CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1411-2018 Radicación n.° 54130 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que adelantaron contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE y BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO.

I.

ANTECEDENTES OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, llamaron a juicio a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 2 – CAJANAL E.I.C.E. y a BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO, con el fin de que se condenara a la primera y/o a la segunda, a reconocerles la pensión de jubilación al señor Néstor Ángel Giraldo, a partir del 17 de julio de 2006, en cuantía mensual inicial no inferior a $1.964.708; al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, a partir de esa misma fecha y cuantía, a favor de los accionantes en calidad de cónyuge y de hijos estudiantes, respectivamente; a incluir en nómina de pensionados a los hijos, desde cuando se reconozca la sustitución pensional; al pago del retroactivo generado por concepto de diferencias por mesadas pensionales, que se le deben a OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO y a los hijos SEBASTIÁN y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, incluidas las primas adicionales de junio y diciembre de cada año, desde la fecha del fallecimiento del causante y hasta cuando se haga efectivo su ingreso a nómina; la indexación de todos los valores por los cuales se condene; los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el no pago oportuno de la prestación, como legalmente le corresponde a OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO y por no inclusión en nómina y no pago oportuno de la pensión a sus hijos; las condenas extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, dijeron que Néstor Ángel Giraldo, cónyuge y padre de los demandantes, nació el 16 de junio de 1948, luego cumplió 55 años de edad el 16 de junio de 2003; que laboró al servicio del Estado por más de 20 años así: en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria del 8 de julio de 1969 al 15 de enero de 1974; en el Ministerio Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 3 de Trabajo y de Seguridad Social, del 13 de marzo de 1981 al 2 de febrero de 1984 y del 29 de mayo de 1987 al 4 de noviembre de 1987; en el Departamento Administrativo de la Función Pública, del 4 de noviembre de 1987 al 14 de febrero de 1989 y, en el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, del 16 de febrero de 1989 al 17 de julio de 2006; que, por tanto, acreditó un total de 9.547 días laborados en todo el tiempo, equivalentes a 1.363 semanas; que el 18 de febrero de 2005, el de cujus pidió a CAJANAL EICE en liquidación el reconocimiento y pago de la prestación de vejez que legalmente le correspondía, por haber acreditado el tiempo de servicios y la edad requerida según consta en el registro civil de defunción que reposa en el expediente administrativo de CAJANAL, el 17 de julio de 2006, falleció sin que se le hubiere resuelto su solicitud pensional; que por Resolución n.º 46554 del 12 de septiembre de 2006, la entidad le reconoció la pensión de vejez, en cuantía mensual inicial de $1.633.995, a partir del momento en que acreditara el retiro del servicio, resolución que fue notificada por edicto, fijado el 21 de marzo de 2007; que el 15 de noviembre de 2006, los demandantes, cónyuge e hijos del difunto, se presentaron a CAJANAL a reclamar la pensión de sobrevivientes, aportando todos los documentos requeridos.

Señalaron, que por la demora en resolver la petición presentada, se radicó una acción de tutela en contra de CAJANAL, la cual fue resuelta en forma favorable, mediante fallo del 4 de junio de 2007; que la entidad demandada no cumplió lo ordenado, conducta que motivó la solicitud de Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 4 sanción por desacato el 3 de julio del mismo año; que el 20 de noviembre siguiente, se radicó en la Superintendencia Financiera de Colombia una queja por la demora en el reconocimiento de la pensión solicitada, la cual fue insistida el 21 de abril de 2008, por falta de respuesta; que con anterioridad, el 10 de abril de 2008 el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, había solicitado al Ministro de la Protección Social, la suspensión del cargo del Director General de CAJANAL E.I.C.E., para hacerle efectiva la sanción, por no haber acatado el fallo proferido por su Despacho.

Informaron, que mediante Resolución n.° 46983 del 12 de septiembre de 2008, CAJANAL resolvió dejar sin efectos la Resolución n.° 46554 del 12 de septiembre de 2006 y reconoció post mortem una pensión de vejez a favor del señor Néstor Ángel Giraldo en cuantía mensual inicial de $1.804.072 pesos, a partir del 17 de junio de 2006, teniendo en cuenta un total de 1.363 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $3.405.429 pesos al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%; que en el mismo acto, se reconoció la pensión de sobrevivientes a OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, en el 50% de $1.804.072 pesos, y el otro 50% a los hijos estudiantes SEBASTIÁN y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS; que el 10 de octubre de 2008 presentaron los recursos de reposición y de apelación subsidiaria, con el fin de que se les reconociera los intereses de mora, la pensión de vejez que en vida correspondió al difunto y posteriormente se sustituyera en sus beneficiarios, junto con los intereses de mora por el retardo en el reconocimiento y pago de la pensión Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 5 como legalmente corresponde, más la prima adicional de junio por cuanto el causante adquirió el derecho a su pensión de vejez desde el 16 de junio de 2003, fecha para la cual ya tenía más de 20 años laborados al servicio del Estado y cumplió los 55 años de edad.

Expresaron, que por escrito del 10 de octubre de 2008, se pidió a CAJANAL la inclusión en nómina, solicitud reiterada el 23 de febrero de 2009; que el 25 de marzo siguiente, CAJANAL le pagó a la señora ROJAS GIRALDO la mesada pensional en cuantía de $644.451 y la suma de $22.186.204 como retroactivo, para un total de $22.753.355; que a los hijos del fallecido no les canceló ningún dinero, informándoles, que en el mes de abril de 2009 podían efectuar el cobro de sus mesadas pensionales y del retroactivo adeudado; que el 7 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, se pidieron sendos informes al grupo de nómina y al director CAJANAL, sobre los dineros cancelados, por considerar que se giró un valor inferior y que, desde el fallecimiento del señor Néstor Ángel Giraldo sus hijos continuaron estudiando.

Para finalizar, mencionaron que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, ordenó la suspensión y liquidación de CAJANAL EICE en liquidación, quien contrató con BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO, todo lo relacionado con la atención del usuario/pensionado, incluyendo la sustanciación de las solicitudes de prestaciones económicas y toda la correspondencia relacionada con trámites de pensiones, Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 6 notificaciones y/o recursos contra los actos administrativos radicadas con anterioridad al 12 de junio de 2009; que esta entidad, a través del oficio PABF-CDP-2009-012127 del 30 de septiembre de 2009, dio respuesta al derecho de petición, informando que la Resolución n.° 46983 de septiembre de 2008, fue incluida en el sistema de nómina de marzo de 2009 en un valor de $644.451, pero no informó sobre el pago a los hijos; que en oficio PABF-CDP-2009-38334 del 29 de diciembre de 2009, en respuesta al derecho de petición de fecha 7 de abril de 2009, informa que esa petición estaba en estudio y que, fue agotada la vía gubernativa (f.° 59 a 66 del cuaderno principal) Al dar respuesta a la demanda, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i) que de acuerdo con la Resolución n.° 046983 del 12 de septiembre de 2008, la pensión de vejez fue reconocida en legal forma al señor Néstor Ángel Giraldo y también la pensión de sobrevivientes en forma permanente, en un 50% a la cónyuge OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO y el 50% restante en forma proporcional y transitoria a los hijos del causante SEBASTIÁN Y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, incapacitados por estudios; ii) que de acuerdo con la misma resolución antes dicha, no es CAJANAL la encargada de pagar la pensión de sobrevivientes reconocida a la cónyuge supérstite y a los hijos del fallecido, pues en el art.6º de la misma, es el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, el encargado del pago y de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho los demandantes; iii) que Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 7 no se puede incluir en la liquidación del causante las primas adicionales de junio y diciembre, porque su liquidación se hizo de acuerdo con Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; iv) que la demandada no se encuentra en mora de cancelar ningún pago de las mesadas pensionales a la demandante (f.° 81 a 89, ibídem).

En su defensa, propuso las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin justa causa, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 900, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral 29 de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 6 de septiembre de 2010 (f.° 428 CD y 430-431 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a CAJANAL E.I.C.E. en liquidación representada legalmente por su gerente o por quien haga sus veces; a reconocer al causante señor NESTOR ANGEL GIRALDO (q.e.p.d.), la pensión de jubilación, a partir del 17 de julio de 2006, en cuantía inicial de $2.146.051 la cual es efectiva a partir del 17 de julio de 2006, que como quiera que no existe discusión sobre la calidad de beneficiarios de la esposa del causante y de sus hijos se ordena cancelar las diferencias a los beneficiarios señora OLGA LUCIA ROJAS GIRALDO identificada con la cédula de ciudadanía No. 21.066.111, SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.714.095 y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.733.224 a partir del 17 de julio de 2006, con los respectivos reajustes legales, descontando el valor de las mesadas canceladas por pensión y hasta cuando se incluya en nómina de pensionados, con el nuevo valor debidamente indexado.

SEGUNDO: ORDENAR A CAJANAL SE INCLUYA EN NOMINA A LOS BENEFICIARIOS DEL CAUSANTE SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.714.095 Y ESTEBAN ANGEL ROJAS, identificado con la cédula de Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 8 ciudadanía No. 1.020.733.224 por loe (sic) xpuesto (sic) en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2011 (f.° 428 vto.

CD, 430 a 432 acta y 461 a 467 transcripción, del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR Los numerales 1, 2 y 3 de la parte RESOLUTIVA de la sentencia proferida por la Juez 29 Laboral del Circuito de Bogotá – Piloto de Oralidad, de fecha 06 de septiembre de 2010, ABSOLVIENDO a la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN “CAJANAL” de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de primera instancia a la parte actora.

TERCERO: CONFIRMAR EN TODO LO DEMÁS la sentencia, objeto de apelación.

CUARTO: sin costas en esta instancia (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión que, en primer lugar, el problema jurídico a resolver era establecer si la demandada estaba llamada a reliquidar la pensión de la parte demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 9 ingresos percibidos por el causante en el último año de servicios y si había lugar o no al reconocimiento de los intereses moratorios.

Para resolverlo, señaló como normas aplicables al caso el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre régimen de transición y el IBL pensional; el art. 1º de la Ley 33 de 1985 sobre requisitos pensionales para empleados oficiales; el art. 141 de la Ley 100 de 1993 sobre los intereses moratorios por el pago tardío de las mesadas pensionales y, el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 que señala la necesidad de la desafiliación al sistema, para entrar a disfrutar de la pensión. Dijo que del análisis de la prueba documental aportada, podía establecerse que el causante cumplió 55 años de edad el 16 de junio de 2003; que era beneficiario del régimen de transición; que cotizó para CAJANAL EICE en liquidación, durante más de veinte años y se desafilió del sistema a partir del 17 de julio de 2006, cuando falleció; que mediante la Resolución n.º 46858 del 15 de julio de 2008 la entidad le reconoció la pensión de jubilación pos mortem en cuantía de $1.787.640, liquidada con base en el inciso 3º art. 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta el promedio del ingreso base de cotización del tiempo que le hacía falta para obtener la pensión, esto es, 9 años, 2 meses y 17 días.

Demostrado lo anterior, adujo que la norma reguladora de su derecho pensional en cuanto a edad, tiempos cotizados y monto de la pensión, era la Ley 33 de 1985, como en efecto lo tuvo en cuenta la parte demandada al momento de reconocer la pensión a los demandantes en su calidad de Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficiarios del causante Néstor Ángel Giraldo, por lo que fue acertada la decisión de primera instancia. Sin embargo, no la prohijó en cuanto a la fórmula empleada para liquidar la pensión de las personas cobijadas exclusivamente por el régimen de transición, pues tal como lo ha sentado la Corte al respecto, según sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921 el alcance del art. 36 de la Ley 100 de 1993 fue el de conservar el monto, mas no el ingreso base de liquidación pensional, pues tal como lo hicieron la demandada y el Juzgado, se desconoce el principio de inescindibilidad normativa según el cual, tal precepto debe aplicarse en su integridad y no por partes.

Con lo anterior, le halló razón a la apelante demandada, y por esa misma razón se relevó del estudio del recurso de la parte actora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentado como a continuación se transcribe: Pretendo la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto: (I) revocó el numeral 2 de la del a-quo que ordenó la inclusión en nómina de SEBASTIÁN y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS;

(II) absolvió a CAJANAL EICE del pago de las mesadas pensionales que desde el 17 de julio de 2006 se le adeudan a SEBASTIAN y ESTEBAN ANGEL ROJAS y (III) absolvió a CAJANAL Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 11 EICE del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la inclusión en nómina de SEBASTIAN y ESTEBAN ANGEL ROJAS proferida por el a quo y se revoque la absolución del cargo de las mesadas pensionales que desde el 17 de julio de 2006 se le adeudan a los demandantes y del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como en derecho corresponda (f.° 17, cuaderno de la Corte).

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que no fueron replicados, y que se resuelven conjuntamente dado que comparten identidad temática, el mismo objetivo y similar proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia proferida por el Tribunal, «[…]de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 141 de la ley 100 de 1993 y 19 del Decreto Reglamentario 656 de 1994, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 1º de la ley 33 de 1985 como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos»: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que era innecesario el estudio de la viabilidad o no de los intereses moratorios deprecados porque CAJANAL IECE había liquidado de manera atinada la pensión reconocida con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el 15 de noviembre de 2006 los demandantes radicaron solicitud de reconocimiento de pensión post-mortem del señor Néstor Ángel Giraldo y su sustitución a los demandantes. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que al reconocerse la pensión de vejez post-mortem del señor Néstor Ángel Giraldo y su sustitución pensional a los beneficiarios demandantes el 12 de Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 12 septiembre de 2008, dicho reconocimiento tardó 2 años, 3 meses y 3 días. 4. No dar por demostrado, estándolo, que transcurrieron 2 años, 3 meses y 3 días entre la muerte del causante y el acto de reconocimiento de la pensión de vejez post-mortem del señor Néstor Ángel Giraldo y su sustitución pensional a los beneficiarios demandantes, por lo que dicho reconocimiento es inoportuno. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que sólo el 25 de marzo de 2009 le pagó a la señora Olga Lucía Rojas Giraldo, y no a sus hijos, el retroactivo y la mesada pensional correspondiente al mes de marzo de 2009, esto es, 1 año, 5 meses y 13 días después de la resolución de reconocimiento. 6. No dar por demostrado, estándolo, que transcurrió 1 año, 5 meses y 13 días entre la resolución de reconocimiento pensional y el pago efectivo a la señora Olga Lucía Rojas Giraldo, por lo que existió mora en el pago de las mesadas pensionales a la señora Rojas Giraldo y de sus hijos. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que desde el 29 de diciembre de 2009 se encuentra en estudio en el área de nómina de CAJANAL EICE la petición radicada del 7 de abril de 2009 en la que se informaba que a los jóvenes Sebastián y Esteban Ángel Rojas no se les ha girado ni pagado ningún dinero. 8. No dar por demostrado, estándolo, que a Sebastián y Esteban Ángel Rojas no se les ha girado ni pagado ningún dinero por concepto de mesada pensional a la cual tienen derecho desde el 12 de septiembre de 2008 fecha en que CAJANAL EICE les reconoció el derecho pensional mediante Resolución No. 46983. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que no se pagó ni siquiera la primera mesada pensional a Sebastián y Esteban Ángel Rojas, por lo que CAJANAL EICE se encuentra en la mora contemplada en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. Aduce que fueron apreciadas erróneamente las siguientes pruebas: 1. Demanda (folios 59 a 66) 2. Contestación de la demanda (folios 81 a 90) 3.

Resolución No. 46983 del 12 de septiembre de 2008 (folios 40 a 47) Y no fueron tenidas en cuenta las siguientes: Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Solicitud de reconocimiento de pensión post-mortem al señor Néstor Ángel Giraldo y su sustitución (folios 27 a 29). 2. Operación bancaria (folio 52). 3. Derecho de petición del 7 de abril de 2009 (folio 53). 4.

Contestación del derecho de petición del 7 de abril de 2009 mediante comunicación del 29 de diciembre de 2009 por Jaime Villaveces Bahamón, Gerente de Buen Futuro (folio 57). Para demostrar el cargo, comenzó por recordar que el causante Néstor Ángel Giraldo falleció el 17 de julio de 2006 y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solo se produjo con la Resolución n.º 46983 del 12 de septiembre de 2008, dividida en 50% para la cónyuge sobreviviente y el otro 50% para los hijos, esta última nunca pagada y, para lo cual, tuvieron que iniciar una acción de tutela y un incidente de desacato ante la rebeldía de la tutelada, así como dos quejas ante la Superintendencia Financiera; que de ello emana que no solo hubo pago tardío de la prestación en cuanto a OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, sino que además no hubo pago en cuanto al derecho de los hijos SEBASTIÁN y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS; que entonces, la demanda y la contestación estuvieron mal valoradas, porque no entendió el Tribunal, que al contestar los hechos en que aquella fue soportada, la demandada admitió la solicitud y el reconocimiento de la prestación por sobrevivencia a los demandantes, pagando en forma retardada a la señora ROJAS GIRALDO, sin haber desmentido ni probado lo contrario frente a la alegada falta de pago a los hijos del fallecido Néstor Ángel Giraldo.

Agrega, que si el Tribunal hubiera apreciado las pruebas señaladas anteriormente, en forma correcta, habría advertido que desde la fecha de solicitud pensional de Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 14 sobrebrevivientes y su reconocimiento, transcurrieron 2 años, 3 meses y 3 días, luego es obvio el retardo alegado, siendo que, además, que la prestación a favor de los hijos no ha sido reconocida, lo cual fue comunicado al grupo de nómina de CAJANAL, mediante derecho de petición del 7 de abril de 2009; que ante este reclamo, el gerente de BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO contestó el 29 de diciembre de 2009 que la petición se encontraba en estudio en el área de nómina, situación que hasta el momento de la presentación de la demanda permanecía inalterable.

Dedujo, que si el ad quem no hubiera incurrido en los errores que el cargo le endilga, habría concluido que procedían los intereses moratorios, dada la ostensible mora de CAJANAL en el reconocimiento pensional (f.° 17 a 26, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de haber incurrido, […] en violación medio de los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 304 y 305 del CPC y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 141 de la ley 100 de 1993 y 19 del Decreto Reglamentario 656 de 1994, en relación con los artículos 36, 46 y 47 de la ley 100 de 1993 y 1 de la ley 33 de 1985.

Afirma, que la mencionada violación normativa se dio como consecuencia de haber incurrido en los siguientes Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 15 errores de hecho que califica de ostensibles: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que CAJANAL EICE en su recurso de apelación solicitó la revocatoria de la inclusión en nómina de Sebastián y Esteban Ángel Giraldo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que CAJANAL EICE en su recurso de apelación no solicitó la revocatoria de la inclusión en nómina de Sebastián y Esteban Ángel Giraldo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que CAJANAL EICE en su recurso de apelación apeló únicamente el IBL aplicado por el a quo quien liquidó la pensión de vejez post mortem con base en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y no con asidero en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Errores que, asegura, se dieron por la desacertada apreciación de la audiencia contenida en el CD que milita en el folio 428 del cuaderno principal, minutos 39´55 a 41´05. Alega, que en la parte resolutiva de la decisión impugnada, el sentenciador de apelaciones revocó los numerales 1°, 2° y 3° del fallo proferido en primera instancia, y absolvió de todas las pretensiones a la demandada, sin examinar que en la parte motiva de su sentencia consideró innecesario estudiar la viabilidad o no de los intereses moratorios pedidos, porque CAJANAL había liquidado en debida forma la pensión reconocida.

Alude, que en la sentencia de primer grado, el Juzgado condenó al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes; que en el segundo, ordenó a la entidad demandada, incluir en nómina a los beneficiarios del causante SEBASTIÁN y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS; que en la misma audiencia, CAJANAL EICE en liquidación, interpuso Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 16 recurso de apelación, en el que guardó silencio sobre lo dispuesto en el numeral segundo del primer fallo, y en tales condiciones, no podía el Tribunal revocar ese numeral segundo, porque al hacerlo, dejó de aplicar «los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 304 y 305 del cpc (sic) y el 29 de la Constitución Política, que le ordenaban circunscribir el tema del litigio en la segunda instancia, exclusivamente a lo que había sido objeto de reparo por parte del impugnante».

Remató, diciendo que, la violación de las normas de carácter procesal antes referidas, sirvió de instrumento medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones contenidas en la proposición jurídica (f.° 26 a 29, cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Por cuestión de método, comienza la Sala por estudiar la violación de medio que se alega en el segundo cargo, por su vocación de prosperidad y porque llegado el caso, se constituye en soporte básico del andamiaje que apuntala el primer ataque.

En la parte resolutiva del fallo del a quo, que reposa en el CD del folio 428, cuaderno principal, se oye que la titular del Juzgado, a través del numeral primero condena a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Néstor Ángel Giraldo, en la suma de $2.146.051, a Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 17 partir del 17 de julio de 2006, y señaló enseguida que «como quiera que no existe discusión sobre la calidad de beneficiarios de la esposa del causante y de sus hijos se ordena cancelar las diferencias a los beneficiarios […], a partir del 17 de julio de 2006, con los respectivos reajustes legales, descontando el valor de las mesadas canceladas por pensión y hasta cuando se incluya en nómina de pensionados, con el nuevo valor debidamente indexado», dado que la entidad demandada reconoció la pensión por un valor inferior.

Por lo demás, agregó que no se observó, que los hijos del causante hayan sido incluidos en nómina y se les haya pagado la pensión, a pesar de habérsela reconocido, razón por la cual ordenó la mencionada incorporación «a partir del momento y se les pague el retroactivo a partir del reconocimiento de la pensión». Respecto de los intereses moratorios reclamados, los negó, aduciendo que los mismos se causan únicamente, cuando hay mora en el reconocimiento de la pensión, y que en este caso se trata de una reliquidación de la misma.

El apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación, en el que solo atacó sobre el IBL pensional y adujo que la prestación debería ser cancelada por el FOPEP. También interpuso el recurso de alzada la apoderada de la parte actora, en cuanto al no reconocimiento de los intereses de mora, con el argumento que se logró demostrar, que la pensión fue reconocida a los hijos del causante y aún «no se les ha empezado a pagar», configurándose Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 18 debidamente la mora establecida en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Es claro, de acuerdo con lo anterior, que se dio la vulneración de medio alegada por la censura en el segundo cargo, en primer lugar, porque excedió sus facultades como superior funcional, al revocar una condena a CAJANAL que tácitamente había sido aceptada por ausencia del recurso de alzada en cuanto la inclusión en nómina de los hijos del causante y a los intereses moratorios y, segundo, porque ese aspecto sí fue recurrido por la parte actora y dada su escisión frente al tema principal, debía ser objeto de pronunciamiento.

Con el riesgo de parecer repetitiva, la Sala considera necesario recordar que la sentencia de primer grado profirió en sus tres primeros numerales (revocados en segundo grado), las condenas por el reconocimiento de la pensión de jubilación al causante Néstor Ángel Giraldo, a partir del 17 de julio de 2006 (numeral primero); la cancelación de las diferencias a sus beneficiarios, con los reajustes legales, a partir de la misma fecha (numeral segundo) y la condena en costas.

Se aclara aquí que esa condena se refiere a la solicitud pensional de sobrevivientes, no a reliquidación de la misma. Frente a esa decisión, los apoderados de las partes interpusieron el recurso de apelación. La demandante, con el fin de que se condenara por los intereses de mora previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, por hallarse probada la Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 19 causa.

La parte demandada, por el IBL pensional tenido en cuenta por la juez de primera instancia. La accionada, expuso así su recurso, […] mi representada, mediante Resolución n.º 46983 del 12 de septiembre de 2008 en la cual reconoce una pensión post-morten a Néstor Ángel Giraldo y sustituye la misma, se otorgó conforme a derecho. Si bien es cierto, el artículo 36 se aplicó indicando el régimen de transición y en su inciso que nos indica que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello” es por eso que CAJANAL tomo como factores y tomo (sic) el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio (sic) de 9 años, 2 meses y 17 días”.

En cuanto al pago de la pensión, adujo que CAJANAL solo reconoce la misma y, que el encargado de pagarla es el FOPEP, terminando así su intervención (f.° 428 CD, minuto 39,55) Ningún reparo adicional expuso, luego, la orden de incluir en nómina a los demandantes SEBASTIÁN Y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, hijos del causante quedó vigente y, al revocarla el ad-quem sin petición al respecto, incurrió como lo alega la censura, en la violación del principio de consonancia, previsto en el art. 66 A del Código Sustantivo del Trabajo, violación que como indica el cargo, llevó a la indebida aplicación de las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.

En ese orden, prospera el cargo segundo. También el primero, solo en los aspectos concordantes con éste, es decir, Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 20 la viabilidad de estudiar el tema de los intereses moratorios, objeto de apelación de la parte demandada contra la negativa del Juzgado, porque ellos se refieren al derecho mismo, que nunca les fue cancelado.

Para terminar, es preciso recordar, como ya se dijo, que se trata de una pensión de sobrevivientes no de reliquidación pensional alguna. No habrá costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante para que se incluya la condena al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, basta insistir en que, contrario de lo dicho por el Juzgado, los intereses moratorios no se están reclamando respecto de la reliquidación pensional exclusivamente, sino del derecho mismo, esto es, la pensión de sobrevivientes, porque su reconocimiento se produjo más de dos años después de haber fallecido su padre y, a pesar, de dicho reconocimiento, nunca se hizo el pago.

Ello respecto de los hijos del causante, pues en lo que atañe a la cónyuge supérstite, se debe tener en cuenta que la pensión le fue cancelada el 25 de marzo de 2009, como lo muestra la Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 21 operación bancaria que asoma en el folio 52 del cuaderno principal. En ese orden, se revocará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la inclusión de los intereses moratorios a favor de los demandantes beneficiarios del causante Néstor Ángel Giraldo y, en consecuencia, se condenará a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE a pagar a la demandante OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, en su calidad de cónyuge supérstite, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha de su exigibilidad, que es dos meses después de la reclamación, a términos del art. 1º de la Ley 717 de 2001, esto es, el 15 de enero de 2007, hasta el 25 de marzo de 2009, cuando se produjo el pago.

En cuanto a los hijos, el término contará hasta cuando les asistió el derecho por edad y escolaridad. En las instancias, las costas de la primera estarán a cargo de la parte demandada. En la segunda no hay condena. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2011, en el proceso que adelantaron OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS y Radicación n.° 54130 SCLAJPT-10 V.00 22 ESTEBAN ÁNGEL ROJAS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE y BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTÓNOMO, en cuanto revocó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 6 de septiembre de 2010, por el Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, y absolvió de condenar a la CAJANAL EICE en liquidación por los intereses moratorios.

En sede de instancia se dispone:

PRIMERO. - CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo antes visto.

SEGUNDO. - CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE a pagar a la demandante OLGA LUCÍA ROJAS GIRALDO, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Néstor Ángel Giraldo los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, desde la exigibilidad señalada en las motivaciones de la decisión de instancia, hasta la fecha de pago.

TERCERO. - CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – CAJANAL EICE a pagar a los señores SEBASTIÁN ÁNGEL ROJAS y ESTEBAN ÁNGEL ROJAS, en su calidad de hijos supérstites del señor Néstor Ángel Giraldo, los intereses moratorios de que trata el