CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53495 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14131-2015 Radicación n.° 53495 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GIOVANNA MARÍA DEL PILAR HERNÁNDEZ CORREA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La señora Giovanna María del Pilar Hernández Correa demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, a partir del 30 de junio de 2006, con inclusión del 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con los factores salariales, previstos en el Decreto 1653 de 1977, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el 22 de julio de 2005, solicitó el otorgamiento de la pensión de jubilación ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que, mediante Resolución No. 00370 de 28 de junio de 2006, se le reconoció dicho derecho, teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1653 de 1977 y 1158 de 1994, en cuantía inicial de $2.101.699, tal como se desprendía del acto administrativo en referencia; que, posteriormente, a través de la Resolución No. 5636 de 13 de octubre de 2009, la entidad dejó sin efecto alguno el anterior acto administrativo; que en la Resolución No. 6216 de 15 de octubre de 2009 se revocó en su totalidad la Resolución No. 00370 de 28 de junio de 2006; que, en esta oportunidad, la prestación fue otorgada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977, a partir del 30 de junio de 2006, en cuantía inicial de $2.729.154; que, como consecuencia de lo anterior, se causó un retroactivo pensional de $26.558.748; que, en la última resolución referenciada, la prestación se reconoció con base en el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años; que la entidad debió liquidar la base salarial con lo devengado en la última anualidad de servicios y con los factores del Decreto 1653 de 1977; y que presentó la reclamación administrativa el 28 de enero de 2010, pero no obtuvo respuesta alguna.

Al dar respuesta a la demanda (fls.38-46 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos al contenido de la Resolución No. 5636 de 13 de octubre de 2009, la presentación de la reclamación administrativa y la falta de contestación a ésta. En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó pago, cobro de lo no debido, imposibilidad de disponer el patrimonio de los coadministrados por fuera de los parámetros legales, falta de cumplimiento de los requisitos, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de febrero de 2011 (fls.56-57 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de mayo de 2011 (fls.72-78 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia alguna en cuanto a la calidad de pensionada de la demandante, pues estimó que esta circunstancia se encontraba acreditada con la Resolución No. 5636 de 13 de octubre de 2009, mediante la cual la entidad le había otorgado la prestación, a partir del 30 de junio de 2006, en cuantía de $2.729.154; que la actora era beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que los aspectos de edad, tiempo y monto la prestación se encontraban regulados por la legislación anterior, es decir, por el Decreto 1653 de 1977; que, en relación con el entendimiento de la expresión “monto” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37841; que, a la luz de este criterio jurisprudencial, a los beneficiarios del régimen de transición, se les aplicaba la normatividad anterior en los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto, pero no en lo relacionado con la base salarial, por cuanto este aspecto había quedado regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demandante había adquirido la titularidad del derecho pensional, a partir del 30 de junio de 2006 cuando se había retirado de la última entidad donde laboraba, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, en consecuencia, había quedado cobijada por el fenómeno jurídico de la transición, en los aspectos atrás referidos y en lo relativo al ingreso base de liquidación se aplicaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había efectuado el ISS en el acto administrativo de reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto a revocar la sentencia apelada respecto del Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la Pensión de Jubilación de mi poderdante conforme al consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y se provea en costas como en derecho corresponda”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador mediante el régimen de transición pretende proteger a quienes se encuentran cobijados por éste en los aspectos de edad, tiempo y monto de la prestación de vejez; que, al ser la demandante beneficiaria del mencionado régimen, debe darse aplicación integral al Decreto 1653 de 1977; que la sentencia brinda una interpretación desafortunada al régimen de transición, pues adiciona exigencias no contempladas, aplicando dos normatividades para el asunto, es decir, el Decreto 758 de 1990, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto y la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el ingreso base de liquidación; que, de esta manera, se desconocen los principios constitucionales que disponen la favorabilidad al trabajador; que sobre esta temática existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales; que, en consecuencia, la decisión debió dar prioridad a los mandatos de la Carta Política y haber interpretado correctamente la figura del régimen de transición para ordenar la cancelación de la pensión de la demandante, en los aspectos de edad, tiempo y monto de la legislación anterior al cual venía afiliada, es decir, el Decreto 1653 de 1977.

VII. RÉPLICA Afirma que el alcance de la impugnación presenta inconsistencias de orden técnico; que la decisión adoptada se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial constante y pacífico de esta Corporación, referido a que el régimen de transición solamente protege la edad, el tiempo y el monto de la legislación anterior, pero no el ingreso base de liquidación, por lo que debe acudirse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo tal que la interpretación errónea acusada no tiene fundamento alguno; y que, a pesar de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, no puede liquidarse la prestación de jubilación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, sino en la Ley 100 de 1993, tal como lo advirtió esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 34228 y CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552.

VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo se enfoca por la vía del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos fijados por el Tribunal, tales como que i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación a la actora, con fundamento en el mencionado régimen, a partir del 30 de junio de 2006, en cuantía de $2.729.154.

Frente a la inconformidad expuesta por la censura en el cargo, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sostenido de tiempo atrás que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente.

En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de funcionaria de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

En consecuencia, el cargo no resulta fundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GIOVANNA MARÍA DEL PILAR HERNÁNDEZ CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14