELO.- (f.29). El Fondo convocado al proceso manifiesta no oponerse a las pretensiones de la demanda para someterse a las determinaciones de la jurisdicción Ordinaria; acepta como fecha de la muerte del causante la señalada en la demanda, esto es, 19 de enero de 2003; que en la hoja de vida del pensionado aparece que éste convivía con la señora GABRIELA ADELAIDA SUÁREZ DE SOTELO, quien a su vez había solicitado se le sustituyera en su favor la pensión de jubilación; que la señora SUÁREZ era quien figuraba como afiliada y beneficiaria.

Propone como excepciones las de falta de integración del Litis Consorcio; Buena fe. En cuanto a la señora SUÁREZ DE SOTELO y en virtud a la extemporaneidad de su respuesta, el juzgado señala que la demanda «se tiene por no contestada y se tendrá como indicio grave en su contra…» En audiencia de trámite (f.115) no se decretan pruebas a favor del indicado Litisconsorcio al darse por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, condena al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.- a reconocer y pagar en favor de la señora Benítez la pensión de sobrevivientes a partir del día del fallecimiento del pensionado, señor GERADO SOTELO RIAÑO y el pago de las mesadas causadas a partir del 20 de enero de 2003 hasta el 23 de marzo de 2007.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirma la determinación del a quo, en razón al recurso de apelación que fuera elevado por quien el juzgado señaló como Litisconsorte Necesaria; comienza por señalar que la normatividad aplicable, para definir los derechos de los beneficiarios de la sustitución de la pensión de la que gozara el causante, corresponde a la de la fecha de la muerte de éste.

Lo anterior, dice, ha sido doctrina pacífica de esta sala como lo enseña la sentencia CSJ SL de 2 de marzo de 2007, radicación, 27593; reiterada en providencia de 25 de abril de 2007, radicado, 29121. Conforme a ello, señala el tribunal, «resultan desatinadas las sugerencias de la señora Gabriela Suárez, tendientes a gobernar su derecho pensional con la señora Ana Elisa Benítez, porque al ocurrir el deceso del señor Gerardo Sotelo el 19 de enero de 2003, la fuente normativa aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, el cual no admite la repartición proporcional que se persigue.».

Así las cosas, refiere el colegiado, no gobierna la controversia propuesta el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien estableció la eventualidad de compartir el disfrute de la pensión entre la compañera permanente y la cónyuge, no era ésta la norma que al momento de la muerte regía sino el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, continúa el ad quem, ha sido esta Sala de la Corte enfática en señalar que es la convivencia efectiva, al momento de la muerte del causante, el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes, condición que no se suple por la existencia de un hijo en común, « en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte».

Y fue éste el criterio, el de la convivencia efectiva, el que orientó al juez de la primera instancia en su determinación por lo que anticipa el tribunal su confirmación. Refiere que el señalado artículo 47 original exigía el cumplimiento de tres requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobreviviente: (i) convivencia con el pensionado al momento de su muerte;

(ii) acreditar haber hecho vida marital con el causante, por lo menos desde que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez -…-; y además (iii) que hubiera convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.» Y en cuanto al sentido de este último requisito, recuerda sentencia de la Corte Constitucional C-389 de 22 de agosto de 1996, que transcribe en lo que considera pertinente.

Para decir, después de su transcripción, que la señalada tesis de la Sala Constitucional fue acogida por esta Sala de la Corte: (…) por eso aun cuando el causante procreara diez hijos con la señora Gabriela Suárez, tal circunstancia era un aspecto alterno o supletivo a la ausencia de acreditación de convivencia efectiva, herramienta a la cual no fue necesario acudir en el caso sub examine, dada la contundencia probatoria de esa vida marital ampliamente demostrada con la actora.» Y en cuanto a la señora Suárez de Sotelo indica que: (…) no obra un solo elemento de prueba que asigne a Gabriela Suárez una convivencia efectiva permanente con el causante, por lo menos con dos años de anterioridad a su fallecimiento.

Contrario sensu, aquella exigencia normativa si fluye homogéneamente a favor de Ana Elisa Benítez en cada uno de los instrumentos de convicción, como se constata en la comunicación de fecha 28 de diciembre de 2001, donde el propio señor Gerardo Sotelo manifiesta al Fondo que: « Por medio de la presente solicito a ustedes ordenar a quien corresponda desafiliar a la señora GABRIELA SUÁREZ (…) y bajo la gravedad de juramento ella no convive ni depende económicamente del suscrito.

Por lo anterior quiero también comunicarles que como beneficiaria de todos mis bienes dejo a la señora ANA ELISA BENÍTEZ» (Resaltado del texto). Y agrega el tribunal que en la señalada historia pensional «obra una declaración juramentada del señor Gerardo Sotelo, elevada ante la Notaría 58 del Círculo de Santafe (sic) de Bogotá el día 21 de marzo de 2001, donde expresó: « CONVIVO EN UNIÓN LIBRE CON ANA ELISA BENITEZ CON ¿? C (sic) 21.220.529, V/CENCIO DESDE HACE 30 AÑOS, DE NUESTRA UNIÓN HAY 4 HIJOS TODOS MAYORES DE EDAD ELLA DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE MI…» (Resaltado del texto).

Y finaliza asentando que en el mismo sentido aparecen los testimonios de Bernabé Torres de Contreras, Sebastián Castellanos Castellanos, y Roselia Delgado, « quienes al unísono dieron conocer a la pareja Ana Elisa Benítez y Gerardo Sotelo desde más de treinta años, quienes convivieron con absoluto ánimo de pareja, de ayuda mutua y bajo un mismo techo durante todo ese tiempo, situaciones propias de la convivencia efectiva aludida desde un comienzo.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Litis Consorte Necesaria, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case en su totalidad la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque en su totalidad la decisión de primer grado y en su reemplazo decrete la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutara el señor GERARDO SOTELO en favor de la señora SUÁREZ DE SOTELO.

Con la anunciada intención formula cinco cargos que respondiera el Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; los que tendrán el siguiente pronunciamiento. VI. CARGO PRIMERO Acusa el impugnante la violación de manera directa y en la modalidad de « infracción directa…por inaplicación del artículo primero (1) de la ley 33 de…1973; en relación con el artículo 690 (sic) de 1974, en relación con los artículos 139 numeral 2 y 289 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 42, 48, 49 y 53 de la Constitución Política de Colombia.» Para demostrar la violación que enuncia empieza por señalar lo siguiente: «Sin duda …, el Ad quem desconoció la legalidad al omitir la aplicación de los preceptos sustantivos enlistados, los cuales, sin lugar a la más mínima duda constituyen el soporte sustantivo de los derechos que a la recurrente corresponden (…)» Y al continuar transcribe el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, para decir que de acuerdo a la letra de esta disposición, resulta evidente que la pensión corresponde de manera exclusiva a la Señora Suárez de Sotelo, «en calidad de legítima esposa y viuda del causante…, de tal suerte que si el Ad quem hubiera tenido el cuidado de buscar la norma que con precisión regía la situación…hubiera arribado sin hesitación alguna a la conclusión de que la vital prestación debía ser reconocida y pagada a la aquí recurrente.».

Así mismo copia el artículo 1º del Decreto 690 de 1974, para realizar los siguientes comentarios: (…) corresponde a realidad que el Ad Quem de entrada y con lamentable equivoco (sic) se encierra en la normatividad de moda como es la establecida en la ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 74 y demás que estimo pertinente, olvidando que su deber era ni más ni menos indagar y remover todo obstáculo para proveer en derecho y justicia. Pero no era solamente la obligación de debida administración de justicia la que le imponía especial diligencia al juzgador de segunda instancia, no, lo era también el mandato especial claro y contundente de los artículos 139 numeral 2 y 289 de la ley 100 de 1993 que al unisonó (sic) establecieron la intangibilidad y sacralidad de los derechos adquiridos en cumplimiento y relación directa a lo dispuesto en el mandato establecido en el artículo 53 Constitucional, en relación con los demás cánones de orden superior relacionados en el cargo.

Concluye indicando que el superior omitió la obligación constitucional de aplicar la Condición más beneficiosa. Cometió pues un error, dice el impugnante, al aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 puesto que ella «contempla y ésta (sic) destina a aquellos casos en que se trate de una pensión de vejez o invalidez situación que para nada es la que nos ocupa, pues el causante era titular de pensión especial de jubilación».

Agrega que ninguna duda se ofrece en cuanto a la condición de legítima esposa de la Señora Suárez con relación al causante; por lo que de haber aplicado las normas referidas debía declararse el derecho pretendido en favor del cónyuge. Finaliza copiando aparte de la sentencia recurrida en el que esta señala que es la fecha de fallecimiento la que determina la normatividad que gobierna el caso y subraya el siguiente segmento: aún (sic) cuando en algunos eventos distintos al analizado, se ha admitido, por circunstancias especiales, emplear las normas precedentes a la citada ley 100 de 1993 e incorpora, seguidamente, la siguiente frase: (condición más beneficiosa por ejemplo).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación directa por « indebida aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 139 numeral 2 y 289 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 42, 48, 49 y 53 de la Constitución Política de Colombia.» Después de reproducir los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, refiere que el primero de ellos está dirigido a reglar el derecho de los familiares del: pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca», situación que no es la que se debate en el sub judice puesto que en este caso preciso el pensionado lo era por jubilación, siendo entonces que en los términos de la actuación del Ad Quem se vela (sic) la aplicación indebida.

A su vez el artículo 47 condiciona la procedencia de la pensión a que la convivencia se haya hecho efectiva desde el momento en que el pensionado cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez, o invalidez, circunstancia que en estricto rigor no se podía dar en el sub judice por cuanto el causante ostento (sic) siempre el estatus de pensionado por jubilación.».

Luego extrae del artículo 47 la expresión: «Y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido». Para decir que el señalado aparte que se transcribe ha debido aplicarse a la referida Litisconsorte en su calidad de esposa del causante.

Y finaliza diciendo que el tribunal no podía: aislar la norma sustantiva de manera aislada (sic) sino que tenía que hacerlo en estricto respeto a lo dispuesto en los artículos 139 y 289 de la Ley 100 de 1993 en cuanto establecen el estricto respaldo a los derechos adquiridos y en relación con lo dispuesto en los artículos 42 artículo 53 superior para el debido amparo familiar y la aplicación de los angulares principios de la condición más beneficiosa, favorabilidad y demás establecidos en el artículo 53 constitucional» VIII.

RÉPLICA Plantea la opositora, para el primero de los cargos, que la posición del impugnante según la cual la norma aplicable en este asunto es el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 en virtud al principio de la condición más beneficiosa es equivocada puesto que con ello se desconoce la norma vigente al momento de la causación del derecho pretendido.

En el segundo indica la replicante que la censura no ataca los verdaderos soportes de la decisión recurrida puesto que ésta asentó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 « exigía que el cónyuge o el compañero permanente debía acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos por dos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que sólo demostró la demandante…» IX.

CONSIDERACIONES No prospera el cargo que desconoce la doctrina conforme a la cual la norma aplicable es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante; y que en manera alguna puede gobernar la controversia el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, así fuere invocando la condición más beneficiosa. No se equivoca el tribunal en partir, para su disertación, de esta reiterada doctrina así como tampoco al señalar que es el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 el aplicable, en virtud a haber sido ésta la norma en vigencia el 19 de enero de 2003, fecha no discutida del deceso.

En realidad, esta Sala de la Corte se ha pronunciado con frecuencia al respecto, como lo hiciera de manera reciente en sentencia SL 12397 de 2015: Debe decirse, que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia pacifica de esta Sala, por regla general, la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes, no es otra sino la vigente a la muerte del afiliado o pensionado.

En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la misma sentencia continuaría diciendo: Aun cuando está Corporación ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la norma que podría invocarse, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en tanto dicho principio no habilita al juzgador a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores, a efectos de determinar cuál se ajusta al contexto planteado, pues actuar de esa manera supondría desconocer que las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia futuro.

En efecto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, entre otras, precisó: (…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). En el sub lite, el impugnante, con desconocimiento de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, pretende la aplicación del señalado principio de la condición más beneficiosa retrotrayéndose al artículo 1º de la Ley 33 de 1973 por ser esta la norma que, con relación a su pretensión de sustituirse en la pensión del señor Sotelo, le resultaría más favorable en virtud a la condición excluyente de la viuda con respecto a la compañera permanente.

Lo pretendido por el impugnante, en relación con la caprichosa aplicación de la condición más beneficiosa, aparte de lo ya expuesto, traería como clara consecuencia la inobservancia del principio de retrospectividad y el de no retroactividad de la ley laboral. De otra parte y en relación al segundo de los cargos que acusa a la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en razón a que estas normas se encuentran destinadas a « aquellos casos en que se trate de una pensión de vejez o invalidez situación que para nada es la que nos ocupa, pues el causante era titular de pensión especial de jubilación»; debe señalarse que en razón al carácter integrador de la Ley 100 de 1993, no puede hacerse diferenciación entre una especie de pensión con otra pues en cuanto a la común finalidad de la sustitución en la que no es posible concebir reglas diferentes para regular un derecho con posterioridad al fallecimiento del titular.

Así mismo reclama el censor, después de los reproches anteriores en los que aducía que el tribunal aplicó indebidamente los citados artículos 46 y 47 de Ley 100, que ha debido aplicarse en favor de la señora Suárez de Sotelo el fragmento del artículo 47 indicado conforme al cual se requiere que el pretendido beneficiario «… haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido»; en una clara y franca transgresión al principio de la Inescindibilidad de la norma; inadmisible por su divorcio con elemental regla de técnica en la exégesis que conduciría a desnaturalizar el sentido integral de la disposición. Y, finalmente, en relación a señalar el censor la violación por parte del juez de la apelación a los artículos 139 y 289 de la Ley 100 de 1993 « en cuanto establecen el estricto respaldo a los derechos adquiridos»; debe decirse que si bien el impugnante no indica con claridad, debiendo hacerlo, cuáles son los reclamados derechos adquiridos por la señora Suárez; no puede pensarse que éstos sean alusivos a la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1973 norma inexistente al momento del fallecimiento del pensionado.

No prosperan los cargos. X. TERCER CARGO. Endilga a la sentencia la violación por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos « 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, reformados por ley 797 de 2003, en relación con los artículos 139 numeral 2 y 289 (ley 100 de 1993) en relación con los artículos 13, 29, 42, 48, 49, 53,238 y 239 de la Constitución Política de Colombia».

Después de señalar el recurrente que el Tribunal, al no aplicar los referidos preceptos de la proposición jurídica, condujo al «injusto despojo de los legítimos derechos que durante más de cincuenta (50) años consolidó la señora…Suárez de Sotelo…); reproduce los artículos 46 y 47 de Ley 100 de 1993, modificados por ley 797 de 2003. Todo ello para decir: Salta a la vista que el problema jurídico que en el proceso se ha debatido encaja con matemática precisión en los cánones normativos que se transcriben.

En efecto, aparecen reclamado (sic) la pensión de sobreviviente…, de manera simultanea (sic) la legítima esposa y quien a título de compañera permanente ha concurrido a disputarla, siendo que por la trascendencia de la causa petendi, razonable resultaba que el Ad quem por ningún motivo despojara del mínimo vital y móvil a cualquiera de las interesadas, máxime si tenía la posibilidad de distribuir el monto de la mesada, posibilidad cierta y valedera a la luz de la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinaria del derecho a la pensión de sobreviviente como mecanismo de amparo al núcleo familiar.

En tal contexto, no queda duda del exagerado formalismo, ligereza o negación de la natural dinámica del derecho, pues corresponde a la realidad que en la última década ha sido evidente la evolución del derecho a la pensión de sobreviviente y la seguridad social en general, de tal suerte que la pétrea decisión del Ad quem resulta no solo contraria a la legalidad que debe caracterizar la sentencia, sino verdaderamente inadmisible por ausencia de contenido social que ella debe contener por la propia naturaleza del tipo de Estado que nos rige.

XI. RÉPLICA Si lo perseguido por el recurrente, dice la oponente al recurso, es señalar la equivocación del tribunal al no aplicar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 el cargo no sale avante en razón a ser el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, la norma cuyos efectos deben hacerse producir al encontrase vigente al momento del fallecimiento del pensionado.

XII. CONSIDERACIONES. Asiste la razón a la replicante, puesto que, como se indicó en las consideraciones de los anteriores cargos, la norma que gobierna la controversia es la Ley 100 de 1993 artículos 46 y 47 originales, en virtud a encontrarse en vigor el 19 de enero de 2003. Como igualmente se señaló esta Sala de la Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado en tal sentido como se hizo ver en su oportunidad al responder los anteriores cargos; consideraciones a las cuales precisa remitirse ahora.

En razón a lo anterior, no puede prosperar el cargo construido sobre la premisa de señalar la infracción directa (falta de aplicación) de normas que para la fecha de muerte del pensionado no habían nacido al universo jurídico. A lo anterior se suma un escrito propio de instancias donde no se elabora un razonamiento adecuado al recurso extraordinario como lo demanda el artículo 91 del CPL en el que, con una argumentación de derecho, se demuestre, o por lo menos, procure acreditar la validez de la violación que se enuncia. XIII.

CUARTO CARGO Acusa la violación por la vía indirecta, en la modalidad de « infracción directa de los artículos…1º de la Ley 33 de 1973, en relación con el artículo 690 (sic) de 1974, en relación con los artículos 139 numeral 2 y 289 de la Ley 100 de 1993 ibídem (C.P.) en relación con los artículos 13, 29, 42, 48, 49, 53,238 y 239 de la Constitución Política de Colombia».

La indicada violación se produce, a juicio del recurrente, en razón a incurrir el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la Señora…Suárez de Sotelo…, es la legítima Causahabiente del pensionado… 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora … Suárez de Sotelo, hacía vida en común, y que si eventualmente el causante mantuvo relación sentimental con la ciudadana Ana Elisa Benítez, mi representada se encontraba en imposibilidad de impedirlo.

Relaciona las siguientes pruebas, de las que no señala si fueron mal estimadas o no valoradas por el Tribunal: · Registro Civil de Matrimonio…folio 48. · Resolución No 806 del 29 de abril de 1993, por la cual se resuelve solicitud de pensión de sobreviviente…folio 2 a 5…da clara cuenta de la calidad de legítima esposa y beneficiaria del causante. · Solicitud de sustitución pensional, obrante a folios 45 y 46 del cuaderno principal …en la cual consta la calidad de legítima esposa del causante … · Declaración juramentada obrante al folio 49 en la cual se da cuenta no solo del vínculo jurídico…sino también se establece con claridad la convivencia hasta último momento, la solidaridad y su dependencia económica. · El documento de identidad de la señora…Suárez de Sotelo que obra a folio 50…en la que se lee el nombre de… Suárez de Sotelo en clara demostración del vínculo que la unía a su fallecido esposo. · Certificación oficial obrante a folio 70…en la cual la propia entidad oficial…da cuenta que es la señora… Suárez de Sotelo…en calidad de cónyuge la única persona que se encuentra reportada, que figura, hace uso y disfruta de los beneficios que como derechohabiente del causante le corresponden. · La documental obrante de folios 77 a 82 …en la cual se impugna y se resuelve una impugnación …se sostiene de manera reiterada la calidad de esposa legítima del causante … Y sustenta de esta manera la acusación: Como puede observarse…el acervo no es nada mezquino y por el contrario resultaba vigoroso y consistente para que el Ad Quem sentenciara de manera muy distinta a como lo hizo, es decir, no despojando injusta, ilegal e inmisericordemente a la señora Suárez de Sotelo…de su mínimo vital y móvil para cuya protección debía como mínimo examinar con adicional cuidado la prueba que a favor de tal derecho se acopió y obra dentro de la actuación procesal.

Resalto que frente a la dependencia económica no queda duda, pues, este es requisito absolutamente indispensable para obrar como beneficiaria, así lo ah de manifestar quien la afilia y como queda demostrado ella siempre ostentado (sic) ésta (sic) calidad. Ahora bien, respecto a la posibilidad de que el causante hubiera mantenido relación con otra persona, cuyo domicilio y residencia dista considerablemente del de mi poderdante, sea lo cierto que ésta se encontraba imposibilitada para impedirlo, pues, como ama de casa siempre permaneció en la residencia para ello escogida por la pareja en el barrio La Florida de Bogotá y sus salidas estaban limitadas a la asistencia al servicio médico y otras diligencias puntuales relacionadas con su condición de madre y esposa abnegada; mientras tanto el causante se predica y establece que por el alcance y jurisdicción de la empresa a la cual prestó sus servicios (…) se desplazaba continuamente por diferentes regiones sin que le fuera posible a mi representada impedir sus recorridos, controlar tales desplazamientos o verificar con que personas se trataba; en cuyo escenario tenía que concluir el Ad Quem que si daba por probada la existencia de la relación alegada por la señora Ana Elisa Benítez de contra (sic) debía concluir que tal acontecimiento tornaba imposible por la señora… Suárez de Sotelo impedirlo por cuanto, como se ha reiterado, no tenía en sus manos el control del desplazamiento del causante.

XIII.- QUINTO CARGO. Atribuye a la sentencia la violación por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 113 del Código Civil; artículo 1º de la Ley 33 de 1973; artículo 1º y parágrafo 1º del Decreto 690 de 1974; artículos 46, 47, 74, 139 numeral 2 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 60 y 61 del CPLSS, en relación con los artículos 174, 175, 1276, 177, 178, 179, 180, 187, 217, 218, 248, 249, 250, 251 a 293, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1, 2, 4, 613, 29, 42, 48, 49, 53, 238 y 239 de la CP… A la violación referida arriba el Tribunal, en criterio del impugnante, en razón a incurrir éste en los que considera errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la Señora…Suárez de Sotelo…, es la legítima Causahabiente del pensionado… 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora … Suárez de Sotelo, hacía vida en común, y que si eventualmente el causante mantuvo relación sentimental con la ciudadana Ana Elisa Benítez, mi representada se encontraba en imposibilidad de impedirlo. 3.

No dar por demostrado, estándolo que desde el momento de su matrimonio…, la señora Suárez de Sotelo, dependió económicamente de su marido para su congrua subsistencia. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la señora… Suárez de Sotelo para el momento del fallecimiento de su querido esposo…era la única beneficiaria en materia de seguridad social y que por lo tanto también era a quien le correspondía la pensión de sobreviviente. 5..- No dar por demostrado estándolo que el aporte económico que el señor Gerardo Sotelo…efectuaba a su querida esposa constituía para ésta su mínimo vital y móvil. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo que la señora Ana Elisa Benítez, convivió de manera exclusiva y excluyente con el causante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante convivió de manera ininterrumpida con la señora Ana Elisa Benítez. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Suárez de Sotelo y sus hijos fueron quienes velaron hasta último momento por su esposo y padre… 9.

No dar por demostrado, estándolo que el señor…Sotelo Riaño, convivió y compartió su existencia con la señora Suárez de Sotelo y los hijos con ella procreada, en su hogar del Barrio La Florida. Señala como pruebas no apreciadas las siguientes: · Registro Civil de Matrimonio…folio 48. · Resolución No 806 del 29 de abril de 1993, por la cual se resuelve solicitud de pensión de sobreviviente…folio 2 a 5…da clara cuenta de la calidad de legítima esposa y beneficiaria del causante. · Solicitud de sustitución pensional, obrante a folios 45 y 46 del cuaderno principal …en la cual consta la calidad de legítima esposa del causante … · Declaración juramentada obrante al folio 49 en la cual se da cuenta no solo del vínculo jurídico…sino también se establece con claridad la convivencia hasta último momento, la solidaridad y su dependencia económica. · El documento de identidad de la señora…Suárez de Sotelo que obra a folio 50…en la que se lee el nombre de… Suárez de Sotelo en clara demostración del vínculo que la unía a su fallecido esposo. · Certificación oficial obrante a folio 70…en la cual la propia entidad oficial…da cuenta que es la señora… Suárez de Sotelo…en calidad de cónyuge la única persona que se encuentra reportada, que figura, hace uso y disfruta de los beneficios que como derechohabiente del causante le corresponden. · La documental obrante de folios 77 a 82 …en la cual se impugna y se resuelve una impugnación …se sostiene de manera reiterada la calidad de esposa legítima del causante … · A folio 86 obra una vez más registro Civil de matrimonio · Documental que da cuenta fehaciente e íntegra convivencia del señor Sotelo Riaño, mi poderdante y su prole hasta último momento de su existencia y que obra a folio 176 a 205… · Documental obrante a folio 116, en la cual los apoderados de las partes, debidamente facultados aceptan la convivencia simultánea.

Relaciona las siguientes pruebas como defectuosamente apreciadas: Incurre en lamentable equívoco el Ad Quem al concluir a partir de la testimonial que el señor… Sotelo Riaño y Ana Elisa Benítez convivieron de manera continua e ininterrumpida hasta el momento del fallecimiento de aquel, no obstante que los deponentes afirman verlos juntos de manera esporádica, lo cual menos permitía concluir una convivencia simultanea (sic) del causante con su esposa y su posible compañera sentimental.

Desborda el Ad quem su potestad de libre apreciación de la prueba al otorgarle todo el valor y credibilidad imprecisa declaración supuestamente rendida por el causante en el año de 2001 y que fue aportada solo después de su deceso. Similar situación se presenta con la resunta solicitud o declaración de beneficiaria que obra al folio 14 del consecutivo…sin firma alguna.

Se lamenta a continuación el recurrente de no haberse tenido en cuenta por el tribunal el que denomina: n uestro acervo (…)que algún sustento le prohijara a sus ´pronunciamientos, siendo que por ejemplo le da toda validez al documento obrante a folio 198 del cuaderno principal para determinar hasta cuando se causarían las mesadas, pero desconoce las demás piezas, no obstante que la documental obrante del folio 176 a 205…fue aportada en un solo acto, de o cual se colige que si valoró al menos uno de esos documentos debió hacerlos con todos para despachar favorablemente los intereses de mi poderdante, hora (sic) para negarlos pero con un fundamento sólido.(sic) Así entonces se concluye que toda la valiosísima documental que obra del folio 176 a 205 del cuaderno principal con excepción del folio 198 obra formalmente pero ni ha sido valorada.

Y, continúa diciendo que si se examina la integridad del acervo ´probatorio: se concluye que si alguien está legitimado para acceder a la pensión de sobreviviente, esa es mi poderdante, pues es ella quien en nombre y por beneficio de su querido esposo recibe la seguridad social de parte de la demandada, lo cual conlleva certeza sobre la necesidad de que una vez fallecido su querido esposo se le otorgue la pensión sobreviviente para que de alguna manera sufrague lo que su cónyuge le proporcionaba.

XIV. RÉPLICA Señala la replicante que el juez de la apelación no dejó de apreciar las pruebas de las que aduce su falta de estimación; por el contrario estas fueron determinantes para llegar a la conclusión de que el derecho sólo le correspondía única y exclusivamente a la señora Benítez.} En relación con los documentos de folios 176 a 203, refiere que « no pueden ser valorados ni mucho menos tenidos como prueba dado que su aportación al proceso por la misma parte recurrente fue extemporánea…» XV.

CONSIDERACIONES.- No encuentran prosperidad los cargos en virtud a las razones que en adelante se señalan: Sea lo primero referir que el ad quem arriba a las siguientes conclusiones: · Como se recordará empieza por asentar que son los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993 los aplicables a la controversia, por las razones explicadas suficientemente. · De igual manera y siguiendo las pautas de las señaladas disposiciones, concluye que es la convivencia efectiva a la muerte del causante la que determina el beneficiario de la prestación. · Que la demandante demostró con amplitud tal convivencia efectiva al momento de la muerte del señor Sotelo. · Arriba a la indicada conclusión en razón a contar con la comunicación de 28 de diciembre de 2001, en la que se manifiesta la voluntad del pensionado de desafiliar a la cónyuge de quien dice no vivir con él y establecer que la beneficiaria de sus bienes sería la actora; así como declaración juramentada del propio señor Sotelo, elevada ante la Notaría de Bogotá el día 21 de marzo de 2001, en la que expresa estar conviviendo con la demandante, haber procreado con ella cuatro hijos ya mayores de edad para entonces; y la condición de dependencia económica respecto a él de la compañera permanente. · De igual manera no encuentra soportes probatorios para el derecho de la Litisconsorte respecto a la cual refiere que « no obra un solo elemento de prueba que asigne a Gabriela Suárez una convivencia efectiva permanente con el causante, por lo menos con dos años de anterioridad a su fallecimiento.». · La convivencia no la suple el requisito del hijo en común puesto que es éste « un aspecto alterno o supletivo a la ausencia de acreditación de convivencia efectiva, herramienta a la cual no fue necesario acudir en el caso sub examine, dada la contundencia probatoria de esa vida marital ampliamente demostrada con la actora.» Las anteriores conclusiones no son derruidas por el impugnante por las siguientes razones: · Sea lo primero indicar, en cuanto a la acusación que comporta el cuarto cargo referente a la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que, como se había explicado detalladamente con anterioridad, no es esta la disposición que debe aplicarse al no regir a la muerte del causante, ni ser posible su aplicación aun en el contexto de la condición más beneficiosa. · Lo visto, sin contar con la dificultad técnica que comporta aludir a la modalidad de violación de infracción directa por la vía indirecta cuando como se tiene suficientemente enseñado es la aplicación indebida la propia de esta senda. · Por lo demás, ambos cargos se caracterizan por desarrollarse a través de un texto más adecuado a instancias que al ámbito de casación donde como se dijo con anterioridad y en conformidad con el artículo 91 del CPLSS, el planteamiento debe encontrarse estrictamente dirigido a demostrar la validez de la hipótesis de la acusación. · No puede acompañar fuerza de persuasión alguna el siguiente alegato, si se prescindiere la señalada dificultad técnica de referir la infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1973:« el acervo no es nada mezquino y por el contrario resultaba vigoroso y consistente para que el Ad Quem sentenciara de manera muy distinta a como lo hizo, es decir, no despojando injusta, ilegal e inmisericordemente a la señora » « debía como mínimo examinar con adicional cuidado la prueba que a favor de tal derecho»..; « frente a la dependencia económica no queda duda, pues, este es requisito absolutamente indispensable para obrar como beneficiaria, así lo ha de manifestar quien la afilia y como queda demostrado ella siempre ostentado (sic) ésta (sic) calidad». · Menos aún los siguientes desprovistos de razonamientos de orden jurídico: « Ahora bien, respecto a la posibilidad de que el causante hubiera mantenido relación con otra persona, cuyo domicilio y residencia dista considerablemente del de mi poderdante, sea lo cierto que ésta se encontraba imposibilitada para impedirlo, pues, como ama de casa siempre permaneció en la residencia para ello escogida por la pareja en el barrio La Florida de Bogotá y sus salidas estaban limitadas a la asistencia al servicio médico y otras diligencias puntuales relacionadas con su condición de madre y esposa abnegada; · Se desplazaba ( el causante) continuamente por diferentes regiones sin que le fuera posible a mi representada impedir sus recorridos, controlar tales desplazamientos o verificar con que personas se trataba; tenía que concluir el Ad Quem que si daba por probada la existencia de la relación alegada por la señora Ana Elisa Benítez de contra (sic) debía concluir que tal acontecimiento tornaba imposible por la señora. · En cuanto al quinto cargo fundado, en síntesis, en no examinarse por el tribunal la prueba allegada al expediente, en el trámite del proceso sin que fuera ordenada al efecto y comprendida entre los folios 176 a 205; debe decirse que no puede el recurrente remediar en casación las dificultades procesales que ante la presentación extemporánea de la contestación de la demanda le comportó tal inadvertencia. En arreglo al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no se hace mención a la prueba testimonial no calificada en casación. No salen avante los cargos.

No se casará la sentencia. Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Doscientos Cincuenta Mil pesos ($3.250.000) XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara ANA ELISA BENÍTEZ contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.- Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 35