República de Colombia Cote Suma de Jitlicla Salid' Candil Misal S* le Ihnomillla DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1414-2022 Radicación n.°89006 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por IRA1A HELENA GUTIÉRREZ ARGUELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de febrero de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Irma Helena Gutiérrez Arguello llamó a juicio a las administradoras de pensiones, para que se declarara la SCIA.IPT-ID V.00 Radicación n.°89006 nulidad o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por no haberse realizado de «forma libre y espontánea» o, en subsidio, la inexistencia de la afiliación al RAIS, con efectos jurídicos «como si siempre hubiere permanecido» en el RPM.

En consecuencia, solicitó que se condenara a Porvenir S.A., a la devolución de «todas las sumas de dinero, bono, cotizaciones» y valores adicionales por concepto de «aportes y rendimientos» devengados durante el tiempo en que cotizó; y, a Colpensiones a que recibiera dichos emolumentos, previa «reactivación» de la afiliación; perjuicios morales; y, costas procesales.

Fundamentó sus pedimentos, en que nació el 22 de mayo de 1969; que ha laborado para diferentes entidades, siendo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por el ISS, desde el 10 de agosto de 1994 hasta noviembre de 1998, fecha de suscripción del formulario de afiliación a Porvenir S.A. Aseguró que al momento del traslado al RAIS, el asesor «no contaba con título ni formación profesional, o con capacitación adecuada», a fin de que le suministrara la «información completa, veraz y suficiente»; aunado a que fue engañada, pues le hizo considerar que el RAIS era el régimen más ventajoso y que se pensionaría con un monto superior, lo cual no era cierto, razón por la que su consentimiento estaba viciado.

SCIAJPT-10 V 00 2 Radicación n.°89006 Resaltó que era indispensable que se le hubiera comunicado sobre las diferencias y condiciones entre los regímenes, riesgos, desventajas, y en cuánto ascendía la cuantía de la prestación, que para adquirir el derecho pensional en el RAIS tenía que tener un determinado capital, que solo constituía un bono pensional y que no podía retractarse como lo estipulaba el Decreto 1161 de 1994; que elevó petición el 20 de diciembre de 2018 a Colpensiones y a Porvenir S.A., a fin de que aceptaran su regreso al RPM, la que fue contestada por la primera entidad de manera desfavorable (fs.°5 a 30).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante, que estuvo afiliada al ISS, desde el 10 de agosto de 1994 hasta noviembre de 1998, época en que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A., que laboró para diferentes entidades y que le solicitó su regreso al RPM, el cual denegó. De los demás, indicó que no le constaban.

Destacó que carecía de «legitimación», para pronunciarse sobre la declaratoria de nulidad de traslado al RAIS que pretendía la actora, como quiera que sería inapropiado emitir conceptos favorables o desfavorables en relación con un acto jurídico en el cual no fue parte, aunado a que tampoco tenía competencia para tal efecto, siendo el juez laboral quien debía determinar tal situación. Manifestó que no evidenciaba que la decisión de la SCLAJP1-10 V.D0 Radicación n.°89006 demandante de afiliarse a Porvenir S.A., hubiere estado afectada por algún vicio en el consentimiento o que no se le hubiera suministrado información clara, oportuna o suficiente; además de que de conformidad con el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no era posible el cambio de régimen de quienes le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional, restricción que le era aplicable a la accionante, dado que nació el 22 de mayo de 1969 y elevó la petición de traslado el 20 de diciembre de 2018, esto es, «cuando ya contaba con 49 años de edad».

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (fs.°72 a 77). El juez unipersonal mediante el auto del 5 de agosto de 2019, tuvo por no contestada la demanda a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por haberse presentado el escrito de manera extemporáneo (f.°144).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo de 12 de noviembre de 2019 (f.° cd. 155), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la demandante IRMA HELENA GUTIÉRREZ ARGUELLO al fondo de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a partir del 1 de enero de 1999 y, como consecuencia de ello, se ordenará el SCLAJP9-10 V.00 4 to Radicación n.°89006 traslado de todos los aportes a pensiones realizados y sus respectivos rendimientos a COLPENSIONES, entidad que deberá recibir los mismos y activar la afiliación de la actora a dicha administradora, teniendo para todos los efectos legales como única afiliación válida de la demandante al sistema general de pensiones el que se realizó con dicha entidad, tal como se solicita desde el libelo introductorio, y como se expone a lo largo del presente proceso.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones elevadas en su contra.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SS. (Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., mediante sentencia del 19 de febrero de 2020, revocó la de primer grado y no impuso costas (red. 68).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que debía resolver si era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, para lo cual tuvo en cuenta la «totalidad de los elementos de prueba que obran en expediente», los artículos 13, 61 y 112 la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 5y 11 del Decreto 692 de 1994, y las sentencias proferidas por esta Sala Laboral de la Corte «con la radicaciones 31989, 31314, 33083, 47125, 56174, 65791, 68838 y 68852».

SCLAIPT-10 V.D0 5 Radicación n.°89006 Precisó que de las probanzas se desprendía que la demandante cuando tenía 29 arios de edad y «191.86 semanas» cotizadas al sistema, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (f.°35); que no era beneficiaria del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 25 arios de edad y menos de 15 arios de aportes; que tampoco se encontraba en curso ninguna prohibición legal de traslado, aunado a que suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., de manera libre, espontánea y sin presiones, como se extraía de ese documento.

Indicó que el juez de primera instancia había considerado que la sola suscripción del formulario no era «señal de información», pero que, contrario a ello, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, consagraba que la manifestación del traslado de afiliación podía realizarse a través de formatos «pre-impresos», ya que los datos allí contenidos constituían el «requisito de validez».

Expuso que la jurisprudencia de esta Corporación, contenida en la sentencia «con la radicación 68838», se indicaba que los jueces debían «"evaluar el cumplimiento del deber de información, de acuerdo con el momento histórico"»; de ahí que para 1998, fecha del traslado de la demandante: 1 ] no existía obligaciones que se generaron entre otras a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y a las que se refiere mucho los hechos de la demanda y argumentos de la decisión de primera instancia; igualmente, debe tenerse en cuenta en cuanto a la inversión de la carga la prueba, frente a la cual no se puede SCIA3PT40 V.OD 6 Radicación n.°89006 desconocer el principio de comunidad de la prueba, de tal manera que independientemente de quien aporte la prueba al proceso todos los documentos que obran en el mismo deben ser analizados desde el criterio de la sana crítica de conformidad con los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Adicionalmente, sin desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados de la vigencia la Ley 100 de 1993, es de anotar que tampoco se puede desconocer que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley, y como el desconocimiento de la misma [ I no se puede invocar como excusa para afectar de vicios del consentimiento, como se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación Rad 68852, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley.

En ese orden de ideas, al analizar la demanda y demás documentos de prueba que obran en el proceso se puede colegir que la demandante se trasladó del Régimen de Prima Media y al de Ahorro Individual después de una asesoría y una evaluación sobre los aspectos informados, al punto que en el numeral 2.5 señala que su afiliación a Porvenir se hizo por considerar que el Régimen de Ahorro Individual era mucho más beneficioso que el de Prima Media, ahora que por el transcurso del tiempo la circunstancia valoradas al momento de la afiliación no coinciden con las del tiempo actual al considerar que son más desventajosas, la edad para pensionarse, como el monto de la pensión, eso no significa que el acto de traslado que en su momento se hizo de manera libre y voluntaria, y después de un análisis sobre la conveniencia se torne ineficaz o inexistente.

Por las razones anteriores se considera que el acto de traslado se realizó de manera voluntaria, libre e informada. Recordó que esta Corte ha declarado la nulidad o ineficacia del traslado, cuando los demandantes eran personas que tenían un «derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión», lo cual no se cumplía en el presente caso, dado que la actora para el 30 de noviembre de 1998, le faltaban 20 arios de edad para adquirir la prestación en el RPM, puesto que contaba con 29 años de edad yen esa fecha se exigía 55 arios de edad, requisito que fue incrementado mediante la Ley 797 de 2003 a 57 años y a 1300 semanas de SCLAJPT, 10 V.00 Radicación n.°89006 cotización».

Trajo a colación la sentencia CC C836-2001 sobre la obligatoriedad de la aplicación del precedente, solo en los asuntos con idénticos supuestos fácticos. Concluyó que: [ ] la demandante al no pertenecer al régimen de transición podía retornar al Régimen de Prima Media sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la Ley 797 de 2003, norma que fue ampliamente publicitada por las entidades de seguridad social, como se puede constatar con los comunicados de prensa que obran en el expediente folio 141 al 143, por lo que no se ve que el acto de traslado en su momento haya desconocido algún derecho o haya menoscabado la libertad o dignidad de la demandante.

No se acredita tampoco la existencia de algún vicio el consentimiento, señalado en el artículo 1508 del Código Civil, tal como lo expone el recurrente. Sin gracia discusión se señalará la existencia de un error, es de anotar, que tendría las características de un error de derecho que se refiere, según la definición doctrinal a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta.

En ese orden de ideas, al valorarse los diferentes elementos de prueba que obran en el proceso desde el principio de la comunidad de la prueba y teniendo en cuenta el marco normativo aplicable al momento del traslado, se colige que en el presente caso no dan los supuestos legales y jurisprudenciales para declarar la ineficacia o la inexistencia o la nulidad del acto de traslado al Régimen de Ahorro Individual, por lo que hay lugar a revocar la sentencia primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLAIPT-10 V.00 8 /2 Radicación n.°89006 Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que obtuvieron réplica y se estudiarán de manera conjunta, pues, aunque de dirigen por vía de ataque, tienen similitud en la proposición jurídica, argumentación y finalidad que se persigue.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó los literales b) ye) del 13 de la Ley 100 de 1993, 271 ibídem; en relación con los arts. 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 113, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del CC; 48, 53, 83 y 335 de la CN; 164 y 167 del CGP, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Manifiesta que no discute las conclusiones fácticas de la decisión recurrida; que el error jurídico en el que incurrió el Tribunal versa en punto a la aplicación del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte, puesto que los precedentes que fueron pilares del fallo, en donde se discutía la «validez o eficacia de la afiliación a un SCLAIPT40 V.00 9 Radicación n.°89006 fondo privado de pensiones que significó el traslado de régimen pensional» del RPM al RAIS no exigían, como lo hizo el sentenciador, que los afiliados fueran beneficiarios del «régimen de transición», tuvieran una «expectativa de derecho» o que hubieren «sufrido lesión o perjuicio por el traslado».

Trae a colación las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL2865-2019 y CSJ SL4426-2019, para señalar que el colegiado se equivocó al exigir como requisito para considerar la ineficacia del traslado, la existencia de un «derecho adquirido, la expectativa de una pensión o ser beneficiario del régimen de transición». Menciona que el Tribunal tampoco acertó al estimar que «cuando se produjo el traslado de régimen pensiona!, noviembre de 1998, no había que entregar mayor información pues todo estaba en la Ley y solo hasta el año 2009 se hizo más exigente el deber de asesoría», ya que esa obligación siempre ha existido (CSJ SL12136-2014).

Apunta que: [ l para la fecha en la cual se trasladó la parte demandante sí era obligatorio entregar información "necesaria y transparente que consistía en describir, con precisión y detalle, la forma de operar cada uno de los regímenes pensionales explicando las ventajas y desventadas de ellos. Se desvirtúa la afirmación del Tribunal según la cual "para el año 1998, fecha del traslado, no existían obligaciones que se generaron, entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 galas que se refieren muchos de los hechos de la demanda".

La sentencia que se ataca en casación no advirtió que desde la expedición de las providencias con Radicaciones 31.989, 33.083 y 31.314, la Corte analizó el contenido de las normas que regulan el asunto, especialmente, lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994 SCLAIPT-10 V.00 10 13 Radicación n.89006 respecto de las obligaciones y responsabilidades de los Fondos de Pensiones y, entre otros asuntos, la definición de la carga de la prueba.

El Tribunal no se percató del análisis que se hizo en esas sentencias de las normas que regulan el asunto, lo que lo llevó a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de afiliación a fondo de pensiones y las consecuencias de su vulneración. Alude a los arts. 63, 1502, 1508 y 1604 del CC, e indica que, en atención a las características de las administradoras de pensiones, ellas tienen que responder por el «DEBER DE INFORMACIÓN VERAZ, OPORTUNA, CLARA Y SUFICIENTE respecto de sus potenciales y actuales afiliados»; y, que el Tribunal no se percató que el Decreto 656 de 1994, le asignó a esas entidades las mencionadas obligaciones, «calificadas en el campo de la responsabilidad profesional y respondiendo hasta por la culpa leve», que exige la prueba de la diligencia y cuidado de la persona que ha debido emplearla, como también se estableció en el art. 10 del Decreto 720 de 1994, noma que tampoco aplicó el sentenciador.

Dice que: El literal d) del artículo 91 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el artículo 5° del Decreto 656 de 1994, expresamente señala como requisito para la existencia y funcionamiento de las sociedades administradoras de fondos de pensiones "Disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente " para que se tenga al personal idóneo que conozca el tema y brinde la mejor asesoría a los futuros y presentes afiliados, exigencia mínima si se tiene en cuenta la importancia del encargo que se les confía. Asimismo, el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, armonizado con el artículo 271 de la misma norma, señala que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes pensionales es libre y voluntaria de lo contrario "la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador'.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°89006 Por último, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 encuentra perfecta aplicación al caso cuando señala que "El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores", invocando el contenido de los principios del articulo 53 de la Constitución, especialmente al disponer que "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", significando que ese contrato de afiliación o acuerdo de voluntades entre la demandante y el Fondo Privado no puede tener eficacia o validez cuando afecte los derechos de los trabajadores, como ocurre en este caso al haberse perdido el derecho a pensionarse por las normas que regulan el régimen de prima media con prestación definida y que le representaba una tasa de reemplazo mayor y, por ende, una mesada muy superior a la que le ofrecía el fondo privado.

Destaca que el alcance «normativo» que esta Corte le ha dado a la ineficacia del traslado, por el incumplimiento de las administradoras de pensiones de brindar la asesoría e información necesaria para el cambio de régimen, en especial, sobre las consecuencias adversas, no fue tenido en cuenta por el juez de alzada, aunado a que de haber conocido las situaciones desfavorables que ello le produjo, no se habría afiliado a Porvenir S.A. (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibídem; en relación con los arts. 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto SCLOJPT-10 V.00 Radicación n.°89006 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del CC; 48, 53, 83 y 335 de la CN; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante realizó el "acto de traslado de manera voluntaria, libre e informada". 2. Dar por demostrado sin estarlo, que el fondo privado asesoró de manera adecuada a la parte demandante al momento de suscribir el traslado de régimen pensional. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el fondo privado realizó con la parte demandante un análisis de conveniencia antes de la afiliación a él. 4. No dar por demostrado estándolo, que la parte demandante tenía una expectativa pensional para la fecha en la cual se afilió al fondo privado. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante al momento del traslado conocía el régimen de ahorro individual. 6.

No dar por demostrado estándolo, que el fondo privado no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que de la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado se presume el consentimiento informado de la parte demandante. Ataca como pruebas indebidamente apreciadas: la demanda inaugural (fs.°5 a 30) y su contestación (fs.°72 a 92), copia de la cédula de ciudadanía (f.°31); historia laboral (fs.°33 a 37); formulario de afiliación al fondo privado (fs.°32 a 109); y «comunicados de prensa sobre Ley 797 de 2003» (fs.°141 a 143).

SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.°89006 Aduce que en la demanda inicial manifestó que no recibió información técnica y adecuada sobre los riesgos, desventajas y consecuencias adversas que le acarrearía el traslado al PAIS, además de que el asesor no contaba con un título de formación profesional ni tenía la capacitación para tales efectos, no obstante, de manera errónea el Tribunal coligió que sí había existido asesoría y que por ende el cambio de régimen fue una decisión «libre e informada».

Expone que: h..] el Tribunal no analizó en forma debida el escrito de demanda ni sus respuestas pues tal como se informó, en aquella se formularon una serie de negaciones indefinidas que obligaba a la parte demandada a demostrar lo contrario, pues no debe olvidarse que a las luces del artículo 167 del Código General del Proceso "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba" (citación normativa que no significa desviar la senda de ataque). l De haber apreciado correctamente la demanda y sus respuestas, el Tribunal se habría percatado de que era carga procesal de las demandadas demostrar el hecho contrario a las negaciones indefinidas consignadas en los hechos 2.4 a 2.19, lo que no sucedió quedando acreditados los errores de hecho enunciados y que tiene que ver con el contenido de las negaciones indefinidas.

Además de lo anterior, el fondo privado demandado se despacha en hacer afirmaciones DEFINIDAS en la respuesta a la demanda precisando que a la demandante SÍ le informaron sobre las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, modalidades de pensión, lo que era un bono pensional, etc., pero no aporta un solo elemento probatorio que asilo acredite, permitiendo elevar al grado de certeza la negación planteada.

Dice que de la historia laboral que contiene el resumen de los aportes y pagos que ha efectuado al sistema pensional, además de registrar sus datos personales, así como la copia SCIAIPT-10 V.00 14 tse Radicación n.°89006 de su cédula que acredita su fecha de nacimiento, se desprende que inició a cotizar al RPM desde 1994 hasta 1998, época que tenía 29 años de edad y se trasladó al RAIS.

De ahí que, contrario a lo estimado por el colegiado sí tenía una «expectativa legítima», por acreditar «casi 4 años de aportes». Indica que el formulario de afiliación de 30 de noviembre de 1998, es un documento pre-impreso o plantilla, que elaboró Porvenir S.A., y que no acredita la existencia de una «asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen» como de manera desacertada lo consideró el juez de alzada, al señalar que lo suscribió de forma «libre y voluntaria y que por ello se deducía que había sido informada de manera completa y suficiente sobre el régimen al cual se trasladaría».

Asegura que: La afirmación que se hace en el documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa como parece entenderlo el Tribunal pues como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. (CSJ SL,9 sept. 2008, rad. 31989].

Lo que define la indebida apreciación del formulario de solicitud de afiliación no es en sí su contenido sino LA INFORMACIÓN QUE SE OMITIÓ CONSIGNAR EN ÉL. Lo que verdaderamente demuestra el documento es que a la parte demandante nunca se le advirtió de las consecuencias de afiliarse al régimen de ahorro individual y el traslado de sistema SCLOJP7-10 V.00 15 Radicación n.°89006 pensiona].

En el documento no se consignan las condiciones en las cuales se pensionaría la ACTORA de haber permanecido en el ISS (COLPENSIONES), como tampoco que para que se pensionara en el RAIS debía acumular un capital mínimo cuya cifra definía el valor de la mesada pensional y demás información mínima que debía entregarse en ese momento. Señala que los avisos publicados por los fondos privados, constituyen una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico, pues a través de ellos se le informaba a la comunidad de la vigencia de la Ley 797 de 2003 y la posibilidad de que algunas personas pudieran trasladarse de régimen pensional dentro del año siguiente a su expedición, sin tener en cuenta la restricción impuesta en la mencionada ley, pero que no demuestran el cumplimiento del deber de información a cargo de la administradora para noviembre de 1998, como de manera errada estimó el sentenciador.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 174 y 177 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, «violación de medio que llevó a la interpretación errónea» de los literal b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003», y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993;63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 3 del Decreto 1161 de 1994; 48, 53, 83 y 335 de la CN.

SCLA1PT-10 V.00 16 (4 Radicación n.°89006 Anuncia que no discute los yerros fácticos de la decisión del Tribunal; que la equivocación radicó, en cuanto concluyó que, como al momento en que se trasladó al RAIS no tenía una «expectativa pensiona!, un derecho adquirido o beneficiaria del régimen de transición», no era dable declarar la ineficacia del traslado, puesto que las normas que regulan la libertad en la selección del sistema pensional - artículo 13, literal b y 271 de la Ley 100 de 1993 -, las que determinan el deber de información -artículo 97 del Decreto 663 de 1993-, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y la jurisprudencia de esta Corporación no exigen tales presupuestos.

IX. RÉPLICA Colpensiones señala que el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, no exonera a los afiliados a ilustrarse sobre la escogencia del régimen pensional, por lo que no pueden considerarse como la parte débil o en «indefensión»; que las afirmaciones contenidas en la sustentación de la demanda de casación «no tienen la suficiencia para estructurar una falta de información», que origine la ineficacia del traslado al RAIS, como quiera que la diferencias entre regímenes no configuran vicios en el consentimiento.

Porvenir S.A., menciona que el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la demandante al momento del cambio de régimen «no tenía expectativa legítima alguna, ni gozaba del beneficio de la SCLA1PT-10 v.00 17 Radicación n.°89006 transición»; que no era cierto de que «la información brindada no fue suficiente, clara y completa, prueba lo contrario cuando ella misma confesó que el traslado al RAES lo hizo bajo la consideración de que para su caso particular le resultaba mejor que el RPM»; y, que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, lo cual origina la ausencia de cualquier vicio del consentimiento.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, con el argumento de que la demandante no podía retornar al RPM, por cuanto no tenía un «derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión»; que suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., de manera libre, espontánea y sin presiones; que el deber de información, debía evaluarse «de acuerdo con el momento histórico"», y, en todo caso, el desconocimiento de los regímenes no podía invocarse «como excusa para afectar de vicios del consentimiento».

La recurrente argumenta que el colegiado se equivocó, toda vez que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia de esta Corporación, exigían para la declaratoria de ineficacia del traslado tener un «derecho adquirido, expectativa de una pensión o ser beneficiario del régimen de transición»; que la firma del formulario de afiliación, no es suficiente para acreditar que Porvenir S.A., le brindó una «asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen»; y, que el sciAiP140 V.00 18 I 7 Radicación n.°89006 incumplimiento del deber de información originaba vicios en el consentimiento, puesto que es indispensable para tomar la decisión más adecuada, además de que es una obligación que la ley impone a las administradoras de pensiones.

Aunque los ataques fueron dirigidos por las vías directa e indirecta, se deja por fuera de discusión que: i) Irma Helena Gutiérrez Arguello nació el 22 de mayo de 1969 (f.°31); y, ü) que suscribió formulario de traslado a Porvenir S.A., el 30 de noviembre de 1998 (f.°32). Le corresponde a la Sala verificar si el ad quem incurrió en los desaciertos endilgados, al considerar que solo procedía la «ineficacia del traslado» de régimen si la afiliada contaba con un derecho adquirido, una expectativa legitima o era beneficiaria de la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; y que Porvenir S.A., al momento de la afiliación le brindó la información necesaria para que tomara una decisión libre de vicios del consentimiento.

Cumple memorar que esta Sala de la Corte, en repetidas oportunidades, ha indicado que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ SL373-2021, se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica SCLAJP1-10 V.00 19 Radicación n.°89006 un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452- 2019). En el mismo sentido, se ha adoctrinado que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

Al tener presente que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esta conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3199-2021). De acuerdo con lo anterior, si bien el colegiado resolvió la causa desde el escenario de la ineficacia del traslado, lo cierto fue que se apartó de la jurisprudencia de esta Corporación, al colegir que con el simple formulario de afiliación, se verificaba la aquiescencia informada para el traslado de régimen.

A propósito, sobre el consentimiento informado, esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, indicó: SCLAJPT-10 V.00 20 15 Radicación n.°89006 ( ) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez..•.) Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De suerte que, el ad quem se equivocó al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación, era suficiente para entender que la afiliada había tomado la decisión en forma libre, voluntaria y sin presiones, y que ello significó el conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Debe señalarse, que la misma jurisprudencia citada con antelación, se anotó que no es viable entender, que con la simple rúbrica del afiliado, impuesta en un formulario preimpreso como serial de asentimiento, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.

De manera textual se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente — Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

SCLAYT-10 V.00 21 Radicación n.°89006 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como,da afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, las manifestaciones visibles en el formulario preimpreso, en el sentido de que la vinculación era libre, voluntaria y sin presiones, no conducía por sí solo a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a Porvenir S.A., como administradora del RAIS.

Finalmente, en observancia a lo expresado de manera pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni que sea beneficiario del régimen de transición, para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).

SCLAPT-10 V.00 22 I q Radicación n.°89006 Lo expuesto resulta suficiente para casar la sentencia impugnada; de ahí que la Corte se abstiene de proseguir el estudio de las restantes alegaciones de orden fáctico jurídico. y Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., además de tenerse en cuenta las consideraciones expuestas en sede de casación, es del caso resaltar que el juez unipersonal analizó la controversia desde la institución de la ineficacia, conforme lo ha adoctrinado esta Corporación (CSJ 5L1452-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Por lo expuesto, se adicionará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A., a que traslade a Colpensiones, además de los aportes y sus respectivos rendimientos contenidos en la cuenta individual del demandante, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante SCLAIPT-10 V.00 23 Radicación 11.089006 permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en las sentencias CSJ 5L5680-2021 y CSJ SL755-2022; y, consecuencialmente, para todos los efectos legales se debe tener en cuenta que la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPM administrado por Colpensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirmará la decisión del a quo en lo demás. Costas en segunda instancia, a cargo de Porvenir S.A., y en favor de la accionante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por IRMA HELENA GUTIÉRREZ ARGUELLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA SCIA1PT-10 V.00 24 2_0 Radicación n.°89006 COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, además de los aportes y sus respectivos rendimientos contenidos en la cuenta individual de IRMA HELENA GUTIÉRREZ ARGUELLO, los valores cobrados por los fondos privados a titulo de gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del a quo. SCLAJPT-10v.00 25 Radicación n.°89006 Costas como se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PO EFZ A JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 26