CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69393 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1414-2019 Radicación n.° 69393 Acta 9 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO FABIÁN VENEGAS JUNCA, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2014, por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó en proceso laboral a Colpensiones, con el fin de que le sea reconocida y pagada la pensión de invalidez a partir del 13 de diciembre de 2001, el retroactivo pensional, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho, y lo que resulte extra y ultra petita.

Como sustento de sus pretensiones, argumentó que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 58.30%, estructurada el 13 de diciembre de 2001, por lo que solicitó la pensión de invalidez ante el Instituto de Seguros Sociales, pero mediante Resolución n.° 115038 de 2011 le fue negada, por no cumplir con el requisito de fidelidad, exigido en la Ley 860 de 2003; que en dicho acto administrativo se estableció que cotizó un total de 158 semanas, de las cuales 63 fueron sufragadas en los 3 últimos años; que mediante Resolución n.° 02357 de 2012, por la cual se resolvió el recurso de apelación contra la primera, fue confirmada dicha decisión negativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el asegurado al momento de estructuración de su invalidez, no se encontraba activo en el Sistema General de Pensiones; que en esa resolución se indicó que cotizó al ISS un total de 163 semanas hasta el 30 de abril de 2000; que sufre de demencia como consecuencia de su enfermedad, razón por la cual no ha podido trabajar y depende económicamente de sus padres.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Expresó que eran ciertos los hechos, excepto los relacionados con el estado de salud y la situación económica del actor. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de reclamación administrativa, y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, absolvió a la demandada y condenó en costas al actor (fls. 109 a 111). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación del demandante, mediante fallo del 12 de junio de 2014, confirmó el de primer grado e impuso costas al accionante (folios 121 a 122).

El juzgador de segundo grado comenzó por manifestar que no había controversia en cuanto a la invalidez estructurada el 13 de diciembre de 2001, y que en consideración a dicha fecha, la norma aplicable no era otra que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original. Dijo que según el reporte de semanas emitido por Colpensiones, el actor cotizó desde el 1.° febrero 1995 hasta el 31 de enero de 2000, es decir, que para la fecha de estructuración de la invalidez no estaba cotizando al sistema, y en consecuencia, según la citada disposición, habiendo dejado de cotizar, debía acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la calificación del estado de invalidez, esto es, en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2001 y la misma fecha del año 2000, requisito que no cumplió. Consideró que a pesar de que la Corte Constitucional en sus decisiones «ha concluido que el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho fundamental susceptible de protección, especialmente cuando se está frente a una persona que padece de VIH, defendiéndose la dignidad del enfermo o portador y así garantizar su subsistencia y la protección de los posibles derechos fundamentales», no podía desconocer que el legislador fijó una medida de carácter económica para el reconocimiento de las prestaciones pensionales, con las que se busca evitar que una persona acceda a un beneficio igualmente económico necesario y racional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar condene a la demandada. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 6.° y 9.° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 11, 13, 17, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. Considera que para ser beneficiario de la condición más beneficiosa, se debe acudir a la norma inmediatamente anterior, e identificar si estando en esa norma, las condiciones para acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones, son favorables para el caso concreto.

Afirma que, en principio, el estudio de la prestación debe realizarse bajo los parámetros indicados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pero debido a que el actor no cumple con los requisitos establecidos en dicha normativa, su prestación debe estudiarse de conformidad con la condición más beneficiosa, «que atendía a ciertas circunstancias dictadas jurisprudencialmente», y por eso, el juez colegiado debió haber dado curso a lo indicado en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 6.°, literal b).

Al respecto cita la sentencia CSJ SL8097-2014. Por último, agrega que dicho acuerdo tuvo vigencia hasta abril de 2000, y para esta época había cotizado 163.29 semanas antes de la fecha de estructuración de su invalidez y en un lapso inferior a los 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal por infracción directa del inciso b) del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 20 y 21 ibídem, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el ataque, continúa con los argumentos del cargo primero, aduciendo que aunque el tribunal encontró que el asegurado tiene algo más de 150 semanas antes de la fecha de estructuración de su invalidez cotizadas antes del año 2000, no aplicó la norma, «es decir, con las 150 semanas dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, a pesar de admitir que fueron cotizadas entre el 01 de Agosto de 1995 y 30 de Abril de 2000 fecha para la cual dejaría de aplicarse el acuerdo 049 de 1990».

Añade que el ad quem aplicó indebidamente una norma que no necesariamente regulaba la situación subexamine, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, frente a la vigencia de la norma verdaderamente aplicable, que es el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990. Y, que desconoció la condición más beneficiosa, ante el cambio normativo entre las citadas disposiciones, y la situación jurídica que concretó el demandante durante la vigencia de aquella normativa, pues acreditó 163.29 semanas de cotización al año 2000, cuando aún se encontraba en vigencia el referido artículo 6.°.

RÉPLICA Afirma que el escrito a través del cual se sustentó el recurso extraordinario adolece de muy graves e insuperables fallas de técnica, las cuales impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo, por ejemplo, acusar de interpretación errónea e infracción directa la misma normativa, esto es, el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990.

Agrega que la exégesis que realizó el juez de apelación coincide plenamente con la de esta Corporación; que el demandante no estaba afiliado al sub sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no podía hablarse, ni siquiera, de una simple o mera expectativa de beneficiarse del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990, y por ello, su situación necesariamente debe regularse por la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas.

CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Diego Fabián Venegas Junca presentó una pérdida de capacidad laboral de origen no profesional del 58,30%; ii) que la fecha de estructuración de su invalidez fue el 13 de diciembre de 2001, y iii) que cotizó por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 1.° de agosto de 1995.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del principio de la condición más beneficiosa. Pues bien, para resolver importa precisar que el actor no contaba con ninguna semana cotizada al Instituto de Seguros Sociales para la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, tal como lo encontró acreditado el tribunal, pues solo se afilió a dicho instituto en el año 1995, razón por la cual, no podía beneficiarse de la prestación por invalidez que consagraba el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, esta Sala ha estimado que una de las características de la condición más beneficiosa es que protege a las personas con expectativas legítimas, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada, lo que presupone necesariamente, haber estado afiliado con anterioridad al tránsito normativo al Instituto de Seguros Sociales (SL7781-2017).

De manera que, solo es posible acceder al derecho pensional con amparo en dicho principio, siempre y cuando la persona haya estado afiliada al sistema anterior con el que aspira a pensionarse, ya que no es válido hacer surgir un derecho de una calidad que no se tuvo nunca. Vale la pena anotar que dicha premisa, en el específico tránsito normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, se aplica hasta la promulgación de la Ley 797 de 2003.

Sobre este tema particular la Sala, en providencia reciente, CSJ SL4733-2018 adoctrinó: De suerte que la situación jurídica concreta en tratándose del cambio legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que es donde esta Sala ha venido admitiendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, presupone rigorosamente que quien pretenda amparase con este principio haya estado afiliado con anterioridad al tránsito normativo, al Instituto de Seguros Sociales y tenga cumplido con las semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, en los términos como lo ha explicado la jurisprudencia. Dicho en breve, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la condición más beneficiosa, siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo.

Debe precisarse que dicho postulado, en este específico tránsito normativo, se aplica hasta la promulgación de la Ley 797 de 2003. Lo anterior es suficiente para que los cargos no salgan avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO FABIÁN VENEGAS JUNCA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00