CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 44838 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL14113-2016 Radicación 44838 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN BAUTISTA SANTANA CALA, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le promovió a ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Juan Bautista Santana Cala llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara lo siguiente: (i) que hubo una prestación de servicios desde el 18 de junio de 1979 hasta el 30 de junio de 2004, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; (ii) que con anterioridad a esa fecha, trabajó por espacio de 4 meses y 25 días con un contrato de trabajo a término fijo;

(iii) que para el pago de sus prestaciones sociales legales y extralegales, debía aplicarse lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, así como las disposiciones contenidas en el Acuerdo 01 de 1977 y, (iv) que para el reconocimiento de su pensión de jubilación y la bonificación, era necesario remitirse a la convención colectiva de trabajo suscrita entre el demandado y la Unión Sindical Obrera –USO-, vigente desde el 1 de enero de 2001.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de los siguientes conceptos: a) el beneficio del 4% a la terminación del contrato de trabajo, tal como lo señala el artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977; b) la reliquidación del auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, y demás prestaciones legales y extralegales, con sustento en todo el tiempo de servicio, y los factores salariales devengados en el último año laborado, así como la pensión de jubilación, en los términos señalados en los artículos 7, 97, 104, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo, y la bonificación por jubilación; c) la indemnización moratoria, la indexación, y los intereses moratorios equivalentes a una y media veces el corriente bancario (folios 321 a 349).

Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente: que trabajó para Ecopetrol S.A. durante 4 meses y 25 días por contrato a término fijo, y posteriormente, desde el 18 de junio de 1979 hasta el 30 de junio de 2004 a través de un contrato a término indefinido; que a los trabajadores de Ecopetrol S.A. se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo por disposición de los artículos 1 y 29 de los Decretos 2027 de 1951, y el Decreto 062 de 1976, respectivamente.

Indicó que fue ascendido a la nómina directiva de la demandada, desde el 1 de febrero de 2000, y en consecuencia, al formar parte del «“Personal Directivo, Técnico y de Confianza”», su contrato de trabajo fue adicionado con las disposiciones especiales del Acuerdo 01 de 1977; se refirió a la existencia de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo “USO”, para luego decir, que con esa organización la accionada celebró convenciones colectivas de trabajo, que contienen prerrogativas que regulan los contratos de trabajo, entre ellas, la relativa a la pensión de jubilación (se reconoce cuando se completan 60 puntos, donde un año de servicio equivale a uno, y cada año de edad a otro), así como la bonificación por jubilación; que el 29 de junio de 2004 comunicó a su empleador su decisión de renunciar a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977 con la finalidad de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo, la cual fue otorgada a partir del 30 de junio de 2004, pero sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y en la liquidación final de prestaciones.

Expresó que la convención colectiva de trabajo no era aplicable al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales definitivas, pues las mismas se encuentran reguladas en el Acuerdo 01 de 1997, al cual renunció, pero únicamente para el reconocimiento de la pensión convencional; que según la accionada, por concepto de salarios y prestaciones, en el último año de servicios (30 de junio de 2003 al 29 de junio de 2004) devengó la suma de $44.118.422, cuando en realidad fueron $68.299.390, de conformidad con los siguientes conceptos: GANANCIAS VALOR Horas extras $ 6.931.156 Extras liquidación 401.317 Subsidio de arriendo 3.132.495 Bonificación semestral 3.502.400 Bonificación plan emergencia 1.907.975 Retroactivo horas extras 400.996 Ajuste y/o retroactivos 400.996 Prima de servicios 5.537.688 Prima de servicios - proporcional 175.798 Prima de vacaciones 0 Prima de vacaciones proporcional 1.786.234 Beneficio 4% en dinero 2.189.000 Beneficio 4% dinero proporción 2.227.186 Plan quinquenal (25 años) 1.824.167 Enfermedad 0 Vacaciones en tiempo 1.659.991 Vacaciones en dinero 2.006.917 Bonificación jubilación 8.754.604 Tiempo regular $25.460.470 TOTAL $68.299.390 Promedio $5.691.616 Adujo que no se incluyeron en la liquidación de esas cuantías, todos los factores devengados en el último año de servicios, tales como el tiempo suplementario, el retroactivo, la prima de transporte, los permisos remunerados, el subsidio de arriendo, las vacaciones en tiempo y en dinero, el beneficio del 4%, las bonificaciones semestrales y por jubilación, el plan de emergencia, la prima de servicios y la convencional, la alimentación en hoteles, el auxilio de vacaciones, el plan quinquenal, y la totalidad de sumas reconocidas a título de prima de habitación y de vacaciones, junto con los factores incluidos en la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Manifestó que la accionada para determinar el valor de la primera mesada pensional, no tuvo en cuenta los factores salariales mencionados, pues de haberlos incluido, su pensión habría sido de $4.871.075, y que no le reconocieron la bonificación del 4% por haber prestado servicios durante 25 años, 5 meses y 7 días. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, e indicó que el demandante renunció a los beneficios consagrados en el Acuerdo 01 de 1977, a efectos de obtener la pensión de jubilación convencional.

En su defensa propuso como excepción previa la de falta de competencia, y de fondo las de prescripción e inexistencia del derecho alegado (folios 355 a 358). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2008 absolvió a la demandada (folios 501 a 509).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009, confirmó la de primera instancia (folios 534 a 548). El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en cuanto al tiempo de servicios, es decir, días perdidos que el demandante insistía en que la accionada había descontado sin justificación o autorización para ello, y argumentó que Ecopetrol no aportó prueba alguna que demostrara que contra el actor se adelantó trámite administrativo o disciplinario con el objeto de demostrar la participación en un paro, y la consecuente cesación en la prestación del servicio.

Adujo que era claro «que la estrategia del ataque se centra exclusivamente en trasladar plenamente la carga probatoria a la sociedad demandada (…)» y que esa situación era irrelevante, en atención a que en audiencia del 25 de julio de 2007, el Juez ordenó la incorporación de los registros personales allegados por la parte demandada, «donde consta cada una de las inasistencias del extrabajador y los motivos de esa conducta, encontrando razones como ausencias injustificadas, participación en mítines, huelga etc.».

Agregó que la jurisprudencia ha diferenciado entre el paro colectivo de labores y la huelga, para lo cual, transcribió una sentencia sin indicar número de radicación, y manifestó que cuando se presenta un paro ilegal, el tiempo no laborado debe descontarse. En cuanto a la renuncia a los beneficios del Acuerdo 01 de 1977, citó el comunicado del 29 de junio de 2004, dirigido por el actor al Jefe de Departamento de Producción de la Accionada, y afirmó que: «siguiendo la literalidad de la misiva en comento es incontrovertible que la intencionalidad del ex trabajador fue renunciar plenamente a los beneficios del Acuerdo 01 de 1977, no parcialmente como se persigue proponer, en procura indebida de beneficiarse de dos textos incompatibles», y advirtió sobre la inexistencia de algún vicio del consentimiento.

Respecto a la reliquidación de la pensión de jubilación, adujo que la sustentación del recurso de apelación tenía por objeto argumentar de forma precisa y detallada los motivos de inconformidad, e indicó: Estas consideraciones son el fundamento para afirmar, que si bien las motivaciones de inconformidad expuestas por la apoderada de la parte actora en su recurso de apelación bastaron para que el a quo lo concediera desde el punto de vista formalista, frente a este tema de la reliquidación de la pensión de jubilación la abogada no hizo esfuerzo alguno para ilustrar a la Sala el por qué fue contra ley no incorporar la prima de habitación, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, trabajo suplementario, prima convencional o bonificaciones semestral proporcional, prima de servicios, y la bonificación por jubilación, para obtener el quantum de la pensión de jubilación reconocida.

Si en su ejercicio intelectual resultaba tan obvio la incorporación de estos conceptos al reconocimiento de la pensión, la mínima exigencia para que esta Sala estudiara dicha inconformidad y por demás obvio era respaldar su aserto en los medios de probanza allegados y practicados a lo largo del proceso, o al menos en los preceptos normativos erróneamente aplicados o inobservados, si es que el conflicto jurídico era de esa vía. Respecto a la prima de servicios dijo que «la jurisprudencia» ha tenido la oportunidad de pronunciarse en cuanto al alcance del artículo 118 convencional, y transcribió la sentencia del 22 de julio de 2003, radicación 19809; luego señaló que la naturaleza jurídica de ese concepto regulado en la convención colectiva de trabajo, está supeditado a la definición realizada en el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se indica que «la prima anual no es salario, ni se computará como factor salarial en ningún caso»; en cuanto a la prima de antigüedad, asentó que la cláusula 102 convencional, «le negó su connotación salarial, al disponer: “la prima establecida en los literales a), b), c), d), f) y g) no tendrá incidencia salarial”»; y, por último, afirmó que, “ Ingresa el recurso en un discurso sobre el concepto de rata salarial, salario ordinario y salario básico, sin percatarse que ese problema jurídico jamás se incorporó en la demanda inicial y tampoco sobrevino en el transcurrir probatorio”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar, se profiera condena conforme a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado, y que a continuación pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 128 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo y 1502 del Código Civil, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 del Decreto 062 de 1970, en relación con el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos, y los artículos 127, 253, 260, 263, 340, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477 y 479–2 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 1, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 56, 27, 65, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 258, 259, 266, 276, 289, 292, 294 del mismo Estatuto Laboral, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.

Dice que «la violación se produjo a causa de evidentes errores de hecho por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros»; que el primer error se evidencia al ignorar, por parte del Tribunal, la regulación de su vida laboral hasta la renuncia al Acuerdo 01 de 1977, y a partir de ese momento por la convención colectiva de trabajo.

Señala que la sentencia incurre en dos yerros, el primero, que se pretendía la aplicación simultánea de dos regímenes salariales, distintos y excluyentes, y el segundo, que únicamente se tuvieron en cuenta los documentos allegados por la accionada, y no las entregadas por el demandante. Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: En relación con las prestaciones sociales: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante desempeñó el cargo de supervisor grado 14, que formó parte de la nómina de directivos de la empresa, hasta el último día en que laboró para la empresa demandada y por consiguiente devengó el salario correspondiente también hasta este día, según el Acuerdo 01 de 1977. 2. No dar por demostrado estándolo, que la fecha en la cual el demandante renunció a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977, es la misma en la cual terminó su contrato de trabajo y se reconoció su pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva de Trabajo USO – ECOPETROL 2001 – 2002, por disposición empresarial, al amparo de los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante renunció a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977 y se acogió a las normas convencionales, requisito exigido por la empresa, con el único propósito de que se reconociera en su beneficio la pensión de jubilación consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y la Unión Sindical Obrera, con vigencia 2001-2002. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador Santana Cala durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 29 de junio de 2004, ascendió a la suma de $78.680.721, de los cuales $52.131.596, constituyen la base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y especialmente para el auxilio de cesantías, por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $4.344.300 y no a $3.847.125, como se consideró equivocadamente. 5.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, descansos trabajados, dominicales y festivos, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, vacaciones en tiempo, auxilio de vacaciones (4.3.2., Acuerdo 01 de 1977), prima de habitación (numeral 4.11), bonificación semestral (numeral 4.2), antigüedad por cada año de servicio en dinero (4.3.3 Acuerdo 01 de 1977), bonificación en dinero mensual, horas extras, ajuste y7o retroactivos. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio de lo devengado por el señor Santana Cala durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 29 de junio de 2004, ascendió solamente a $3.847.125; al contrario, no dar por probado estándolo que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas, especialmente el auxilio de cesantía y sus intereses, era de $4.344.300. 7.

No dar por demostrado estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el señor Santana Cala, fue remunerado por la Empresa demandada, cuando el contrato de trabajo ya había terminado. A folios 53, 76 y 401 del expediente obran comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales en los cuales se liquidaron las prestaciones sociales definitivas del trabajador los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 29 de junio de 2004 día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 53, 76 y 401 del expediente, donde se prueban otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 9. No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reconociera el Auxilio de Vacaciones por años de servicio efectivamente prestados, consagrado en el numeral 4.3.3 del Acuerdo 01 de 1977, en forma proporcional al tiempo laborado, a la terminación de sus contrato de trabajo. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo. En relación con la pensión de jubilación: 11. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador Santana Cala, durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 29 de junio de 2004, ascendió a la suma de $78.680.721,67 de los cuales $52.131.596.67 constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $4.344.300 y no a $3.676.535 como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa a la demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 12.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular o salario básico, dominicales y festivos, sobretiempo y designaciones temporales, subsidio de arriendo o prima de habitación, prima convencional o bonificación semestral, vacaciones en tiempo, prima de vacaciones o auxilio de vacaciones, antigüedad por cada año de servicio en dinero, ajuste y/o retroactivo. 13.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el señor Santana Cala, durante el periodo entre el 30 de junio de 2003 y 29 de junio de 2004 ascendió solamente a $44.118.422 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $3.676.535 y no $4.344.300 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable. 14.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma $7.219.523, por concepto de “horas extras dominicales”, como lo demuestran los comprobantes de pago de salario que obran en el expediente a folios 28 a 52, 53, 76 y 401 del expediente, y no la suma de $6.836.473, como equivocadamente lo calculó la empresa. 15.

No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $3.014.861 por concepto de “prima de habitación y/o subsidio de arriendo”, como lo demuestran los valores relacionados por este concepto en los comprobantes de pago (folios 28 a 53, 76 y 401 del expediente) que corresponden al último año de servicios, y no la suma de $3.008.637, calculada por Ecopetrol S.A. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $3.975.234, por concepto de prima de vacaciones o auxilio de vacaciones y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Al contrario, dar por demostrado sin estarlo que el demandante devengó sólo la suma de $2.116.033 por este concepto.

En lo concerniente al promedio para liquidar las prestaciones sociales, afirma que hasta el día de su renuncia fue beneficiario de lo dispuesto en el Acuerdo 01 de 1977, y con sustento en ese documento, la accionada le reconoció los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios; que la empresa para liquidar sus derechos prestacionales, no incluyó dentro del concepto salario, algunos de los valores devengados, los cuales relaciona de la siguiente manera: FECHA DE PAGO Valor devengado Folio 30 de junio de 2003 $5.528.379 (se toma el valor de un día) 28 15 de julio de 2003 $2.671.203 29 31 de julio de 2003 $1.376.875 30 15 de agosto de 2003 $1.551.375 31 30 de agosto de 2003 $1.974.861 32 15 de septiembre de 2003 $1.798.125 33 30 de septiembre de 2003 $1.376875 34 15 de octubre de 2003 $5.844.659 35 31 de octubre de 2003 $1.376.875 36 15 de noviembre de 2003 $1.480.875 37 30 de noviembre de 2003 $3.572.854 38 15 de diciembre de 2003 $7.916.280 39 31 de diciembre de 2003 $355.712 40 15 de enero de 2004 $629.992 41 31 de enero de 2004 $1.220.000 42 15 de febrero de 2004 $1.597.625 43 28 de febrero de 2004 $1.703.750 44 15 de marzo de 2004 $1.524.658 45 31 de marzo de 2004 $1.676.042 46 15 de abril de 2004 $1.524.658 47 30 de abril de 2004 $1.676.042 48 15 de mayo de 2004 $1.524.658 49 31 de mayo de 2004 $3.938.008 50 15 de junio de 2004 $2.819.817 51 30 de junio de 2004 $3.891.664 52 SUBTOTAL $61.872.344.67 Informa que después de la terminación del contrato de trabajo, se le reconocieron las prestaciones sociales definitivas (folios 53 y 401) en cuantía de $10.006.119, de la cual se descontó la suma de $1.197.593 a título de cesantías negativas; que con el comprobante de pago del 15 de julio de 2004, se le canceló el valor de $7.999.851, el cual, sumados a los rubros anteriores, da como resultado la suma de $78.680.721,67 y, descontados los factores no salariales, el total anual devengado fue de $52.131.596.67 con un promedio mensual de $4.344.300, y no obstante esa situación, se liquidaron las prestaciones sociales definitivas con un promedio de $3.847.125 (folios 75 y 402).

A continuación expone que Ecopetrol tomó todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero computó valores inferiores a los que en realidad le correspondían, tales como la prima de vacaciones, y el promedio de habitación y/o subsidio de arriendo. Respecto al promedio para liquidar la pensión de jubilación, afirma que los rubros percibidos por el demandante en el último año de servicios ascendieron a $78.680.721,67 y, una vez descontados los factores no salariales, arroja como resultado $52.131.596,67, para un promedio mensual de $4.344.300, y no de $3.676.535, tal como lo señala el siguiente cuadro: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 24.473.200,00 24.473.200,00 Extras dominicales 7.219.523 6.836.473 Subsidio de Arriendo – Prima de habitación 3.104.861,67 3.008.637,00 Prima de Vacaciones – Auxilio de Vacaciones. 3.9754.234,00 2.116.033,00 Antigüedad por cada año de servicios en dinero 2.189.000,00 2.189.000,00 Ajuste y/o retroactividad Vacaciones en tiempo 332.996,00 1.660.012,00 332.996 1.660.012,00 Prima convencional – Bonificación semestral 3.502.400,00 3.502.701,00 Bonificación de jubilación. 5.764.370 0.00 TOTALES 52.131.596,67 $44.118.422,00 Que al expediente se allegó copia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO – vigente entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos señalados por el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que «las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ».

En cuanto a los conceptos calificados por el demandado como «descanso de trabajo, dominicales y/o festivos, sobretiempo nocturno convencional, sobretiempo nocturno dominical y/o festivo», reunidos bajo el concepto de «EXTRAS DOMINICALES», relacionadas en el documento denominado «GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SERVICIOS PARA LA PENSIÓN DE JUBLACIÓN (Folios 77 y 375 del expediente)», expone que se tomó la suma de $3.836.473, cuando en realidad, por ese concepto, percibió, durante el último año de servicio, el valor de $7.219.523, tal como lo señalan los documentos de folios 28 al 52, 53, 76 y 401.

En lo referente a la prima de vacaciones, anota que constituye factor salarial de conformidad a lo dispuesto en los artículos 97 y 118 de la convención colectiva de trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y como tal la accionada lo computó a efectos de obtener su primera mesada pensional, pero de forma deficitaria, en tanto solo incluyó $2.116.033, cuando en realidad por ese rubro correspondía a $3.975.234, tal como lo señalan los documentos de folios 39 y 53 del expediente.

Expresa que la prima de habitación consagrada en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo, constituye factor salarial por disposición del artículo 118 ibídem y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual, era pertinente tomar la suma de $3.014.861 y no $3.008.637, por así extraerse de los folios 28 al 52, 53, 76 y 401.

VII. RÉPLICA Precisa el opositor que ambas sentencias señalaron que la liquidación del contrato de trabajo y la pensión, se regían por la convención colectiva de trabajo y no por el Acuerdo 01 de 1977, en tanto el actor renunció a sus beneficios para acogerse a la pensión convencional; que no puede escindirse la norma en su aplicación, pues no puede renunciar al Acuerdo referido en lo desfavorable, para acogerse exclusivamente a la convención colectiva de trabajo en lo que le favorecía. Además, que los comprobantes quincenales de pago señalan los rubros cancelados, que en su mayoría son factor salarial pero otros no tienen esa naturaleza.

VIII. CONSIDERACIONES Según los términos formulados en el recurso, la inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, gira en torno a los siguientes temas: (i) la renuncia al Acuerdo 01 de 1977, únicamente se hizo para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional, y por lo tanto, deben aplicarse los beneficios en él contenidos a efectos de liquidar sus prestaciones a la finalización del contrato de trabajo, y (ii) la pensión de jubilación convencional reconocida por la accionada, fue indebidamente liquidada, en tanto, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados, así como otros en las cuantías que correspondían.

El ad quem, frente al primero de los temas mencionados, una vez se refirió a la comunicación del 29 de junio de 2004, indicó que la intención del demandante fue renunciar «plenamente a los beneficios del acuerdo 01 de 1977, no parcialmente como se persigue proponer,…». La anterior inferencia es razonable con lo que arroja dicho documento, en tanto se observa la voluntad del demandante de renunciar totalmente al Acuerdo 01 de 1977, a efectos de acogerse a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo (plan 70), a partir del 30 de junio de 2004.

En efecto, dicha probanza, dice lo siguiente: En razón de que en las comunicaciones fechadas 23 de abril de 2004 y 15 de junio de 2004, se me ha negado el derecho de acogerme a la pensión de jubilación desconociendo el derecho constitucional de la igualdad por cuanto se ha aplicado a trabajadores de igual condición a la mía; me permito comunicarle mi decisión de renunciar al Acuerdo 01/77 y acogerme a la pensión de jubilación a que hace mención el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente (plan 70) a partir del 30 de junio de 2004.

Ese ha sido el derrotero trazado por esta Sala en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación que ahora se pone a consideración de la Corte, en donde ha fungido la misma parte demandada. Así por ejemplo, entre otras en sentencia CSJ SL 1319 - 2016, se dijo: El primer tema puntual que plantea la censura se contrae a los efectos de la renuncia que hizo el demandante a los beneficios del Acuerdo 01 de 1977, en tanto sostiene que únicamente comprendió lo relativo a la pensión de jubilación y no a las demás prestaciones sociales legales y extralegales, mientras que el Tribunal afirmó que la renuncia era total y no parcial.

Pues bien, en comunicación que reposa al folio 48, no 81 como se indica erróneamente en el recurso, el demandante manifestó a la empresa: «le informo mi decisión de renunciar al acuerdo 01/77, y acogerme a mi pensión de jubilación a que hace mención el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo vigente (Plan 70) a partir del día 23 de abril del presente año».

Decisiones en igual sentido de servidores de la demandada ya han sido objeto de estudio, respecto de las cuales ha concluido que constituyen una renuncia pura y simple a la aplicación del mentado Acuerdo, lo que obviamente incluye las prebendas salariales y prestaciones en él comprendidas. En punto a la reliquidación de la pensión de jubilación, en tanto el recurrente considera que no fueron incluidos todos factores salariales en su liquidación (prima de habitación, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, trabajo suplementario, prima convencional o bonificación semestral proporcional, prima de servicios, y la bonificación por jubilación ), el Ad quem, resaltó la inactividad probatoria y argumentativa de la apoderada de aquel en el recurso de apelación, tendiente a esclarecer la razón legal de su dicho, es decir, porqué debían tenerse en cuenta los pagos recibidos en el último año de servicios.

Así se expresó el Tribunal: Estas consideraciones son el fundamento para afirmar, que si bien las motivaciones de inconformidad expuestas por la apoderada de la parte actora en su recurso de apelación bastaron para que el a quo lo concediera desde el punto de vista formalista, frente a este tema de la reliquidación de la pensión de jubilación la abogada no hizo esfuerzo alguno para ilustrar a la Sala el por qué fue contra ley no incorporar la prima de habitación, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, trabajo suplementario, prima convencional o bonificaciones semestral proporcional, prima de servicios, y la bonificación por jubilación, para obtener el quantum de la pensión de jubilación reconocida.

Si en su ejercicio intelectual resultaba tan obvio la incorporación de estos conceptos al reconocimiento de la pensión, la mínima exigencia para que esta Sala estudiara dicha inconformidad y por demás obvio era respaldar su aserto en los medios de probanza allegados y practicados a los largo del proceso, o al menos en los preceptos normativos erróneamente aplicados o inobservados, si es que el conflicto jurídico era de esa vía. Fundamento del Tribunal, que no obstante constituir el soporte principal de su decisión, la parte recurrente lo dejó libre de ataque, y en esa medida, la sentencia fustigada sigue sustentada en la presunción de legalidad y acierto con la que arriba en sede casacional.

Igual circunstancia sucede respecto de la prima de antigüedad, sobre la cual dijo que la cláusula 102 convencional expresamente le negó la connotación salarial, y, por último, que el recurso de apelación ingresaba “ en un discurso sobre el concepto de rata salarial, salario ordinario y salario básico, sin percatarse que ese problema jurídico jamás se incorporó en la demanda inicial y tampoco sobrevino en el transcurrir probatorio”, y más sin embargo, en el recurso de casación no procura socavar estos argumentos del juzgador de la alzada.

En lo referente a la prima de vacaciones, se debe señalar que conforme lo establece la cláusula 97 de la convención colectiva de trabajo (folio 148), que la misma corresponde a 29 días de salario ordinario o básico por vacaciones cumplidas, sin tener en cuenta la época en que se causaron, la cual es factor salarial por así ordenarlo esa disposición, tal y como se dijo en sentencia de casación CSJ SL 12326 -2014.

En virtud a lo anterior y al realizar los cálculos respectivos, se observa que el valor que por ese rubro asignó la empresa, no contiene ningún error, ello en atención a que el último salario devengado por el señor Santana Cala, ascendió a $2.189.000 y los 29 días que le correspondían a título de prima de vacaciones, era de $2.116.033, suma igual a la relacionada por la accionada en los conceptos base para proceder a liquidar la pensión de jubilación del demandante (folio 79).

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente, en su liquidación se ordena la inclusión de $3.250.000 por concepto de agencias en derecho, la cual se hará en los términos del artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN BAUTISTA SANTANA CALA contra ECOPETROL S.A. Costas como se anunció en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21