CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1412-2018 Radicación n.° 55636 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) en el proceso que le instauró HÉCTOR EDUARDO POVEDA MONCADA.

I.

ANTECEDENTES HÉCTOR EDUARDO POVEDA MONCADA llamó a juicio al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se reliquide, actualice o reajuste la primera mesada pensional de jubilación compartida, con inclusión de los factores salariales de ahorro Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 2 IFI, quinquenio, bonificaciones semestrales, prima de vacaciones y prima de servicios, teniendo en cuenta el 75% de los salarios promedio que devengó en el último año de servicios, actualizados anualmente con el IPC, conforme al parágrafo del artículo 19 del Pacto Colectivo de Trabajo del 7 de mayo de 2001 y el numeral 7° del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes del 1° de junio de 2001.

Además, solicitó el reconocimiento y pago de las sumas derivadas de la sentencia, desde el 25 de abril de 2008 hasta que se proceda al pago, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que el accionado liquidó erróneamente la pensión de jubilación y las costas del proceso.

En subsidio, pidió la reliquidación, actualización o reajuste de la mesada inicial de jubilación, incorporando los factores salariales dejados de tener en cuenta, de: ahorro IFI, quinquenio, bonificaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, aplicando el IPC certificado por el DANE, en cumplimiento del establecido en el art. 36 de la Ley 100/93, 48 y 53 de la CN y normas complementarias, como el art. 73 del Decreto 1848/69 y la sentencia del 24 de enero de 2008, rad. 32002.

Igualmente, el pago de las sumas derivadas de la sentencia desde el 25 de abril de 2008 hasta que se proceda al pago, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 a 5, cuaderno principal). Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a favor del demandado, desde el 2 de enero de 1974 hasta el 31 de mayo de 2001; que el último salario promedio que devengó fue de $5.909.196, el cual fue utilizado para la liquidación de las cesantías y la pensión de jubilación. Manifestó, que a través de la Resolución n.° 343 del 23 de junio de 2008, le fue reconocida pensión de jubilación compartida con el ISS en cuantía de $2.141.434, contra la cual interpuso recurso de reposición, porque no se incluyó el monto equivalente al salario, quinquenio, ahorro IFI, prima de antigüedad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y auxilio de alimentación, que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales, recurso con el cual se agotó la vía gubernativa.

Por último, expresó que el demandado asumió la obligación de reconocer y pagarle la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicios, con su respectivo incremento anual conforme con el IPC, de acuerdo con el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 y el Acuerdo Conciliatorio del 1° de junio del mismo año (f.° 5 a 13, ibídem).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos, el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, el Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 4 agotamiento de la vía gubernativa y la suscripción del pacto colectivo. De los demás, adujo que no eran ciertos o no eran hechos (f.° 330 a 338, ibídem).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito la inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 345, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, condenó al accionado a la reliquidación de la pensión de jubilación extralegal que le reconoció al demandante, una mesada inicial de $6.052.756, a partir del 25 de abril de 2008, junto con los descuentos de los montos pagados por la misma prestación y de las costas del proceso (f.° 603 a 615, cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2012, confirmó la sentencia apelada, sin costas en la alzada (f.° 22 a 23, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el derecho pensional del actor ostentaba el carácter de extralegal, en tanto que en el acta de conciliación del 1° de julio de 2001, suscrita por las partes, se Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 5 consagraron situaciones más favorables y superiores que las contempladas en la Ley 33 de 1985.

Manifestó, que los conceptos que tuvo en cuenta el a quo para liquidar la pensión de jubilación fueron incluidos con fundamento en el acuerdo conciliatorio mencionado y que, [ ] si el querer de la demandada era el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo todos los parámetros que indica la ley, no se hubiera plasmado en el acuerdo conciliatorio, una circunstancia diferente a la que la ley indica, como que la liquidación de la pensión sería sobre el 75% DEL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO EN EL ULTIMO (sic) AÑO (f.° 20, ibídem).

Por otro lado, expresó que la compartibilidad de la prestación se estableció, de forma clara, en dicha conciliación y que, por lo tanto, no era necesario su estudio. Por último, acerca de la inconformidad del demandante sobre la mesada adicional contemplada en el artículo 5° de la Ley 4° de 1976 y la prima de junio, consagrada en los pactos colectivos, estimó que no fue objeto del litigio, ya que no existió pretensión alguna que las reclamara (f.°19 a 22, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda ordinaria y provea en costas como corresponda (f.° 7, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y a continuación se estudian conjuntamente, toda vez que, aunque fueron formulados por vías diferentes, se sustentan en argumentación similar y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 1° y 3° de la ley 33 de 1985; 1° de la ley 62 de 1985; 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945; en relación con el artículos 19 de la ley 797 de 2003; 38 num. (sic) 2° literal f y 39 de la ley 489 de 1998; 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 36 de la ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1158 de 1994; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la ley 6 de 1945; 69 de la ley 50 de 1990; 19, 20 y 78 del CPL y de la SS; 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945 […] (f.° 8, ibídem).

Indica, que como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, se cometieron los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 7 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el 1° de junio de 2001, "comportaba situaciones más favorables" y de esta manera mejoró la pensión respecto de la forma de la liquidación del IBL ‘’. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que al consagrase (sic) en el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el 1° junio de 2001, que la pensión se liquidaría "sobre el 75% DEL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO EN EL ULTIMO (sic) AÑO", se incluyeron como factor salarial bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que en el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el 1° de junio de 2001, "se encuentran cobijados’’, como factor salarial, bonificaciones, quinquenio, ahorro IFI, prima de servicios y prima de vacaciones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el ahorro IFI y el quinquenio, no fueron incluidos en el acta de conciliación suscrita por las partes el 1° de junio de 2001, como factores salariales para liquidar la pensión del demandante (f.° 8 a 9, ibídem).

Señala como prueba erróneamente apreciada, el «Acta de conciliación suscrita por las partes el 1° de junio de 2001 (folios 26-29).» Indica como pruebas no valoradas las siguientes:  Resolución 343 de 2008 (f. 43 - 48)  Pacto colectivo del 16 de junio de 1978 (folios 67 a 70)  Pacto colectivo del 29 de diciembre de 1980 (folios 71 a 81  Pacto Colectivo de Trabajo vigente del 7 de mayo de 2001 al 31 de diciembre de 2002.

(folios 82 a 87 y 105 - 122).  Pacto colectivo del 19 de noviembre de 1986 (folios 88 a 104517 a 534).  Acta 1046 del 29 de mayo de 1967 (f. 130-132).  Acta 1069 del 22 de enero de 1968 (f. 1 33-147). (f.° 9, ídem). En la demostración del cargo, el recurrente cita apartes del acta de conciliación suscrita el 1° de junio de 2001, de la cual asevera que en ella no se indica expresamente el monto del salario promedio, ni los factores que tendrían Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 8 connotación salarial, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que, se equivoca el Tribunal al afirmar, que en este se pactaron mejores beneficios con respecto a la liquidación del IBL de la prestación. Consigna, que en dicha acta solo se dejó constancia de que al demandante le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por haber prestado 20 años de servicios al IFI, en el momento en que comprobara haber cumplido 55 de edad, se le otorgaría una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

Aduce el censor que el ad quem le otorgó de forma errónea el carácter de salario promedio a los beneficios extralegales reclamados por el demandante, toda vez que en la cláusula 7ª del Pacto Colectivo de 1978, fueron consagradas como prestaciones y no como salario. Además, que en la cláusula 8ª del mismo se estableció que los pagos por concepto de pensión de jubilación por parte de la entidad habían quedado pendientes de estudio.

Manifiesta que las Actas 1046 de 1967 y 1069 de 1968 consagraron: i) que el quinquenio era una gratificación y no se paga habitualmente sino cada lustro, a los afiliados a la Caja de Previsión del IFI; ii) que la bonificación no retribuye servicios; iii) que el ahorro IFI era constituido por aportes del trabajador y de la entidad, lo que significa que esta sólo realizaba una parte del ahorro y la otra se incluía en el salario devengado por el trabajador y iv) que la prima de vacaciones Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 9 tenía como finalidad el descanso de los trabajadores.

Dice que estos conceptos tenían el carácter de prestación y no de salario Por último, concluye que si el Tribunal no hubiera cometido los errores de hecho arriba indicados, no habría finiquitado que: i) la pensión legal de jubilación reconocida al actor fue mejorada por el pacto colectivo y el acuerdo conciliatorio mencionado; ii) que los rubros reclamados eran factor salarial para la liquidación de la prestación y iii) no habría aplicado de forma equívoca las disposiciones acusadas (f.° 8 a 19, ibídem).

VII. RÉPLICA Expresa que el contenido del acta de conciliación aludida por el recurrente no permite desvirtuar las consideraciones del Juez colegiado, ni inferir que el IFI sólo se limitó a aceptar la obligación del reconocimiento pensional que por ley debía pagarle; así como, que toda persona que realiza un acto voluntario con la «prudencia y diligencia requerida» no le es dable alegar su desacierto para favorecerse de ella, según el principio «non auditur propriam allegans turpitudinem» (f.° 35, ibídem).

Invoca, que los escritos que se tachan como no valorados por el ad quem, no provienen del actor ni fueron extendidos o dictados por este; que a la luz del artículo 1624 del Código Civil, para apreciar un documento que padece de cláusulas ambiguas, se debe determinar la parte que lo Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 10 «extendió o dictó», pues se acogerá en su contra si dicha imprecisión fuera causada por la omisión de una explicación necesaria.

Argumenta, que el acuerdo conciliatorio fue creado por el apoderado del demandado y que la Resolución n.° 343 del 23 de junio de 2008 es de autoría del gerente liquidador del IFI, la cual, demuestra el reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal, conforme al Pacto Colectivo del 7 de mayo de 2001 suscrito por el demandante y los trabajadores no sindicalizados, que no es necesario estudiar el origen de los factores pagados como contraprestación directa del servicio.

Concluye que no se determina el yerro del Tribunal por considerar que tanto en el acta de conciliación, la resolución y el pacto colectivo, se establece una pensión mejorada que la contemplada por la ley, como lo es su pago en un 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios con inclusión de los factores pretendidos (f.° 34 a 39, ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de, […] los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la ley (sic) 62 de 1985 (que modificó el artículo 3° de la ley (sic) de 1985) y 36 (inciso 3°) de la ley (sic) 100 de 1993; en relación con los artículos 1° del Decreto 1160 de 1947; 2° de la ley (sic) 65 de 1946; 1° del Decreto 1158 de 1994 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 69 Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 11 de la ley (sic) 50 de 1990; 19, 20 y 78 del CPL y de la SS (f.° 19, ibídem).

Para la demostración del cargo, el censor manifiesta que el ad quem yerra al considerar que la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación es extralegal, porque la sola circunstancia de que se haya mejorado el salario para la liquidación del IBL. En este sentido, las condiciones de edad y tiempo de servicio establecidas en el acta de conciliación del 1° de junio de 2001, concuerdan con las de la Ley 33 de 1985, lo que quiere decir, que para la liquidación y pago de la prestación, se debe tener en cuenta los requisitos y conceptos que la norma consagra y no puede ser alterada por circunstancias diferentes, así lo establece la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 19 feb. 2008, rad. 31113;

CSJ SL 15 may. 2007, rad. 28634; CSJ SL, 18 mar. 2004, rad. 21597. En este mismo orden de ideas, la prestación debe calcularse con el 75% de los factores determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que no es dable incluir ningún rubro diferente a los allí contenidos. En apoyo de lo anterior, cita la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 26659, reiterada por las providencias CSJ SL, 21 feb. 2006 rad. 2600;

CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 26473; CSJ SL, 21 jul. 2006, rad. 26640; CSJ SL, 26 sep. 2007, rad. 28826. Asevera, que la verdadera naturaleza de la pensión es legal, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada, sin que Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 12 sea relevante que algunas prestaciones se liquiden teniendo en cuenta factores o bases salariales diferentes, pues la pensión debe liquidarse con las normas especiales y prevalentes que la regulan.

Por lo tanto, si el ad quem no hubiera incurrido en los vicios de derecho endilgados, habría revocado el fallo de primer grado y, en su lugar, habría proferido sentencia absolutoria (f.° 19 a 24, ibídem). IX. RÉPLICA Argumenta, que en la sentencia impugnada no se interpreta de forma equívoca el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como erróneamente lo afirma el censor, ya que sólo se hizo una transcripción en su tenor literal.

Asimismo, que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no fue mencionado por el ad quem, toda vez que el fundamento de su decisión se centra en el estudio del acta de conciliación suscrito por las partes, en la cual se estipulan beneficios superiores a los contemplados por la ley para efectos de la liquidación pensional, por lo que, la prestación tiene el carácter de extralegal (f.° 39, ibídem).

X. CARGO TERCERO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 19 y 34 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945; 1° de la ley (sic) 6 de 1945; 1° del Decreto 1160 de 1947; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 1° del Decreto 1158 de 1994; 69 de la ley (sic) 50 de 1990; 19, 20 y 78 del CPL y de la SS.

(f.° 24 a 25, ibídem). Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 13 En la sustentación, dice que el Tribunal entendió que debía incluirse la doceava parte del quinquenio devengado por el actor en su último año de servicios, lo cual es equivocado, pues no goza de carácter salarial y, si en gracia de discusión, se aceptara su inclusión, no podría ser esa la proporción dado que se devenga cada 5 años, lo que representaría la inclusión de una sesentava parte, tal como se ha dicho en sentencias CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 35078;

CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 35354; CSJ SL, 11 nov. 1997, rad. 9981; CSJ SL, 13 feb. 2001 rad. 15277 (f.° 25 a 27, ibídem). XI. RÉPLICA Expone que la jurisprudencia citada por el recurrente no constituye doctrina probable, toda vez que sólo analizan una disposición convencional y no un asunto jurídico específico (f.° 39 a 40, ibídem). XII. CONSIDERACIONES La Sala considera que se encuentran probados los hechos relacionados con: i) los extremos temporales del vínculo laboral entre las partes, como quiera que no fue controvertido por las mismas; ii) el reconocimiento de una pensión de jubilación compartida a favor del opositor mediante la Resolución n.° 343 del 23 de junio de 2008, en cuantía de $2.141.434 mensuales, a partir del 25 de abril de 2008 (f.° 43 a 48 del cuaderno principal); iii) la suscripción de los Pactos Colectivos firmados en los años 1978, 1980, Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 14 1986 y 2001 entre el IFI y sus trabajadores no sindicalizados y del Acta de Conciliación del 1° de junio de 2001, suscrita entre las partes, vista a folio 26 a 29 ibídem, toda vez que su validez no fue debatida dentro del proceso.

El Tribunal fundamentó su decisión en que la pensión pretendida tenía carácter extralegal, en el entendido de que, si bien su reconocimiento se basaba en la Ley 33 de 1985, su liquidación se encontraba plasmada en el acta de conciliación arriba mencionada y, por lo tanto, los factores a tener en cuenta para calcular su monto serían los establecidos en esta y en los pactos señalados, ya que contenían situaciones más favorables para el ex trabajador.

La censura radica su inconformidad en que, del acuerdo realizado entre las partes, no se estipula la inclusión de factores no contenidos en la ley, de carácter convencional, a los cuales se les otorgó el carácter de salario sin tenerlo y que este no tiene la virtud de transformar la pensión legal en una de estirpe extralegal; además, la bonificación de quinquenio extralegal, no se debía reconocer como factor salarial y, aún si se aceptara, no sería en su doceava parte, sino en la sesentava.

Sentado esto, observa la Sala que el 1° de junio de 2001 las partes suscribieron acta de conciliación ante el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá -documento que obra a folios 26 a 28 del cuaderno principal-, del cual se establece lo siguiente: el mutuo acuerdo en la terminación del contrato de trabajo, por acogerse el trabajador al plan de retiro Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 15 voluntario contemplado en el artículo 19 del Pacto Colectivo de Trabajo del 7 de mayo de 2001 firmado por el IFI y sus trabajadores no sindicalizados, que su derecho pensional se encontraba amparado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios por más de 20 años a favor de la entidad demandada y que al momento de cumplir 55 años de edad se le otorgaría una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado el último año de servicios.

Del carácter legal o extralegal de la pensión de jubilación. Lo primero que debe definir la Sala, es el carácter jurídico de la prestación recibida por la actora, dado que la entidad demandada alude que su naturaleza es legal, contrariando la posición del Juez de alzada que la catalogó como convencional. Al respecto, la tesis más reciente de esta Corporación se inclina a considerarla de origen extralegal, tal como lo expresó en sentencia CSJ SL11251-2017: […] frente al carácter legal o extralegal de esa prestación, hay que decir, que esta Sala en un principio sostuvo, que las pensiones que se reconocieran con el tiempo de servicios y la edad requerida por la ley, ostentaban una naturaleza legal, con independencia del mejoramiento extralegal de la tasa de reemplazo, pero al someter el tema a un nuevo examen concluyó por mayoría que si las partes negociadoras de un pliego de peticiones acordaban consagrar ese derecho con los mismos presupuestos señalados en la ley, tal pretensión se mantiene extralegal convencional, ya que su motivación no es otra sino la de preservar su aplicación, aún en el evento que desaparezca o se modifique el precepto legal.

Sobre el tema se puede consultar la sentencia CSJ SL 8 feb. 2011, rad.36318, reiterada SL 17 may. 2011, rad. 39290, en la que se puntualizó: Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 16 “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.” El anterior criterio fue reiterado en sentencias recientes SL14746- 2015, 20 oct. 2015, rad. 45514, y SL1688-2017, 1 feb. 2017, rad.45243.

Surgen entonces imprósperas las argumentaciones respecto de la naturaleza legal de la prestación, contenidos en los cargos primero y segundo. Factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional. En el acto conciliatorio aludido, se manifiesta que, El IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. De igual manera una vez reconocida la pensión por parte del IFI el pensionado tendrá derecho a los aumentos legales o convencionales que se decreten con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión […] (f.° 27, cuaderno principal).

Ahora bien, la censura afirma que sólo son admisibles, para integrar el monto de la mesada, los relacionados en el Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 17 artículo 3° de la Ley 33 de 1985, a saber: «[…] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio», toda vez que, sí la pensión nace de la suscripción del Acta de Conciliación del 1° de junio de 2001 y del pacto colectivo de trabajo del mismo año, son estos los que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBL.

De esta forma lo sostuvo esta Corporación, en un caso de igual materia y contra la misma entidad, en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2018, rad. 55546, al señalar que: […] del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° del Decreto 1158 de 1994, no emana que todas las pensiones de jubilación de los servidores públicos deban liquidarse de la misma manera, porque cuando aquellas provienen del pacto colectivo, de la convención o de un acta de conciliación, son dichos instrumentos los que rigen su cálculo y no la ley […] La Resolución n.° 343 del 23 de junio de 2008, que reconoció la pensión de jubilación al actor, en su numeral 10º, señaló como factores salariales devengados durante el último año de servicio (1º de junio de 2000 al 31 de mayo de 2001), los siguientes: Sueldo básico último año $20.628.835 Prima de antigüedad $ 4.873.087 Auxilio de alimentación $ 1.607.970 Por lo anterior, fijó la mesada pensional en la suma de $2.259.158.

La sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal, que se controvierte, estableció el monto, así: Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 18 Sueldo $ 21.658.164 Bonificación $ 5.035.944 Prima de antigüedad $ 4.873.092 Prima de vacaciones $ 1.624.368 Ahorro IFI $ 3.506.904 Ahorro sobre bonificación $ 1.646.016 Auxilio de alimentación $ 1.664.976 Prima de servicio $ 5.186.880 Quinquenio $ 20.678.064 Total devengado año $ 65.874.408 Salario promedio mensual $ 5.489.534 La conciliación tiene su génesis en el pacto colectivo suscrito con los trabajadores no sindicalizados, de fecha 7 de mayo de 2001, cuya el numeral 8ª del artículo 19 se estipula: […] en lo referente a los derechos pensionales, el IFI reconocerá y pagará al trabajador que se retire acogiéndose al plan de retiro voluntario programado y concertado, y que a la fecha de conciliación tenga 20 años o más de servicios a la entidad y que sea sujeto al régimen de transición de la ley 100 de 1993, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicios […].

Regla que se repite en el acta de conciliación, sin que ninguna de las dos indique cuál de los valores devengados por el actor en el último año de servicios, se deben tener en cuenta; sin embargo, solo es posible considerar como tales a aquellos que tengan carácter salarial, dada la connotación extralegal de esta pensión. El Instituto recurrente considera que sólo deben tenerse en cuenta los factores contenidos en la Ley 62 de 1985, valga decir, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 19 servicios prestados, trabajo suplementario o en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Empero, no puede la Sala prohijar tal criterio, por cuanto entre los valores recibidos por el demandante durante su vida laboral, se les reconoció naturaleza salarial a derechos extralegales, de modo que se estudiarán, a fin de determinar si deben ser incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación. En sentencia CSJ SL283-2018, se examinó el tema, así: BONIFICACIÓN SEMESTRAL: Fue incorporada por primera vez en el pacto colectivo de 16 de junio de 1978 y regulada en el Acta de Junta Directiva n.° 1034 de 1968.

Su naturaleza salarial se estipuló convencionalmente, en armonía con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que la define como factor de cotización, lo que trae como consecuencia su necesaria inclusión en el cálculo pensional. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: Teniendo en cuenta que no fue objeto de discusión durante el proceso que dicha prestación debe integrar la base salarial, puesto que en la Resolución n.° 292 de 22 de diciembre de 2006 la entidad demandada la incluyó entre los «conceptos salariales devengados a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación», esta Sala reconocerá su carácter remuneratorio dado que no fue materia de controversia.

PRIMA DE VACACIONES: Fue prevista en el acta de Junta Directiva 1046 de 29 de mayo de 1967, en los siguientes términos: Con el objeto exclusivo de facilitar el descanso de los empleados se pagará una prima de vacaciones por cada año de servicio a los empleados de las oficinas principales del IFI que disfruten de las vacaciones fuera de la ciudad.

(…) Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 20 La liquidación se hará contra la presentación del comprobante de viaje, bien sean pasajes, cuentas de alojamiento u otro tipo de comprobante. De lo transcrito se aprecia que la prestación está relacionada intrínsecamente con el período vacacional remunerado durante el cual no hay prestación del servicio.

Así, de acuerdo a su finalidad, que no es otra más que facilitar el descanso de los trabajadores, se concluye que no tiene carácter salarial. PRIMA DE SERVICIOS: El pacto colectivo no contiene estipulación al respecto, por lo que es una prestación de orden legal y, por ende, se rige por la norma vigente al momento de su causación. De este modo, se tiene que a 22 de junio de 2006 data que nació el derecho pensional de la actora, regía el artículo 1. ° del Decreto 1158 de 1994 que establece los factores a tener en cuenta para calcular los aportes al sistema de seguridad social, entre los cuales no se encuentra esta prestación, motivo suficiente para excluirla del IBL pensional.

Dicho de otro modo, ante la falta de acuerdo convencional al respecto, la prima de servicios se gobierna por las previsiones legales y conforme a ellas, no está llamada a integrar la base salarial para liquidar la pensión reclamada. AUXILIO DE ALIMENTACIÓN O AUXILIO PARA ALMUERZOS En la cláusula 4ª del Pacto Colectivo de 28 de febrero de 1985 se dispuso que «se continuará considerando como factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales», de donde resulta inequívoco el acuerdo de las partes en tal sentido.

APORTE AHORRO IFI Esta prestación fue estipulada para los afiliados a la Caja de Previsión Social del Instituto de Fomento Industrial, a favor de los cuales el IFI contribuía mediante el reconocimiento de una «una suma igual a la que ahorre en cada mensualidad». (art. 27 acta de Junta Directiva de 17 de octubre de 1967 –f.°117-). Su finalidad no es la de retribuir los servicios prestados, sino la de incentivar el ahorro de los trabajadores, tan así que su pago estaba condicionado a que aquellos reservaran un porcentaje de lo percibido a dicho cometido.

En tal sentido no es un concepto constitutivo de salario. QUINQUENIO Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 21 Previsto en el acta de 17 de octubre de 1967 (f.° 113) en los siguientes términos: «La Caja pagará a los empleados del IFI afiliados a la Corporación, por cada cinco años (5) años una suma igual al valor del sueldo que devengue en el momento de cumplirlos; por los segundos cinco (5) años el doble del sueldo que devengue en el momento de cumplir los diez (10) años; por los terceros cinco (5) años el triple del sueldo que devengue en el momento de cumplir los quince (15) años y así sucesivamente».

Pues bien, al respecto basta remitirse al precedente fijado por esta Sala, en el que ha reconocido el carácter salarial de este pago dada su periodicidad de donde se infiere que este no obedece a la mera liberalidad de la empleadora. En la sentencia CSJ SL8269, 25 jun. 1996, reiterada en la CSJ SL49257, 10 jul. 2012, la Sala adoctrinó: Resulta asimismo pertinente anotar que la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa, aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.

Por ello, la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio, la expresión «gratificación» no es sinónima de «gratuidad», puesto que uno de sus significados es el de «remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo», y en cambio, «gratuito» es aquello que da «de balde o de gracia».

Un pago que se hace cada cinco años no puede ser mirado como ocasional, ya que cumplido el lapso del quinquenio resulta obligatorio para el patrono el pago de la gratificación, y, por lo mismo, exigible como un derecho por el trabajador. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que el ad quem incluyó en la liquidación de la mesada pensional del demandante conceptos no salariales cuya exclusión solicitó el impugnante, tales como las primas de vacaciones y servicio y los ahorros realizados por el extrabajador.

Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 22 De conformidad con lo anterior, el cargo primero resulta fundado, únicamente en lo atinente a los factores incluidos en la liquidación de la mesada pensional. En punto del planteamiento del tercer cargo, queda superado lo relacionado con el carácter salarial del quinquenio, y en cuanto al monto que se debe aplicar, esto es la sesentava parte o la doceava, dicho punto no fue objeto de inconformidad en la alzada, luego no está facultada la Sala para abordar su estudio.

Como la acusación ha resultado parcialmente fundada, no hay lugar a la imposición de costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que la demandada funda su inconformidad en que no todos los conceptos devengados en el último año de servicios deben integrar el IBL para pensión, basta reiterar las razones que vienen de exponerse en sede de casación. Se excluirán de la liquidación los conceptos que se declararon sin connotación salarial, esto es, el ahorro IFI y las primas de vacaciones y servicios, más no el ahorro sobre bonificación pues este no fue objeto de reparo por la entidad demandada en su escrito de apelación. Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 23 No sobra mencionar, que la excepción de prescripción propuesta por la demandada no está llamada a la prosperidad, por cuanto entre la fecha de causación del derecho pensional -25 de abril de 2008- y la presentación de la demanda –27 de mayo de 2009-, no ha transcurrido el término trienal de extinción de los reajustes sobre las mesadas pensionales solicitadas.

En cuanto a la bonificación, extrañamente solicita que se considere como monto aplicable la suma de $7.564.682 y no la de $10.424.134 que dice haber tomado el a quo. Sin embargo, este concepto fue cuantificado en $5.035.944 como se lee en la página 8° de la sentencia de primer grado (f.°610, cuaderno principal), en tanto que la parte actora no mostró inconformidad en ese punto, luego no habrá pronunciamiento al respecto, así: Sueldo $ 21.658.164 Bonificación $ 5.035.944 Prima de antigüedad $ 4.873.092 Ahorro sobre bonificación $ 1.646.016 Auxilio de alimentación $ 1.664.976 Quinquenio $ 20.678.064 Total devengado año $ 55.556.256 Salario promedio mensual $ 4.629.688 Realizadas las operaciones de rigor, se tiene que la base salarial que devengó el demandado durante ese mismo periodo corresponde a $4.629.688, valor que se debe actualizar, para un total de $6.936.219,49, el cual, al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, según lo estipulado en el artículo 19, numeral 8° del acuerdo convencional, al 25 de abril de 2008, arroja una mesada pensional para HECTOR Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 24 EDUARDO POVEDA MONCADA de $5.202.164,62, conforme a los cálculos que se relacionan a continuación: En consecuencia, se modificará el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, para fijar el monto de la pensión en la suma de $5.202.164.62 a partir del 25 de abril de 2008.

Se confirmarán las costas impuestas en primera instancia, sin ellas en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, = $ 4.629.688 FECHA DE RETIRO = 31/05/2001 FECHA DE PENSIÓN = 25/04/2008 FÓRMULA = VA = Vh X IPC (f) IPC (i) VA = $ 4.629.688 x 92,8722 61,9890 Promedio último año actualizado =$ 6.936.219,49 Porcentaje de pensión 75% Valor primera mesada = $ 5.202.164,62 PROMEDIO ULTIMO AÑO Radicación n.° 55636 SCLAJPT-10 V.00 25 dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR EDUARDO POVEDA MONCADA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL- IFI, únicamente en lo relacionado con los factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación. En lo demás no se casa.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva de la sentencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: CONDENAR al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI EN LIQUIDACIÓN–, a reliquidar la pensión de jubilación extralegal reconocida al señor HÉCTOR EDUARDO POVEDA MONCADA, en la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON 62/100 ($5.202.164,62) a partir del 25 de abril de 2008.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada