CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47432 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14147-2015 Radicación n° 47432 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.- ECOPETROL S. A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 1º de junio de 2010, en el proceso que instaurara JAVIER ANTONIO CALDERÓN CHONA contra la recurrente.- I.

ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario, debe señalarse que el demandante reclamó se condene a Ecopetrol a reconocer la incidencia salarial en un 100% de los viáticos y viáticos sindicales que le fueron pagados durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004; en consecuencia, se condene a la empresa por concepto de auxilio de cesantías por los años 2001 al 2004, en los montos indicados año por año; así mismo por los intereses a las cesantías y la indemnización moratoria consiguiente, de acuerdo con valores que igualmente discrimina; y se condene a reliquidar las primas de servicio, convencional de vacaciones y vacaciones; sumas todas estas que deben ser indexadas.

En la narración de la que se sirve para sustentar sus peticiones, afirmó haber laborado por un lapso superior a 18 años, y que fue desvinculado de la empresa el 6 de mayo de 2004, en razón a que participó en la última huelga ocurrida con anterioridad a la señalada fecha; que, el 20 de noviembre de 2003, presentó solicitud a la demandada a fin de que ésta tuviera en cuenta la incidencia salarial de los viáticos, la que fue negada posteriormente en el sentido de sólo reconocerse este carácter a los permanentes o habituales; con tal criterio, aseveró, la entidad desconoció el factor salarial de los viáticos y de los viáticos sindicales, en contradicción con lo establecido en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, y en sentido contrario a como lo hizo con otros trabajadores que realizaron similar solicitud; que la reliquidación del auxilio de cesantías debe hacerse teniendo en cuenta los viáticos ya indicados y cuyos valores constan en comunicación aportada con la demanda, suscrita por la empresa, en respuesta a solicitud efectuada el 27 de septiembre de 2005; que el cálculo de cesantías debe realizarse en los términos del sistema de retroactividad, en función del factor antigüedad de la manera que precisa en la demanda.

La empresa, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, con el argumento central de que sólo los valores correspondientes a manutención y alojamiento tienen el carácter salarial, pero en la medida de su frecuencia y habitualidad; en sus palabras, «La incidencia salarial reclamada de unos viáticos sindicales que devengo (sic) estando al servicio de ECOPETROL, el demandante pende de que como lo indica el artículo 118 de la convención colectiva que cobijaba al demandante sean habituales y frecuentes, pues ese es el entendimiento que debe dársele a la norma convencional según la cual “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, lo que quiere decir que su definición está atada a la definición doctrinal de frecuencia y habitualidad, por manera que no siendo frecuentes en la medida que las comisiones sindicales fueron excepcionales y al no corresponder el objeto de las comisiones, a su función ordinaria al servicio del empleador, no podían reputarse como salario, de acuerdo con la doctrina cualitativa del carácter salarial de los viáticos de manera excepcional» Destaca el escrito.

(fl. 114) Propuso las excepciones de: pago e inexistencia e inexigibilidad de la obligación; y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, que fuera el del conocimiento, al declarar probada la excepción de pago e inexistencia e inexigibilidad de la obligación, absolvió a la demandada de todas las pretensiones que le fueron formuladas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ante el recurso de apelación que impetró el actor, revocó la decisión de la primera instancia, para condenar a la demandada al reconocimiento y pago del « …100% de la incidencia salarial de los viáticos y viáticos sindicales generados en proporción al período comprendido entre el año 2001 a 2004, debidamente indexados…» La determinación anterior constituyó el epílogo del razonamiento del colegiado que partió de señalar que el asunto sometido a su discusión estribaba en establecer si el valor de los « viáticos y viáticos sindicales» devengados por el demandante debían tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Con el citado propósito, en primer término, acogió la posición de esta Corte contenida en la sentencia CSJ SL de 14 de julio de 2009, radicación 34625, en la que, a su juicio, se «ha reconocido tal incidencia», cuyo texto transcribió enseguida, a saber: Se estudian conjuntamente los últimos dos cargos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación distintas, comparten igual proposición jurídica y persiguen un idéntico propósito, esto es, controvertir la decisión del Tribunal en lo que corresponde al carácter permanente de los viáticos devengados por el actor y, su incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. El Tribunal, aunque dio por demostrado que en razón del cargo desempeñado por el actor, debía realizar desplazamientos que generaban pagos por concepto de viáticos, consideró que lo cancelado en los años 1999 y 2000, no tenía incidencia salarial, al no poder considerarlos como “permanentes”, en atención al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que exige que el traslado del trabajador de su sede sea durante 180 días en el año, y que el demandante “tan solo había acumulado unos días así: para 1999: 140 días (fls 153 del cuaderno principal y 177, 196, 527, 965, 966, 1170 y 172 del cuaderno anexo de pruebas), y para el año 2000: 139 (154, 155, 156 y 157 del cuaderno principal y 221, 455, 456, 491, 891, 932, 1169, 1171 del cuaderno de anexo de pruebas), por lo cual debe considerarse como poco frecuentes”.

Acorde con lo anterior, advierte la Sala, que el Tribunal en efecto incurrió en las violaciones a la Ley denunciadas en los cargos, en cuanto acudió para definir la incidencia salarial de los viáticos y su habitualidad o permanencia, al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, norma ésta que no es aplicable frente a los trabajadores de ECOPETROL; pues el precepto que gobierna el tema, es el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.

Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos frente a los trabajadores de ECOPETROL. Allí se dijo: “Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado.

“El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: ““ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. “2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. “3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”. “El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”. Consecuente con lo visto, también se equivocó el sentenciador de alzada, al exigir que los desplazamientos debieron realizarse durante 180 días en un año, para de esa forma catalogarlos como permanentes y asignarles la respectiva incidencia salarial, no obstante que ese supuesto temporal no figura como parámetro para tal finalidad, pues tal como se advirtió en la sentencia antes transcrita, son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, debiendo el juez determinarlos en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias particulares.

En este asunto, de acuerdo con la periodicidad de los desplazamientos que realizó el actor, visibles a folios 153 a 157 del cuaderno principal y 177, 196, 221, 455, 456, 491, 527, 891, 932, 965, 966, 1169, 1170 a 1172 del cuaderno anexo de pruebas, en los que se da cuenta que para el año 1999 el actor viaticó durante 140 días y en el año 2000 por espacio de 139 días, han de catalogarse como permanentes y, por ende, con incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del actor.

En ese orden, se configura la comisión de los yerros fácticos denunciados, en cuanto el Tribunal dedujo una situación contraria a la advertida, no obstante lo que evidencian los medios de prueba. En consecuencia los cargos prosperan. Como consideraciones de instancia debe indicarse que, conforme se arguyó al despachar los dos cargos anteriores, el demandante sí generó viáticos permanentes durante los años 1999 y 2000, con incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, tal como lo dedujo con acierto el juez de primer grado.

Luego de ello, al descender a los aspectos fácticos del proceso, señaló que, de acuerdo con la documental que fue aportada por las partes, fls. 2, 4, 67 a 73 y 74 a 104, «se concluye que efectivamente el actor devengó por concepto de viáticos las sumas determinadas en la demanda». A lo anterior, le sumó el tribunal que esta Sala tiene enseñado: «… demostrado por el trabajador que percibió viáticos, es al patrón a quien corresponde la demostración del monto de los que entregó por concepto de manutención y alojamiento, parte integrante del salario, así como lo que se dio para transporte, si no se hizo la especificación anticipadamente.

(Sent. Oct. 18/72)» Por lo que, asentó, al no haber la demandada aportado prueba alguna al respecto, todos los valores pagados por este concepto tendrán incidencia salarial. Por último, precisó: Para la declaración de la incidencia salarial del valor pagado por concepto de viáticos, no se hace necesario determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún «que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas», como tampoco si eran permanentes o accidentales como lo indica la recurrente en su escrito de contestación (sic), en primer lugar porque es obvio que los desplazamientos los efectuaba en cumplimiento de ordenes (sic) de su empleador cualquiera que estas fueran, en segundo lugar, porque ello no es necesario para determinar si dichos valores constituyen o no viáticos, ya que bajo este concepto fueron cancelados por la empresa y por último, porque la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «… case parcialmente la sentencia acusada… [p]ara que una vez hecho esto, y obrando como tribunal de instancia, confirme totalmente la sentencia absolutoria proferida por el juez a quo.».

Con la indicada intención, propone dos cargos por diferente vía, que reciben la respuesta del demandante y respecto a los cuales se harán, de manera conjunta en virtud a su común finalidad, los siguientes pronunciamientos: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar « por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo 1º, 5º, 14, 19, 22, 27, 127, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y 130 subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y como medio los artículos 24 de la Ley 712 de 2001, 51 del CPT, 54 A del CPT, 60 del CPT».

El quebrantamiento señalado se dio, en su criterio, al supuestamente incurrir el juez de segunda instancia en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos sindicales y poco frecuentes recibidos por el señor…Calderón Chona, con motivo de sus actividades sindicales, tienen incidencia salarial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de la relación de viajes que realizó el actor a otras ciudades, tales desplazamientos generaban viáticos permanentes. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la liquidación a la cesantía y los intereses a las cesantías se deben reliquidar, por no haberse incluido todos los factores salariales a juicio del demandante. Refiere que los puntualizados errores tuvieron lugar como consecuencia de apreciar defectuosamente las siguientes pruebas: 1. La Convención Colectiva de Trabajo Vigente para el año 2001- 2002, que se encuentra en el expediente como anexo. 2.

Comisiones efectuadas a los años 2001 a 2004, que obran a folios 2, 4, 67 a 73 y 74 a 104 del expediente. De igual manera, por no valorar las siguientes: 1. Relación de las autorizaciones y legalizaciones de viaje del demandante cumplidas entre el año 2001 y 2004, que obra en el expediente como anexo #2. 2. La comunicación sobre agotamiento de la reclamación administrativa, del día 11 de noviembre de 2005, suscrita por el señor Omar I. Acevedo Gamarra, que obra de folio 5 a 10 del expediente. 3.

La liquidación de cesantías que obra a folio 102 a 104 del expediente. 4. Retiro parciales de cesantías que obra a folio 102 del expediente. 5. Liquidación trimestral de cesantías para los años 2001 a 2004 del demandante, que obra a folios 74 a 104 del expediente. 6. Oficio de mayo 4 de 2006 por el cual se da respuesta a solicitudes hechas en la demanda.

Que obra a folio 105 del expediente. 7. Relación del año, tiempo de la comisión, objeto y el valor total de los viajes que realizó el demandante entre los años 2001 y 2004, que obra a folio 67 al 70 del expediente. En procura de demostrar la razón de su acusación, el recurrente refiere que el tribunal valoró erróneamente la convención 2001 – 2002, puesto que, según su dicho, ésta no realizó modificación alguna a la naturaleza jurídica de los viáticos accidentales, ocasionalmente recibidos por un trabajador, como tampoco recibió alteración « el carácter salarial de los auxilios de alimentación, de los alimentos suministrados en casinos de la empresa, ni las indemnizaciones previstas en la legislación laboral,» dado que los cambios sólo se efectuaron con relación al aumento de los valores de los salarios y de algunos auxilios, sin cambiar la naturaleza jurídica de tales beneficios.

Luego señala que el tribunal, «después de mencionar el artículo 118 de la convención colectiva vigente», afirmó que se ha reconocido la incidencia salarial de los viáticos, de conformidad con fallos que en tal sentido ha proferido dicha sala laboral del distrito de Cúcuta, en los cuales estudió laudos arbitrales referentes a la aplicación de la mencionada norma.

Ante lo cual manifiesta que, respecto a esta defectuosa interpretación de la citada cláusula 118 que obra como prueba en el expediente, esta Sala de la Corte se ha pronunciado, al señalar su alcance, en el sentido de indicar que ésta sólo se limita a remitir a la ley en lo referente a la incidencia salarial de los beneficios extralegales allí contemplados.

Y, en apoyo de lo expresado, invoca y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL del 18 de octubre del 2006, Radicación 26456, donde se dijo que el tribunal de entonces no había incurrido en la trasgresión legal acusada, por cuanto el artículo 118 del convenio colectivo vigente al momento del retiro del trabajador de la empresa, remite a la ley, con lo que integra la naturaleza jurídica que el legislador le otorgó a dicha prestación, que es precisamente la de no ser salario, ni computarse como tal en ningún caso, de donde infirió que, en consecuencia, las primas a que alude la norma convencional son exclusivamente las de carácter extralegal.

Así mismo, refiere el impugnante que, en la sentencia precitada, a su vez se hizo alusión a otra sentencia, CSJ SL del 21 de febrero de 2006, radicación No. 26640, donde, según el censor, al resolver un tema similar, esta Corte precisó, de manera contundente, que lo expresado en el artículo 118 de la convención de ECOPETROL se limita a remitir justamente a la ley; por lo que manifiesta el impugnante que la norma a la que alude el precepto convencional es el artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 del 90, en el cual se precisa « que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso»; y estos corresponden a aquellos que se dan por motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente; este es, asevera, el caso en controversia, puesto que el demandante « viajó en algunas oportunidades en desarrollo de comisiones sindicales y de capacitación a diferentes ciudades del país, para desarrollar actividades ajenas al giro ordinario de las actividades normales de la empresa.» Así mismo, subraya que la sentencia de radicación 34625 de esta Sala que fue acogida por el juzgador no corresponde a lo discutido en este proceso toda vez que lo dicho por la Corte en tal oportunidad « se refiere a la aplicación del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, que exige que el traslado del trabajador de su sede sea de 180 días en el año,» disposición que, sostiene, no es aplicable a la demandada, puesto que su régimen es el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la norma que gobierna los viáticos en Ecopetrol es el artículo 130 de C.S.T y S.S. Y agrega que: No puede entonces predicarse, que a la luz del artículo 118 de la Convención Colectiva, los viáticos sindicales y de capacitación tiene (sic) carácter de permanentes ni que la Convención Colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes ni acciones tales, como lo afirma el Tribunal Superior de Cúcuta a folio 46 del cuaderno del Tribunal, pues dicha norma convencional se limita a precisar que en cada caso será necesario verificar la naturaleza de los viáticos recibidos, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley laboral, que como ya vimos es el artículo 130 de C.S.T. y en ese sentido con toda claridad se ha pronunciado nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, como ya vimos en las sentencias antes trascritas.

Los citados documentos, mencionados por el Tribunal en su sentencia, se refieren a las comisiones realizadas por el demandante, durante los años 2001 a 2004, pero en dichos documentos no se precisa que los valores recibidos por estos conceptos corresponden a viáticos accidentales o permanentes. Sostiene que el tribunal incurrió en error, cuando afirmó que todos los valores pagados por este concepto, tendrían incidencia salarial, pues no existe razón alguna para considerar probado que los viáticos que recibió el accionante por comisiones de capacitación deban tenerse en cuenta como viáticos permanentes; agrega que el solo registro en un documento indicando que un trabajador « viajó con ocasión de una capacitación o de una comisión sindical, autorizada por la empresa,» no autoriza a deducir que se está en presencia de viáticos permanentes.

Lo anteriormente dicho para indicar que se « trata entonces de una equivocada apreciación de estas pruebas, con las cuales se violó indirectamente por apreciación indebida, el artículo 130 de C.S.T y S.S» Precisa que « durante todo el año 2004, tan solo recibió por concepto de viáticos accidentales el demandante la suma de $519.948, y durante el año 2003 la suma $3.570.259, como puede apreciarse a folio 2 del expediente.» Aduce que: En esas condiciones claramente se puede apreciar que dichos viajes se dieron con motivo de requerimientos extraordinarios no habituales, o poco frecuentes que corresponde precisamente al concepto de viáticos accidentales a que se refiere el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 50/90 que subrogó el artículo 130 del C.S.T. Enfatiza en que, en dicha documentación, aparece registrado el objeto de las comisiones « y allí puede apreciarse que los viajes accidentales tuvieron por objeto la capacitación del demandante y la participación en comisiones sindicales.» Que tales documentos acreditan que las comisiones de viaje tenían un carácter accidental y transitorio, « pues el mencionado señor no tenía que desplazarse a otros lugares para desarrollar su trabajo de manera ordinaria, ya que el cargo de él era de bombero 1 A.» Agrega que en todos los formularios de legalización de viaje « quedó consignada toda la información referente a la comisión que dio origen al desplazamiento del demandante, así: Nombre de empleado y sus correspondiente registro interno, distrito al cual pertenecía, dependencia, cargo y categoría, registro presupuestal, en todo se calificó ante el interrogante de la incidencia salarial, con N, que obviamente significa que no tiene incidencia salarial, fondo que paga y concepto.

Tipo de comisión que en algunos casos corresponde a capacitación y objeto en el cual se precisaba la actividad a realizar. Ejemplo Congreso sobre globalización de los derechos laborales y sociales, ciudad de donde partía, fecha, cuidad de destino, valor del anticipo diario, descripción del concepto del valor a pagar, detalles de los gastos, indicando tarifa de los viáticos, transporte en tránsito, otros gastos».

Que, de la revisión de los señalados documentos, puede inferirse claramente que « en todos los casos la empresa y el trabajador estuvieron de acuerdo, que tales viáticos no tenían incidencia salarial, y quedaron registradas todas las informaciones a que nos hemos referido, prueba que ha debido conducir al sentenciador de segunda instancia a encontrar probado, la naturaleza accidental de tales desplazamientos y su no incidencia salarial.

Que, en la comunicación del 11 de noviembre de 2005, no apreciada por el tribunal, con la que se dio respuesta a la comunicación para el agotamiento de la vía administrativa, (folios 5 al 10) la empresa expuso las razones de hecho y de derecho, por las que no accedió a la petición del hoy demandante, de reconocerle incidencia salarial « a los valores recibidos con ocasión de ocasionales desplazamientos por concepto de capacitación o comisiones sindicales».

Alude a la « liquidación de cesantías» (fl 102 a 104) y « retiros parciales de cesantías» (fl 102) para decir que en dichos « documentos se detallan todos los valores de la cesantías de los años 2001 a 2004, y los retiros que hizo el demandante de las cesantías, prueba que tampoco fue apreciada» Señala como no estimada por el superior la «Liquidación trimestral de cesantías para los años 2001 a 2005» ( fl 74 a 104): En estos documentos se relaciona por cada trimestre el valor total de las cesantías, especificando el salario, subsidio arriendo, horas extras, subsidio de alimentación, prima convencional, prima vacaciones, prima de antigüedad en dinero y prima quinquenal.

Oficio de mayo 4 de 2006 (fl 105) no valorados por el tribunal dice el recurrente; en él « se aclara, que los fallos de comité de reclamos, solo obligan a las parte (sic) intervinientes en cada una de esas reclamación (sic) y tuvieron circunstancias de tiempo modo y lugar diferentes, en cuanto los hechos que se presentaron en cada uno de estos procesos.» Así mismo que, si se examina la « [r]elación del año, tiempo de la comisión, objeto y el valor total de las que realizo (sic) el demandante entre los años 2001 y 2004,» (fl 67 al 70), respecto a los viajes realizados por el demandante, por concepto de capacitación y de actividades sindicales, en el que se detallan las fechas en que se efectuaron las comisiones, el objeto de cada una de ellas, su duración, las ciudades donde viajó y los valores cancelados, se establecería forzosamente « que se está en presencia, de los denominados viáticos accidentales, definidos por el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 50/90».

Finalmente, dice que el artículo 118 de la convención colectiva aplicado al actor al tratar el tema de la incidencia salarial, de algunos beneficios consagrados en esa convención, se limita a remitir a la ley laboral, para determinar si el beneficio tiene o no incidencia salarial, cuando textualmente dispone que « tales beneficios constituyen factor salarial en la proporción que señala la Ley».

VII. RÉPLICA.- Indica el oponente que el cargo está llamado al fracaso, dado que la sentencia del tribunal se ciñó a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el actor, esto fue, la incidencia salarial de los viáticos, para efectos de reliquidar la pensión, en tanto que el recurrente no alcanza a demostrar los errores de hecho que formula al tribunal en su sentencia, por lo que afirma que esta no debe casarse.

VIII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 17 de la Ley 50/90, en relación con los artículos: 27, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, del Código Sustantivo del Trabajo.

A los propósitos de su demostración empieza por manifestar su conformidad con la conclusión según la cual el actor recibió los señalados viáticos en relación con los «viajes con objeto de capacitación y actividad sindical pero mi inconformidad radica en que ellos se hayan considerado jurídicamente como viáticos permanentes.» Refiere que el artículo 27 del CST preceptúa que todo trabajo dependiente debe ser remunerado y el 127 de la misma obra indica cuáles son los elementos integrantes del salario y el 128 del mismo estatuto, artículo 15 de la Ley 50/90, «se refiere a los pagos que no constituyen salario entre los cuales está lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; tampoco lo son los beneficios que las partes hayan acordado que no constituyen salario.» Agrega que el artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50/90, establece, entre otros aspectos, que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.

En estas condiciones, es claro que la sentencia acusada viola por vía directa las normas señaladas debido a la interpretación errónea de las mismas, pues naturalmente el valor de las cuentas de gastos y viáticos que el demandante recibió por sus desplazamientos, no tienen incidencia salarial. Enfatiza en que el ad quem se equivocó en los razonamientos jurídicos que empleó, « pues no podía el Tribunal interpretar, como lo hizo, los artículos enunciados en la proposición jurídica, para concluir que los viáticos y los dineros recibidos para cubrir los gastos ocasionados por viajes efectuados por el Demandante tengan incidencia salarial, cuando dichos desplazamientos corresponden exactamente a las hipótesis previstas en las normas citadas como no generadores de viáticos permanentes.» IX.

RÉPLICA Señala que el cargo no debe prosperar dado que el tribunal hizo uso de las pruebas para arribar a la conclusión de que los viáticos tenían incidencia salarial para liquidar la pensión; además que esta Corte ha enseñado que, si la causal es «la primera (via indirecta), es necesario que se ataquen todas las pruebas en que se apoyó el sentenciador para decidir como lo hizo…» y como, en su sentir, el cargo no cumple con lo preceptuado por el artículo 90 del CPL, este debe desestimarse.

X. CONSIDERACIONES.- El tribunal, de cara a la pretensión del accionante de que le fueran tomados como salario los viáticos y los viáticos sindicales con base en la cláusula 118 de la convención, contrario a lo resuelto por el a quo, determinó que estos sí tenían incidencia salarial en un 100%, en proporción al periodo comprendido entre el año 2001 a 2004, con apoyo en las siguientes premisas: i) ya esta Corte ha reconocido tal incidencia, según la sentencia con radicado No. 34625; ii) la prueba documental reseñada por el juez colegiado indicaba que efectivamente el actor había devengado viáticos por las sumas determinadas en la demanda; iii) la jurisprudencia laboral, de vieja data, tiene establecido que una vez se ha demostrado que el trabajador ha recibido viáticos, es al empleador a quien le corresponde la demostración del monto de lo que pagó por concepto de manutención y alojamiento (parte integrante del salario), así como lo correspondiente a transporte, si no se hizo la debida especificación de forma anticipada; por tanto, para el juez colegiado, al no haber aportado la demandada prueba alguna a este respecto, todos los valores pagados por viáticos tenían incidencia salarial; y iv) para la declaración de la incidencia salarial de los viáticos no era necesario determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejerció el actor, menos aún que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas, como tampoco si fueron permanentes o accidentales, como lo pedía el recurrente (sic) (el trabajador fue quien apeló) en su escrito de contestación, en primer lugar, porque a) era obvio que los desplazamientos los efectuó en cumplimiento de órdenes de su empleador, cualquiera que estas fueran; en segundo lugar, b) ello no era necesario para determinar si dichos valores constituían o no viáticos, ya que bajo este concepto fueron cancelados por la empresa, y por último, lo determinante en la decisión, a juicio de esta Corporación, porque c) la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales.

La disconformidad del censor de cara a la sentencia del tribunal se contrae, principalmente, a la supuesta equivocada valoración del artículo 118 de la convención colectiva (2001-2002) que condujo a la aplicación indebida de los artículos 127, 128 y 130 del CST (entre otras disposiciones señaladas en la proposición jurídica), toda vez que, en criterio del impugnante, el yerro en la apreciación de la norma convencional en comento consistió en que el juzgador de la alzada no tuvo en cuenta que dicha disposición “se limita a remitir a la Ley lo referente a la incidencia salarial de los beneficios extralegales relacionados con dicha norma”, como, según su decir, lo ha considerado de manera reiterada la jurisprudencia laboral, y, para dar muestra de ello, se refiere a la sentencia CSJ SL del 18 de octubre de 2006, radicación número 26456.

Ahora bien, esta Corporación ha explicado muchedumbre de veces que, en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales, por regla general, le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales; en este orden, frente a una norma convencional, cuando esta Sala actúa como tribunal de casación puede casar la sentencia si se presenta el yerro fáctico evidente en su valoración, siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, y, en sede de instancia, puede entrar a corregir la errada valoración de tales acuerdos convencionales de condiciones generales de trabajo, entendiéndose por yerro fáctico evidente, cuando ab initio se detecta que el ad quem omite parte o la totalidad de su contenido, o le pone a decir a la prueba lo que claramente ella no contiene.

En otras palabras, “(…) el error de hecho manifiesto en materia de estimación o interpretación de una cláusula convencional, no existe sino excepcionalmente, cuando a la disposición convencional se le hace decir lo que no expresa, o como lo ha dicho esta Sala repetitivamente, cuando el fallador llega a desvirtuarlo o desnaturalizarlo de tal suerte obvia y evidente que ello implica necesariamente el desconocimiento o negación palmaria de sus voces objetivas.” Se ha de precisar esta vez por la Corte que, en atención al carácter normativo de la prueba de la norma convencional, el cual hace posible que una misma prueba sea invocada en distintos procesos judiciales, el defecto en la apreciación de una disposición convencional en particular que llegare a corregir la Sala, no se debe repetir y su corrección constituye un precedente judicial.

Con esta perspectiva, se procederá a examinar por la Sala si el recurrente tiene razón en su ataque. De la síntesis del basamento de la decisión objeto del presente recurso extraordinario se puede decir que, si bien el tribunal no hizo expresa alusión a que el reconocimiento del carácter salarial de los viáticos y los viáticos sindicales pretendidos por el demandante tenía como punto de partida el contenido de la cláusula 118 convencional (2001-2002), del discurso del ad quem se desprende que él sí tuvo en cuenta dicho instrumento para efectos de la definición de la naturaleza salarial de los “viáticos y los viáticos sindicales”, cuando dijo “…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales”, premisa esta sobre la cual edificó su conclusión de que tales pagos sí tenían incidencia salarial en un 100%, aunada a las consideraciones sobre que, para la declaración de la incidencia salarial del valor de pagado por concepto de “viáticos”, no era necesario determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, y, menos aún, si los desplazamientos fueron realizados en cumplimientos de tales labores, como lo pedía el recurrente en la contestación (entiéndase la demandada), dado que para el juez plural fue obvio que los desplazamientos los efectuó el trabajador “en cumplimiento de órdenes de su empleador, cualquiera que estas fueran” y estimó era claro que tales valores constituían viáticos, ya que, bajo este concepto, fueron cancelados.

Por tanto, hizo bien la censura en señalar dicho medio probatorio como mal apreciado. Para efectos de establecer si el juez colegiado, con sus reflexiones, incurrió o no en una flagrante contradicción con el contenido del texto de la norma convencional en comento, esta se trascribe a continuación:

ARTÍCULO 118. -Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. Se destaca esta vez. A simple vista observa la Sala que la pre trascrita norma convencional refiere a la naturaleza salarial de los conceptos primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones recibidas por el trabajador, para otorgársela, no de forma directa, pura y simple, sino «… en la proporción que señala la ley», esto es de conformidad con la ley; en ese orden, para efectos de establecer la incidencia salarial de los mencionados beneficios, ineludiblemente se debe examinar cada emolumento de los allí relacionados a la luz de lo dispuesto al punto en el ordenamiento jurídico laboral.

Lo cual significa que las partes negociadoras de la convención acordaron incorporar el contenido legal en el texto convencional, convenio perfectamente posible y suele hacerse con el propósito de asegurar su vigencia, aun en el evento de una derogatoria legal, y para no dejar duda de que en ese caso particular se aplica la ley. Nótese que la norma convencional en comento claramente establece dicha relación de conformidad entre el carácter salarial de los varios conceptos que enlista, (no solo lo hace respecto de los viáticos y de viáticos sindicales, los cuales distingue entre sí), y lo previsto en la ley al respecto, pues no otra cosa se puede entender de la expresión «…en la proporción que señala la ley», si se tiene en cuenta que el vocablo «proporción», según el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción pertinente a la oración, es la de «[d]isposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí».

De lo anterior se sigue que evidentemente el juez de alzada desnaturalizó el contenido de la norma convencional en comento, a tal punto que, con la aplicación que le dio, desconoció abierta y groseramente su contenido objetivo. Igualmente, tiene razón el recurrente al reprocharle al tribunal que hubiese invocado una sentencia que no guardaba la correspondencia debida con la controversia del sublite.

Ciertamente, en la sentencia con radicado 34625, esta Sala le otorgó carácter salarial a los viáticos recibidos por un trabajador de la misma demandada, pero no lo hizo en virtud del artículo 118 de la convención que ocupa ahora la atención de la Sala, sino en aplicación del artículo 130 del CST; en dicho asunto, los consideró salario por haberlos calificado de “permanentes”, dado que se demostró que el accionante los recibió con ocasión del servicio y en cumplimiento de sus funciones (en otras palabras, distintos a los sindicales materia del presente litigio), y con una periodicidad importante; de tal suerte, se itera, que ese no fue el caso de reconocer la incidencia salarial de tales viáticos con fundamento en la pluricitada cláusula convencional 118 (2001-2002); menos, la decisión tuvo relación con viáticos sindicales, como lo dio a entender el ad quem; por tanto, tampoco podía afirmar, como lo hizo, que ya esta Corte había definido que los viáticos de los tipos relacionados con el presente litigio eran salario.

Así pues, no se requiere de más análisis para establecer que, efectivamente, la equivocación del juez colegiado en la lectura que hizo de la cláusula convencional en comento fue de bulto, dado que, al conceder el carácter salarial de los viáticos y viáticos sindicales sufragados al actor, ignoró flagrantemente la remisión a la ley contenida en el texto de la tan mentada norma convencional, cuando omitió hacer la debida correspondencia entre lo establecido en el artículo 130 del CST sobre el carácter salarial de los viáticos permanentes y los pagos realizados al trabajador a título de viáticos y viáticos sindicales por la entidad empleadora.

De haberlo hecho, el juez colegiado no habría asentado que era irrelevante para el caso «determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún “que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas”, como tampoco si eran permanentes o accidentales», ni habría sostenido que «…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales», para refutar los argumentos de la demandada; por el contrario, habría asumido, primeramente, la tarea de establecer si todos los viáticos pagados al trabajador fueron permanentes o accidentales, y tomado en cuenta que, según las mismas pretensiones, no todos estos pagos fueron de la misma clase, pues unos se dieron por actividades sindicales, como lo indica su nombre, y otros, por motivos distintos no especificados en la demanda; determinación necesaria, en razón a que, en virtud del referido artículo 130 al que remite la misma norma convencional, no todos los viáticos son salario, sino en la proporción que señala la ley, esta es la parte que comprende aquellos que califican de permanentes; en tanto que los accidentales «…no constituyen salario en ningún caso».

Pero no se la concede al 100% de los primeros, pues también excluye lo pertinente a medios de transporte y gastos de representación; Lo anterior conduce a que se deba casar la sentencia, puesto que el basamento del fallo que reconoció el carácter salarial de todos los viáticos recibidos por el trabajador desatendió el texto objetivo de la norma convencional, al no haber realizado el estudio en concordancia con el artículo 130 del CST, lo que afecta por sus bases la decisión impugnada y, en consecuencia, se debe infirmar, sin que sea necesario el estudio del segundo cargo.

Resta decir que la no inclusión del artículo 467 del CST en la proposición jurídica del primer cargo es intrascendente para el estudio que se acaba de hacer, dado que la integración de esta no se requiere que sea exhaustiva, por disposición del artículo 51 del D. 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998; en cambio, sí fue relacionado en el concepto de violación el artículo 130 del CST; precepto este que, como se puede apreciar de todo lo antes dicho, resulta determinante en la suerte de la decisión impugnada.

Por otra parte, el yerro fáctico aquí encontrado, no contradice las sentencias CSJ SL 7660 de 2014 y la 4369 de 2015, puesto que se tratan de situaciones diferentes a la aquí resuelta. En ambos eventos, distinto al presente caso, los actores fueron favorecidos, previamente al proceso, con el Laudo Arbitral del 10 de octubre de 2002, el que fue homologado por los respectivos tribunales, donde se determinó, con efectos de cosa juzgada inter partes, el carácter salarial de los viáticos sindicales con fundamento en la cláusula 118 convencional, y, en el segundo, se invocaron también disposiciones diferentes de otros textos convencionales, como fue del laudo arbitral que puso fin a la negociación colectiva el 9 de diciembre de 2003, el cual no ha sido invocado ni allegado al sublite; por ende, en estricto sentido, en los citados casos, esta Corte tenía vedado entrar a revisar la decisión arbitral en firme y con efectos inter partes, y no le quedaba otra que dar por hecho que la convención colectiva les dio ese carácter a dichos pagos, para efectos de resolver la reliquidación de prestaciones y pensión solicitadas por los accionantes en aplicación del mencionado laudo.

En la primera de las citadas se consideró por la Sala, lo siguiente: Es necesario recabar en que según el Laudo Arbitral del 10 de octubre de 2010 (fl. 385 y ss), homologado por el Tribunal Superior de Bogotá, en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2002 se pactó que los viáticos sindicales, constituyen factor de salario, «y tienen incidencia para la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales» y que de acuerdo al Tribunal de Arbitramento voluntario, tal incidencia corresponde al 80% del valor pactado como ese rubro en el artículo 127 de la misma convención (folio 430).

Y en la segunda: Derivado de las afirmaciones efectuadas por el demandante en los hechos 6.4 a 6.14 de la demanda, y de su aceptación en la respectiva contestación, no hay discusión sobre que el actor inició labores para la accionada el 9 de enero de 1990, sin que aparezca prueba de terminación del contrato de trabajo; se afilió a la USO desde el 15 de mayo de 1991, y fue miembro de la junta directiva de la subdirectiva de Orito, y luego de la directiva nacional de la USO, en forma discontinua entre julio de 1993 y julio de 2006, conforme a los documentos obrantes a folios 270 y 271 del expediente, desempeñando algunos de los diferentes cargos de Secretario en dicha organización sindical.

Dado lo anterior, el actor era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la empresa demandada y la USO, para las vigencias del 1º de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2000, del 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002, del laudo arbitral emitido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio para la vigencia del 9 de diciembre de 2003 al 8 de diciembre de 2005, y del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento Voluntario suscrito el 10 de octubre de 2002, todo estos aportados al expediente conforme a los requisitos legales, las convenciones con constancia de depósito oportuno ante el Ministerio de Trabajo, y los laudos con las correspondientes sentencias judiciales de homologación - o anulación. Las cláusulas 15, 118 y 127 de la convención colectiva de trabajo 1999 – 2000, expresan en su orden lo siguiente: La cláusula 15, establecía que cuando los miembros de la junta directiva nacional del sindicato o de cualesquiera de sus subdirectivas, requiriera salir de su municipio sede, para tratar asuntos de carácter laboral ante la accionada o el Ministerio de Trabajo, la empresa, además de reconocerle los salarios correspondiente, le facilitaría pasajes de ida y regreso y viáticos iguales a los pactados en el artículo 127 de la misma convención. La cláusula 118 expresaba que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.», y la cláusula 127 indicaba que la empresa pagaría a sus trabajadores en comisión, viáticos equivalentes a $90.000 diarios por el primer año de vigencia de la convención colectiva, y $105.000 diarios para el segundo año. Las citadas normas, en su misma nomenclatura, se mantuvieron en la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002, actualizando los valores de los viáticos a $120.750 diarios para el primera año de vigencia, y para el segundo año de vigencia en «la suma que resulte de ajustar el anterior valor en el IPC causado en el año 2001», lo que correspondía a $129.987 diarios, según se desprende de los documentos de legalización de viajes realizados por el demandante correspondiente al año 2002, visibles a folios 99 a 145 del expediente.

Las disposiciones contenidas en las cláusulas 15 y 188 reiteraron los mismos preceptos del Laudo Arbitral suscrito el 9 de diciembre de 2003, limitando los viáticos a 12 días mensuales, y precisando que «son viáticos sindicales única y exclusivamente los establecidos en los artículos 14 y 15 de esta convención, los cuales tendrán incidencia salarial en una proporción del 80% del valor estipulado en el artículo 127», manteniéndose el valor diario en $129.987 como viáticos para los años 2003 y 2004, según se observa de la legalización de viajes que hizo el demandante, visible a folios 146 a 178 del expediente.

En forma adicional, el Tribunal de Arbitramento Voluntario, mediante Laudo Arbitral suscrito el 10 de octubre de 2002 declaró, que «los “VIÁTICOS SINDICALES” a que se refiere el artículo 118° de la Convención Colectiva ECOPETROL – USO, constituyen factor de salario y tienen incidencia para la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales»; y además que «los viáticos sindicales consagrados en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo ECOPETROL – USO, constituyen factor de salario y tienen incidencia para la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales, en proporción de un 80% del valor pactado en el artículo 127 de la misma.», precisando que la decisión no tendría efectos erga omnes, sino solo interpartes, es decir se aplica solamente a los trabajadores, miembros de la Junta Directiva Nacional de la USO, que presentaron reclamaciones, en donde se encuentra incluido el actor.

Pero además, este criterio salarial de los viáticos sindicales fue reconocido en la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 34552, al expresar que «Como puede observarse, es el mismo texto convencional el que dispone que los viáticos sindicales constituyen factor de salario, lo que indica que fue la intención de los celebrantes de la convención asignarles esa naturaleza.

Por tanto, no aparece evidente que el Tribunal hubiera incurrido en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que los susodichos viáticos eran factor de salario, de manera que la apreciación del sentenciador no se exhibe notoriamente desacertada y con la fuerza requerida para quebrantar la sentencia.» Respecto de esta última sentencia a la que aludió la Corte en sus consideraciones acabadas de ver, la No. 34552, sí se ha de decir que la Sala recoge la postura contenida en dicha providencia, en el sentido de considerar que no hubo yerro evidente en la apreciación de la cláusula 118 convencional (1999-2000), cuyo texto es idéntico al que ahora estudia la Sala, aunque con vigencia 2001-2002, el cual condujo al juez colegiado de entonces a arribar a la conclusión de que era la norma convencional, la que le daba la categoría salarial a los viáticos sindicales, comoquiera que, con el presente recurso, el censor ha logrado demostrar la configuración del yerro y ha conducido a la Sala a tener nuevos elementos de juicio para replantear su criterio, al punto tal que acaba de arribar a una conclusión contraria a la expuesta anteriormente.

El criterio de la Sala adoptado en aquella oportunidad que ahora se recoge a consecuencia de las nuevas consideraciones producto del estudio de la situación concreta del sublite, era este: Con apoyo en el artículo 118 [1999-2000] de la convención colectiva de trabajo vigente, el Tribunal concluyó que los viáticos sindicales devengados por el trabajador en el último año de servicios eran salario y que por tanto la demandada debió tenerlos en cuenta para la liquidación de los derechos reclamados.

La citada disposición convencional reza que: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción señalada en la ley ”. (resalta fuera del texto). Como puede observarse, es el mismo texto convencional el que dispone que los viáticos sindicales constituyen factor de salario, lo que indica que fue la intención de los celebrantes de la convención asignarles esa naturaleza.

Por tanto, no aparece evidente que el Tribunal hubiera incurrido en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que los susodichos viáticos eran factor de salario, de manera que la apreciación del sentenciador no se exhibe notoriamente desacertada y con la fuerza requerida para quebrantar la sentencia. Ahora bien, cierto es que la posición de la Corte Suprema de Justicia en torno a la interpretación de las normas convencionales que hacen los falladores de instancia, ha sido, en principio, la de no poder fijar su alcance, pues se trata de disposiciones nacidas de un contrato legalmente celebrado y que no tienen la extensión de una verdadera ley del orden nacional, salvo que en la apreciación del juzgador se derive un error monumental que contradiga abierta y frontalmente el texto convenido, que no es lo que ocurre en el asunto bajo examen, en el que la deducción del juez colegiado surge razonablemente del texto literal de la disposición convencional ya comentada.

Por tanto, reitera la Corte que cuando de un texto contractual surjan interpretaciones razonadas, valederas y admisibles, la que escoja el fallador de instancia debe ser respetada por ella, en tanto así se aplica cabalmente el principio de la libre formación del convencimiento que inspira las decisiones laborales al tenor de lo preceptuado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La precitada posición queda desvirtuada con las últimas consideraciones de la Sala al respecto, las que, justamente, llevan a casar la sentencia del tribunal. Sin costas en el recurso ante el éxito de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se acaba de decir por esta Sala, en sede de casación, el artículo 118 de la convención colectiva (2001-2002) aplicable al actor, sobre el cual se soportan las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos y viáticos sindicales devengados por el trabajador, reconoce el carácter salarial no solo a los viáticos y viáticos sindicales, sino también a las primas y subvenciones que el trabajador reciba, pero «…en la proporción que señala la ley»; es decir que la cláusula objeto de estudio no hace más que ratificar lo que establece el ordenamiento jurídico laboral en torno al carácter salarial de los pagos recibidos por el trabajador; así pues, respecto de los beneficios de orden legal, por regla general, se tendrá en cuenta lo que haya dicho el legislador sobre el punto, salvo acuerdo sindical en contrario realizado de forma expresa y particular; respecto a los de carácter extralegal, se tomarán, como base para la definición del contenido salarial, los parámetros fijados por el legislador sobre la materia, verbigracia en los artículos 127, 128 y 130 del CST, cuando falte el acuerdo manifiesto y concreto de los negociadores en el instrumento colectivo de cara al carácter salarial de determinado beneficio extralegal.

La Sala aprovecha esta oportunidad propia de la sede de instancia para referirse al contenido de la citada prueba documental que, por su misma identidad, ha sido materia de recurso extraordinario de casación en varios procesos cursados contra la misma entidad aquí demandada; y que, no obstante esto, la Sala no había tenido competencia para valorarla de forma directa y autónoma, sino para revisar la razonabilidad de lo deducido por el ad quem, ya que por tratarse de una norma convencional, solo lo puede hacer en instancia, y para llegar a esto se requiere previamente casar la sentencia, siempre y cuando el tribunal haya cometido un yerro evidente en la apreciación de la prueba que la contiene, como también que la censura lo haya denunciado de forma adecuada con base en las razones de su postura asumida frente al litigio presentadas desde el inicio del proceso, todo lo cual ha concurrido efectivamente en el sublite.

Por lo demás, esta lectura directa de la cláusula convencional en cuestión acabada de realizar por la Sala no es del todo novedosa; más bien guarda similitud con lo que también se ha dicho en otras sentencias de casación, con las limitaciones propias de este recurso extraordinario de respetar una valoración razonable, se itera, cuando la Corte ha tenido que realizar el control de legalidad de la valoración probatoria del tribunal de idéntico texto convencional que le sirvió de basamento para negar el carácter salarial a la prima de servicios o a los viáticos sindicales en procesos adelantados contra la misma entidad aquí convocada a juicio.

Muestra de ello es la sentencia CSJ SL del 18 de octubre de 2006, No. 26456, donde el objeto de la controversia llevada a juicio fue el de determinar si la prima legal de servicios era salario de conformidad con la pluricitada cláusula 118 convencional (1999-2000), ante la negativa de la entidad de darle esa categoría. En el citado proceso, esta Corte no casó la sentencia del tribunal que había confirmado la sentencia absolutoria del a quo; el juzgador de segundo grado de entonces entendió que, «en relación con dicha prestación [prima legal de servicios], la remisión que hace el texto de la Convención Colectiva [artículo 118] tiene como consecuencia que integra la naturaleza jurídica que le otorgó el legislador a la prima de servicios la cual se encuentra contenida en el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo».

Frente a la valoración realizada por aquel tribunal, esta Corte dijo que no encontraba «…la trasgresión legal que le atribuye el cargo, al concluir que la prima legal de servicios recibida por el actor, no es factor salarial, por cuanto el artículo 118 del convenio colectivo, vigente en la empresa al momento del retiro del trabajador, remite a la ley, integrando la naturaleza jurídica que el legislador le otorgó a dicha prestación, que es precisamente la de no ser salario ni computarse como tal, en ningún caso».

Y para ahondar en razones, la citada decisión se apoyó en precedentes anteriores que habían resuelto en el mismo sentido, a saber: Sobre el tema resulta oportuno traer a colación la sentencia de esta Sala del 21 de febrero de 2006, radicación 26460, en la cual al resolver una controversia similar a la que ahora ocupa su atención, dijo textualmente: “La inteligencia que le dio el Tribunal al artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, que la llevó a concluir, que la prima legal de servicios no era constitutiva de factor de salario para efectos de la liquidación de las cesantía y la pensión de jubilación, no resulta equivocada, toda vez que es el resultado de la hermenéutica que le indicó el límite al que el acuerdo convencional estaba sujeto.

De no habérsele querido dar tal significación, sencillamente no se hubiera incluido la condición para que dichas primas, fueran constitutivas de factor salarial, “en la proporción que señale la ley”. “Esta Corporación en casos similares al presente, así lo ha venido sosteniendo. En Sentencia de 1 de diciembre de 2005 Rad. 26208 consideró: ‘De entrada, precisa la Corte que la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo del 27 de mayo de 1997, no se muestra ostensiblemente equivocada, sino que admite visos de razonabilidad’. ‘En efecto, el hecho de que el citado precepto contractual forme parte del capítulo relativo a primas y prestaciones extralegales, además de que su texto limite su naturaleza salarial a la proporción que señale la ley, conlleva a colegir que las partes celebrantes del acuerdo colectivo, se sujetaron o se remitieron a lo que la ley dispusiera sobre el particular.

Se resalta lo anterior en la medida en que la prima de servicios regulada en los artículos 306 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo no es factor de salario en ningún caso, es decir que no está considerada como tal en parte alguna de su cuantía, por lo que frente a ella no existe esa proporción legal’. “En sentencia del 22 de julio de 2003, radicación 19809, sostuvo: ‘ La acusación disiente de la sentencia por cuanto al no estimar como factor de salario la prima legal de servicios, según entiende lo posibilita el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo de la que se beneficiaba el demandante, se abstuvo de acceder a su pedimento de que le fueran reliquidadas la cesantía que se le pagó al final del vínculo laboral, así como la pensión de jubilación que le reconoció la empleadora’. ‘Confrontado el fallo gravado con el texto del artículo 118 convencional invocado como sustento de derecho pretendido, visible a folio 186 del expediente, encuentra la Sala que no incurrió el juzgador en dislate fáctico manifiesto, que es el que impondría la prosperidad del cargo.

Esto porque del mismo es posible obtener la conclusión que dejó consignada el Tribunal en su fallo, en el sentido que “la expresión contenida en la norma 118 convencional (…), alude únicamente a las primas de carácter extralegal, pues es razonable comprender que el referido ‘en la proporción señalada en la ley’ remite justamente a la ley, la que deja por fuera a las primas de orden legal como factor de salario, siendo que la normatividad aplicable en el caso de autos las excluyó expresamente artículo 307 C.S. del trabajo’. ‘Efectivamente, escudriñada la literalidad de la cláusula convencional en comento, permite inferir que el fallador ad quem se ciñó a lo que ella expresa, toda vez que en lo que concierne a las “primas” a las que se refiere, también opera el supuesto de hecho de la segunda parte del precepto, según el cual “constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”, y es cierto que en tratándose de la prima legal de servicios, génesis del debate, el legislador fue puntual y perentorio al determinar su naturaleza jurídica y preconizar tajantemente que “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso’. ‘Para la Sala, como lo coligió el Tribunal, la expresión del precepto convencional: “(…) constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, posibilita, contrario a lo que sostiene la censura, que la prima legal de servicios que la demandada reconoció al actor no sea considerada como factor de salario para la tasación de sus cesantías finales y su pensión de jubilación, pues en lo que atañe a dicha prestación en particular, la remisión al texto legal que hace el acuerdo colectivo tiene la consecuencia de integrar a su sentido y alcance, la precisa naturaleza jurídica que el legislador le otorgó en el artículo 307 del código sustantivo del trabajo’ ‘Del error de hecho en casación, capaz de desatar la anulación de un fallo de segunda instancia, ha dicho la Corporación que es aquel que se presenta cuando el juzgador a hecho decir a la prueba algo que ella no expresa, u oculta algo que evidentemente ella indica y, como se observa, ninguno de tales supuestos se da en el caso, pues como el Tribunal aprehendió lo que efectivamente dice la convención colectiva de trabajo en su artículo 118, visible a folio 186 del expediente, no puede calificarse de disparatado’.

En lo que toca con los viáticos sindicales, en un caso donde el tribunal les negó a estos el carácter salarial con base en el mismo artículo 118 de convencional, esta Corte, en la sentencia de casación del 14 de julio de 2005, radicación 24589, razonó de la siguiente manera: Examinada textualmente la cláusula convencional –artículo 118- observa la Sala que el ad quem, al estimar que los viáticos sindicales devengados por el demandante y la prima de servicios establecida en la ley no son salarios para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, no incurrió en ningún error evidente o de aquellos que sin mayor esfuerzo se imponga a la mente como contrario a la realidad puesto que el análisis valorativo dado al precepto convencional surgió mediante un proceso lógico jurídico tendiente a fijar el alcance de la misma, al precisar (i) que la expresión viáticos sindicales consagrada en el acuerdo colectivo ‘no puede tomarse aisladamente en cuanto basta devengarlos para que se conviertan en factor salarial, sino que ha de comprenderse que ese concepto siempre va ligado al punto e) permanencia o habitualidad’ y que por tanto los recibidos por el actor no son salario por la sencilla razón que no podían calificarse como permanentes y además porque no fueron destinados a cubrir gastos de manutención y alojamiento –aspectos por demás, no rebatidos ni desvirtuados por el demandante –sino que tenían el objeto de atender la comisión negociadora, conclusión a la que llegó ‘por la propia convención, cuando expresa ‘constituyen salario en la proporción que señala la ley’; y (ii) que al enseñar el texto convencional que ‘constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley’ excluye las primas de servicios como factor salarial.

Y no se evidencia un error protuberante, que conlleve a considerarse como desacertada la conclusión del juez de alzada, puesto que el aparte e) la cláusula convencional que hace referencia a que ‘constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’ admite entender, ‘prima facie’ y de manera razonable, que solo constituyen salario los viáticos permanentes y los destinados a proporcionar gastos de manutención y alojamiento y que las primas de servicios no son factor salarial, dada la naturaleza jurídica y la finalidad de dichos pagos que el legislador les otorgó mediante los artículos 130 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo al instituir que ‘los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento (…)’ y que ‘la prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso’.

Precisado lo anterior, corresponde resolver la apelación de la parte actora presentada con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia del a quo, y, en su lugar, lograr la prosperidad de sus pretensiones. Conforme a lo anotado en sede de casación, esta Sala arribará a la misma conclusión del a quo, aunque por diferentes razones, toda vez que, en los claros términos del artículo 118 convencional (2001-2002) ya vistos, los viáticos y viáticos sindicales recibidos por el trabajador, por no ser permanentes, no tienen incidencia salarial, en concordancia con el artículo 130 del CST.

Se recuerda a continuación el texto del artículo 118 de la convención aplicable al presente asunto:

ARTÍCULO 118. -Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. En arreglo a la pre trascrita norma convencional, los viáticos y los viáticos sindicales tendrán incidencia salarial en la medida que se la reconozca la ley, que, para el caso, es el artículo 130 del CST; es decir, según lo pactado convencionalmente, no se puede definir tal naturaleza al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; por lo que no tiene razón el apelante cuando dice que el a quo se equivocó al aplicar dos normas, dado que, en su equivocado criterio [el del recurrente], la única norma que regula el caso es la de rango convencional, en tanto que, sin duda, es la propia norma convencional la que hace la remisión a la ley para conseguir la respuesta, lo cual no es extraño en el derecho colectivo, pues las partes bien pueden acordar la incorporación de un texto legal en la convención, para asegurar la vigencia de su contenido, aún después de una derogatoria de la norma legal, sin perjuicio del principio de favorabilidad; en este orden, si, a la luz del artículo 130 del CST, los susodichos conceptos no son salario, significa entonces que no lo son.

Sobre el alcance del artículo 130 del CST que regula el tema de los viáticos en general, esta Corte de vieja data, con base en el mencionado precepto, tiene asentado los parámetros a seguir para definir su naturaleza salarial; sin ir muy lejos, en la misma sentencia a la que el tribunal hizo referencia (sin advertir que no correspondía a viáticos sindicales, según la cláusula 118 convencional), la CSJ SL del 14 de julio de 2009, No. 34625, proferida en un caso adelantado contra la misma aquí demandada, se reiteró la posición jurisprudencial contenida en la sentencia CSJ SL del 30 de septiembre de 2008, No. 33156, así: Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos frente a los trabajadores de ECOPETROL.

Allí se dijo: “Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado.

“El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: ““ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. “2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. “3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”. “El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”. Destaca esta vez la Sala. En el caso del sublite, se tiene que el actor persigue la declaratoria de la naturaleza salarial respecto de dos clases de viáticos: i) los que él denomina simplemente viáticos y ii) los sindicales. Respecto de ambos, a la luz del artículo 130 del CST, para empezar, se requieren que sean permanentes como presupuesto indispensable para poder darles contenido salarial.

Es decir que legalmente, y así lo asumió la norma convencional en comento, no todos los viáticos, o los que así denominen las partes, son salario, sino que lo son en la medida en que son «permanentes», esta es la proporción que fija la ley; y, para que se consideren permanentes, al contrario de lo que previó el artículo 130 de cara a los accidentales, deben causarse en virtud de un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente, debiendo el juez examinar en cada caso las circunstancias particulares con base en los criterios funcionales o cualitativos y los cuantitativos mencionados; los primeros tienen que ver con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, ha de estar dentro del ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada; los segundos, refiere a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en un número importante.

Descendiendo al caso concreto, respecto de los viáticos sindicales, dada su misma denominación y, conforme a lo dispuesto en la cláusula 15 de la convención colectiva en comento que los establece, no hay duda de que se tratan de un beneficio concedido a favor de la organización sindical, dentro de los otros más contenidos el capítulo II, titulado «Derechos del sindicato», y tienen como fin facilitar los desplazamientos de los trabajadores miembros de la Junta Directiva Nacional o de cualquiera de las subdirectivas que requieran salir para tratar asuntos sindicales; por tanto, es evidente que no se generan por el desempeño de la labor subordinada, es decir no corresponden al sentido esencial de los viáticos propiamente, entendidos estos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir sus funciones subordinadas fuera de la sede habitual de su trabajo.

Lo dicho basta para negar el carácter salarial a lo que recibió el actor por concepto de viáticos sindicales. En lo que atañe a lo pagado por concepto de viáticos simplemente, objeto igualmente de la pretensión de que sea declarada su incidencia salarial con base en la cláusula 118 de la convención, cabe exigir también la calificación de permanentes, en los términos del pluricitado artículo 130 del CST.

El demandante no especificó en la demanda cuáles fueron las actividades por él desarrolladas que dieron lugar a tales viáticos; en la carta de la demandada donde responde a una petición del apoderado del actor, de fecha 27 de septiembre de 2005, solo aparecen los valores globales de lo pagado al actor por concepto de «viáticos», año por año, entre el 2001 al 2004, de tal suerte que no se puede diferenciar lo que él recibió por concepto de «viáticos sindicales» y por concepto de «viáticos» simplemente; menos se pueden establecer, con el detalle requerido, cuáles fueron las actividades llevadas a cabo para efectos de establecer el carácter de permanentes, pues está visto que no todo lo pagado por concepto de viáticos tendría incidencia salarial.

En el cuaderno anexo No. 2 aparecen los formatos de autorización de viaje, con la advertencia expresa de que «no es válido para pago», por tanto la información en estos contenida, por sí sola, no se puede tener como prueba de los viáticos pagados; pero como también aparecen cuatro relaciones, una por cada año, del 2001 al 2004, donde consta el listado de las legalizaciones efectuadas a nombre del actor, de los cuales se puede extraer, de forma específica, el tipo de actividad que generó la comisión, sí es posible establecer el objetivo de los viáticos reconocidos al actor; sin embargo, en la del año 2001, de las 20 comisiones enlistadas, 18 fueron por motivos sindicales, una por capacitación y una llamada operativa; en la de 2002, de las 18 comisiones registradas, 17 fueron por motivos sindicales, y una por capacitación; en la del año 2003, de las nueve comisiones, dos fueron por motivos sindicales, y siete llamadas operativas; y en la del año 2004, solo se dieron dos, una, por motivo sindical, y la otra, llamada operativa.

De lo visto se deduce que, aun en el evento de que se llegare a estimar que las comisiones distintas a las sindicales realizadas por el trabajador, fueron cumplidas por disposición del empleador y en cumplimiento de sus funciones, es decir en el cargo de bombero I A, los viáticos correspondientes a tales comisiones no podrían llegar a tener el carácter de permanentes, toda vez que su periodicidad, con lo indicado, no se muestra importante, elemento cuantitativo igualmente indispensable para tener vocación de ser considerados permanentes con carácter salarial, eso sí en lo que no corresponda a gastos de transporte o de representación, lo que debe probar la demandada para que no se tome el 100% de lo pagado.

En tal virtud, los viáticos y viáticos sindicales recibidos por el actor no constituyen factor de salario; lo que conduce a confirmar la sentencia absolutoria de primer grado. Las costas de segunda instancia a cargo de la parte vencida. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 1º de junio de 2010, que revocó la decisión absolutoria del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta y condenó a la demandada al reconocimiento y pago del 100% de la incidencia salarial de los viáticos y viáticos sindicales generados en proporción al período comprendido entre el año 2001 a 2004, debidamente indexados…; en instancia se CONFIRMA la determinación del Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta que absolvió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.- ECOPETROL S. A.- en el proceso que instauró JAVIER ANTONIO CALDERÓN CHONA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.- ECOPETROL S. A.- Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Radicación 7106 del 18 de mayo de 1995, reiterada en la del 23 de enero de 2013, No. 42703. � � HYPERLINK "http://lema.rae.es/drae/?val=proporci%C3%B3n" �http://lema.rae.es/drae/?val=proporci%C3%B3n� 1 PAGE 46