SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1410-2021 Radicación n.° 83585 Acta 11 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWALDO ANTONIO SUÁREZ SOTO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Oswaldo Antonio Suárez Soto demandó a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara la «nulidad» de la afiliación realizada el 9 de septiembre de 1994 a Horizonte, Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A. En consecuencia, requirió que se ordenara: i) a la AFP trasladar a Colpensiones, la totalidad de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos financieros; ii) a la última aceptar su traslado y a recibir los aportes y rendimientos provenientes del fondo privado y, iii) se condenara a lo que resultara probado y las costas.
Relató, que nació el 20 de marzo de 1961; que prestó sus servicios tanto al sector público como al privado desde el año 1981 hasta la fecha; que estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD); que el 9 de septiembre de 1994, bajo una «actividad engañosa por parte de Porvenir S. A.» se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que mediante Comunicación con radicado nº 2015-6752771 de 28 de julio de 2015, Colpensiones le informó que no era viable su traslado al RPMPD porque le faltaban menos de 10 años para pensionarse; que de acuerdo a su historia laboral tenía 1.094,57 semanas en su cuenta en el RAIS, equivalentes a $74’838.839, suma que era insuficiente para acceder a la pensión de vejez en ese régimen; que con esas mismas semanas y el cumplimiento de la edad, acreditaba los requisitos mínimos para obtener la prestación en el RPMPD (f.° 1 a 5, cuaderno del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, la fecha de nacimiento del accionante; la afiliación al ISS pero aclaró que cotizó a ese instituto entre el 27 de agosto de 1981 Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 3 y el 28 de febrero de 1982; la data de afiliación al extinto fondo privado, la solicitud de traslado elevada por el actor y la contestación negando lo pedido; las semanas y el capital ahorrado en el RAIS.
Agregó, que los demás no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones meritorias de legalidad del traslado –capacidad, consentimiento, objeto y causa-; prescripción trienal y buena fe (f.° 35 a 40, ibidem). Porvenir S. A. se opuso a los pedimentos de la demanda. Admitió la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al ISS y las cotizaciones desde el 27 de agosto de 1981 hasta el 28 de febrero de 1982; la solicitud de traslado radicada ante Colpensiones; las semanas y el monto acumulado en la cuenta de ahorro individual.
Frente a este último aspecto, indicó que en la cuenta de ahorro individual registraba a marzo de 2015, 7478 días cotizados, correspondientes a 1.068 semanas, las cuales junto con la información que reposaba en el aplicativo de la historia de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP), esto es, 26.57 semanas, totalizaban 1.094,57. Adujo, que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban.
Formuló los medios exceptivos perentorios de prescripción extintiva de la acción judicial ordinaria, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción general de la acción Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 4 judicial, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación a cargo, cobro de lo no debido, las que se probaran (f.° 53 a 71, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, el 12 de julio de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito, propuestas por la accionada administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A., llamadas "PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN JUDICIAL ORDINARIA”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”; “BUENA FE”, "PRESCRIPCIÓN GENERAL DE LA ACCIÓN JUDICIAL", "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE AFILIACIÓN", "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE MI REPRESENTADA", "COBRO DE LO DEBIDO", Y "LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL CURSO DEL PROCESO"; así como también, las excepciones de mérito formuladas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, apadrinadas "LEGALIDAD DEL TRASLADO", "PRESCRIPCIÓN TRIENAL", y "BUENA FE", de conformidad con lo expuesto en el capítulo considerativo de la presente decisión.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE LA NULIDAD del acto de traslado efectuado por la señora (sic) OSWALDO ANTONIO SUÁREZ SOTO, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el otrora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido en la gerencia del mismo por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado a través de la sociedad administradora de fondos de PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., efectuado el día nueve (9) del mes de septiembre del año mil novecientos noventa y cuatro (1994), así como todos los traslados consecuentes con éste efectuados con posterioridad.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que proceda a RECIBIR al demandante señor OSWALDO ANTONIO SUAREZ SOTO, como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acorde lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual - PORVENIR S. A., que, de manera inmediata, proceda a realizar la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante señor OSWALDO ANTONIO SUAREZ SOTO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR en costas a las entidades accionadas PORVENIR S. A., y COLPENSIONES. Como agencias en derecho reconózcase la suma de $ 689.455 pesos, equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, guarismo que deben cancelar en dicho monto cada una de las administradoras de pensiones demandadas a favor del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.1.1 del Parágrafo del artículo 6º. del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Por conducto de secretaría imprimase el traslado de rigor en oportunidad legal para ello.
SEXTO: ABSOLVER a las entidades accionadas de las demás pretensiones invocados en la demanda.
SÉPTIMO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior; de conformidad con lo establecido en el Inciso 2° del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, habida cuenta de ser adversa la sentencia a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES (acta de f.º 179 a 181 íb. en relación con el f.° 178 CD ibidem, mayúsculas y negrita del texto original).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al decidir la apelación interpuesta por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 26 de julio de 2018, declaró fundada la excepción de prescripción «de la acción rescisoria propuesta por Colpensiones» y, en consecuencia, desestimó la demanda.
Precisó que, Colpensiones propuso la excepción de Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 6 «prescripción trienal» en la contestación; que si bien medio el exceptivo lo enfocó a unos incrementos pensionales que no tenían relación con el asunto litigado, el Juzgado interpretó y lo resolvió de manera genérica; que entendería dicho medio de defensa de igual forma, por haberse propuesto de manera oportuna, con miras a enervar el aspecto temporal de la acción. Afirmó, que la jurisprudencia definió el tema de la imprescriptibilidad de los derechos de la seguridad social entre estos, el de la pensión; que este aspecto, en todo caso, merecía algunas precisiones porque la imposibilidad de aplicar el término prescriptivo se derivaba del carácter sucesivo del derecho y no de una característica que le fuera propia; que en esa medida, las mesadas podían extinguirse pero no el estatus de pensionado, porque este último permanecía en el tiempo y permitía la causación periódica prestacional.
Apuntó, que la fuente principal del derecho colombiano no era otra que la ley, conforme el artículo 230 de la Carta Política; que el legislador definió unos parámetros temporales para que los ciudadanos pudieran interponer las acciones o ejercer sus correspondientes derechos; que el artículo 2512 y 2518 del CC, describen los bienes susceptibles de prescripción, dentro de los cuales se enlistaban de manera general, los derechos y acciones; que el artículo 2519 del mismo compendio, enunciaba como imprescriptibles, los bienes de uso público.
Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseveró, que el artículo 1750 del CC establecía como plazo para ejercer acción, cuatro años; que en caso de violencia debía contarse desde que esta cesara o, ante error o dolo, a partir de la celebración del acto o contrato; que existiendo la posibilidad de ventilar el asunto ante la justicia laboral, el artículo 151 del CPTSS, norma especial aplicable al caso, establecía como término de prescripción, el de tres años.
Aseguró, que del precitado artículo se desprendía que la acción laboral prescribía sin distinción alguna para toda pretensión que se ventilara a través del juicio laboral; que esa corporación, en oportunidades pretéritas había respaldado la viabilidad de la prescripción de la acción que pretendía la nulidad del acto de traslado de régimen pensional, verbigracia «en sentencia del 25 de julio del año 2017 dentro del radicado 2014-000184, con ponencia del magistrado Cruz Antonio Yáñez», en la que se expresaron las razones de orden económico, jurisprudencial y legal para su procedencia, afincadas principalmente en la aplicación del artículo 151 ib.
Indicó que, en el caso concreto, el actor presentó la solicitud de vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., el 9 de septiembre de 1994, según se desprendía del documento de folio 72 del expediente y de lo reconocido por el demandante en el libelo; que el término prescriptivo debía contabilizarse desde la celebración del acto o contrato, de manera que al haberse presentado la reclamación administrativa el 28 de junio del año 2015, (f.° 9, ib), estaba Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 8 ampliamente superado el lapso trienal que consignaba la ley para el ejercicio de la acción. Refirió, que si se entendiera que la prescripción era diferente a la establecida legalmente, es decir, que debía contarse a partir «de la conciencia o conocimiento del actor de su conveniencia particular», era tanto como afirmar que el efecto extintivo de todas las acciones de carácter laboral o de seguridad social debía contabilizarse una vez se consultara a un profesional del derecho o los afiliados tuvieran conocimiento de su problema; que esa posición, en la práctica, hacía imprescriptible toda reclamación laboral y la sujetaba a un criterio subjetivo manipulable, que se alejaba del espíritu de la ley; que por eso, en este caso, el plazo extintivo inició a correr desde «el propio acto y no del conocimiento subjetivo de quien pretende beneficiarse con aquella».
Concluyó qué: […] resultando entonces enervada la pretensión rescisoria por prescripción, las demás pretensiones consecuenciales o accesorias a la misma resultan también imprósperas, debiéndose precisar que Colpensiones formuló la excepción de mérito de prescripción y que esta sala interpreta como aquella que se dirige a enervar la pretensión rescisoria de la demanda principal.
En ese sentido, luego entonces habrá de revocarse el fallo con las consecuencias y declararse la excepción de prescripción y en consecuencia negarse las pretensiones de la demanda (acta de f.º 21 a 23, en relación con el CD f.° 24 del cuaderno del Tribunal). Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado «[…] para que, en su lugar, revoque en su totalidad la sentencia proferida en segunda instancia […]» y, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado «[…] y, en su lugar, condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones incoadas en su contra, es decir, la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, es decir, del ISS a Porvenir» y, provea en costas (f.° 10, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia de segunda instancia trasgredió […] la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 48 de la Constitución Política Colombiana; art. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 10°, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, que regula la solidaridad entre la seguridad social, la enmarca como derechos fundamentales de carácter público, ciertos e indiscutibles y de carácter irrenunciables.
Refiere que, dada la situación fáctica puesta de Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 10 presente, el Tribunal interpretó de manera errónea el problema jurídico a resolver, pues la compresión que le dio es contraria a los preceptos legales cuya violación se acusa y no está acorde con el espíritu de normas superiores como el artículo 48 de la CP, que se establece la imprescriptibilidad de los derechos ciertos ydiscutibles, entre estos, los pensionales que se discuten, ya que le está cercenando e impidiendo alcanzar su estatus pensional.
Señala que son claros los requisitos que se exigen tanto en RPMPD como en el RAIS, para el disfrute y goce de la pensión de vejez; que en el primero de estos, conforme lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 8° de la Ley 797 de 2003, los requisitos son dos: la edad y las semanas cotizadas; que cumple a cabalidad estas exigencias, como quedó demostrado con las documentales que refieren que es trabajador activo de la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de agosto de 1994 y realizó aportes al RPMPD desde el 27 de agosto de 1981; que lo anterior refleja, que en la actualidad tiene más de 27 años de cotización que equivalen a más de 1300 semanas, las cuales serían suficientes para aplicarle la tasa máxima al IBL, conforme el artículo 34 y 21 de la Ley 100 de 1993; que también cuenta con «58 años de edad», ya que nació el 20 marzo de 1961; que de no materializarse el traslado incoado, no gozaría del beneficio pensional más favorable.
Apunta, que en el RAIS para que adquiera la condición de pensionado y tuviera una mesada equivalente a un salario Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 11 mínimo legal mensual vigente, debía tener en su cuenta individual más de $180.000.000, que no posee. Anota, que antes de la Ley 100 de 1993 existía una proliferación de regímenes pensionales administrados por distintos entes, pero su campo de acción estaba limitado al conjunto de afiliados que cumplían las exigencias de cada uno; que en vigencia de la Ley 100 de 1993, el propósito del legislador fue articular un sistema de beneficios y afiliados; que este esquema único no cambió por la creación del RAIS y del RPMPD, pues el propósito de lograr un solo modelo se manifiesta, en la posibilidad de trasladarse de un régimen a otro, sin que se entienda que ha mediado otra afiliación al sistema pensional, dado que la misma, como «[…] mecanismo de Ingreso al sistema de seguridad social pensional y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado», como lo indicó la jurisprudencia en la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772.
Plantea, que lo anterior es aplicable a su caso por cuanto su traslado del RPMPD al RAIS, no implica que se trate de otra afiliación, pues al final es el sistema de pensiones quien debe responder por las prestaciones; que de la anterior compresión también se deriva la imprescriptibilidad de la acción, […] pues aceptar lo contrario, es tanto, como sostener que cada traslado implica una nueva afiliación, y que según como lo sostiene el ad quem, se inicie una nueva contabilización del término de prescripción por cada traslado, haciendo desaparecer la historia indefinida del asegurado ante la seguridad social, y Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 12 con ello el carácter permanente y único de su afiliación al sistema de seguridad social.
Resalta, que es un absurdo sostener que la acción que impulsó prescribe en tres años, cuando una vez efectuada la selección inicial del régimen, los afiliados pueden trasladarse; que ese término de traslado era de igual lapso, conforme el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y, actualmente es de cinco, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que si está permitido ese traslado en los citados periodos, no es lógico que se indique que el transcurso del término trienal ocasiona la prescripción de la acción. Afirma, que la afiliación en el sistema de pensiones, no es una relación jurídica emanada de un contrato o negocio jurídico; que ella se deriva de un deber legal del Estado de prestar el servicio público irrenunciable de la seguridad social, que nace a partir de la manifestación de voluntad que tiene cada persona de vincularse al sistema en alguno de sus dos regímenes pensionales, en virtud de un acto reglamentario cuyas condiciones prevé la ley; que el de pensiones es un medio de aseguramiento que no está sometido a prescripción de ninguna clase, pues es uno solo, que permanece en el tiempo, independiente del régimen que se acoja.
Acota, que en materia laboral y de la seguridad social, se ha aceptado la imprescriptibilidad de algunos derechos como lo son el estatus de pensionado y la declaratoria de Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 13 existencia de un hecho, conforme se estudió en la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479; que en este caso, se verificaba el hecho de la afiliación, que es único y permanente, por lo que no queda duda que es conexo a la pensión y, por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, inclusive antes de la consolidación de la prestación, en concordancia con lo señalado en la sentencia CSJ SL795- 2013.
Indica, que si en gracia de discusión se aceptara que la acción promovida podía afectarse por la prescripción, no debía pasarse por alto que la suya fue interpuesta en el término de ley; que conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS el plazo extintivo empieza a correr desde que la obligación se hace exigible o, si están sometidas a plazo o condición, una vez esta acaece; que en los eventos de falta de validez de traslado de régimen, por ausencia de información adecuada, la exigibilidad de la acción no puede operar inmediatamente se realiza el traslado, «sino en el momento en que se obtiene el conocimiento de la falta de consentimiento informado de parte de los que conforman el RAIS, frente a los beneficios y riesgos que conlleva ese traslado»; que ese conocimiento lo obtuvo al recibir respuesta a su petición de traslado, nulidad e ineficacia, en la que se le informó que su pensión iba a ser inferior a lo esperado en el RPMPD; que la anterior tesis fue avalada en la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 47125.
(f.° 6 a 17, ibidem). Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la acusación adolece de yerros de técnica que afectan su prosperidad, toda vez que en el alcance de la impugnación se solicita el quiebre de la sentencia del Tribunal, pero a la vez, su revocatoria; que el cargo no indica la vía por la que se orienta, ni el sub motivo de violación en que cayó dicho juzgador.
Señala, que si se optara por estudiar el fondo del asunto, se encuentra que la decisión del Tribunal se ajusta a derecho porque: i) conforme las pruebas obrantes en el expediente, no se evidencia vicio del consentimiento que explicara la ausencia de información o inducción a error por falta de información, que soportara la declaratoria de ineficacia del traslado; ii) el accionante solo efectuó cotizaciones al RPMPD por seis meses, entre agosto de 1981 y febrero de 1982, 10 años antes de que decidiera cambiarse al fondo privado; iii) el 9 de septiembre de 1994, se trasladó en forma libre y voluntaria al RAIS, en el que permaneció por más de 22 años, sin que la ausencia del saldo exigido para obtener la prestación en ese régimen, fuera un argumento válido para incoar su nulidad; iv) al momento de hacerse el cambio al fondo privado, el actor no contaba con más de 50 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia del SGP, que permitiera concluir que se le cercenó alguna posibilidad de pensionarse.
Menciona, que en este caso no es posible aplicar la nueva tesis de la Sala, ya que los supuestos difieren de los Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 15 estudiados en esa oportunidad; que no se trata de un cercenamiento del reconocimiento de la pensión de vejez con expectativa de obtenerse en el RPMPD, ya que el demandante solo cotizó seis meses al ISS, mientras que para el RAIS aportó más de 20 años, lo que demuestra su decisión voluntaria de pertenecer a este último; que aceptar el retorno a Colpensiones, sin mayor sustento como lo pretende el recurrente, deviene en una afectación grave a la sostenibilidad financiera del sistema y, por consiguiente, a las expectativas de muchos afiliados que si han gestionado sus aportes en este régimen; que al caso resulta aplicable la decisión CSJ SL, 21 feb. 2018, rad. 52704.
Añade, que en caso de que se disponga el retornó del actor, se ordene el traslado de la totalidad de los dineros acumulados, sin ningún débito por parte del fondo privado, a fin de evitar afectaciones al régimen público (f.° 25 a 30, ib). VIII. CONSIDERACIONES Los reparos técnicos de la oposición existen, pero no impiden el estudio de fondo del cargo, en la medida en que del alcance de la impugnación es posible entender que el querer del recurrente es lograr la casación de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado, que concedió las pretensiones de la demanda.
Igual saneamiento es posible respecto de otros defectos de la acusación, como los relativos a que omite indicar la vía Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 16 del ataque, esto es si la directa o la indirecta, así como la modalidad de violación, pues la Sala alcanza a advertir un cuestionamiento concreto a la legalidad del segundo proveído, en punto de su conclusión central de que había lugar a declarar la prosperidad de la excepción de prescripción, frente a la petición de ineficacia de traslado al RAIS del afiliado, en abierto desconocimiento de la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, en especial, el pensional.
En efecto, el Tribunal coligió que la migración del accionante del RPMPD al RAIS, por concretarse en un acto jurídico y ventilarse a través de un juicio social, estaba sujeto al término trienal del artículo 151 del CPTSS, el cual debía contabilizarse desde el 9 de septiembre de 1994, cuando el actor presentó la solicitud de vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y que, al haberse radicado la reclamación administrativa el 28 de junio del año 2015, estaba ampliamente superado ese plazo legal extintivo.
Sin embargo, contrario a lo concluido por el Colegiado, la Corte ha explicado en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la CSJ SL2611-2020 que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, el mismo deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 17 simplemente declarativos, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.
Sobre el particular, en la última sentencia, la Corte ilustró: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 18 pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Por tanto, emerge palpable que el Tribunal incurrió en el error que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual el recurrente pretende obtener la declaratoria de ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones.
En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En función de instancia conviene que la Sala recuerde que se atiene a la realidad del juicio y no se controvirtió por las partes que el actor nació el 20 de marzo de 1961 (f.º 7 y 8, cuaderno n.° 1); que se afilió al ISS, el 27 de agosto de 1981 y realizó aportes para ese instituto, en el sector privado, desde el 27 de agosto de 1981 hasta el 28 de febrero de 1982 (f.º 10, ibidem); que ha prestado sus servicios al sector público desde el año 1983 a la fecha, de manera interrumpida (f.º 12, 18, 21 y 22, ib); que el 9 de septiembre de 1994, se trasladó al RAIS vinculándose a la AFP Horizonte, Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A.; que el 28 de Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 19 julio de 2015, solicitó a Colpensiones se le autorizara el traslado a ese régimen, pero esta entidad se lo negó por faltarle menos de diez años para cumplir el tiempo de pensión (f.º 9, ibidem).
El Juez de primera instancia accedió a la declaratoria de nulidad del traslado entre el RPMPD y RAIS efectuado por el demandante, luego de considerar que el fondo privado no cumplió con el deber de información frente al demandante, lo cual impidió que la elección de cambio de régimen fuera «espontánea, transparente, consciente, imparcial y con plena conciencia de los derechos que se verían afectados», aseveración que soportó en lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.
En contraposición, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, adujo en la alzada que no era de recibo la nulidad de traslado invocada, pues con sujeción al artículo 1º del Decreto 3800 de 2003, «a la fecha de la demanda, el actor contaba con 54 años, es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad para pensionarse y que, además, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 establecía que los afiliados que les faltara 10 años o menos para cumplir la edad exigida, podían trasladarse «por única vez entre el RPM y RAIS hasta el 28 de enero de 2004», presupuestos que no se cumplían en el caso en estudio.
A su turno, Porvenir S. A. interpuso recurso de apelación y argumentó que no era procedente la aplicación Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 20 de los criterios jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Juez, pues estos eran posteriores a los hechos que dieron lugar al litigio y no podían tener efecto retroactivo, aunado a que en el expediente obraba el formulario de vinculación suscrito por el afiliado, en el que expresaba su voluntad de selección y afiliación a ese régimen, de manera libre y espontánea.
Respecto de la inconformidad de Colpensiones, baste con indicar que no pudo presentarse la inobservancia que se increpa del Decreto 3800 de 2003 y del artículo 2° de la Ley 797 de igual anualidad, toda vez que en esta oportunidad la discusión gira en torno a la ineficacia del traslado al régimen pensional y no a la posibilidad en cabeza del demandante, de retornar válidamente y en cualquier tiempo al RPMPD, para recuperar los beneficios transicionales.
Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa según la cual el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. De otro lado, de cara a los reproches esbozados por Porvenir S. A., es preciso recordar que de acuerdo al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disímiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 21 empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.
Además, la Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que ese deber de información, apareja la de suministrar una asesoría clara y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Por ello, la jurisprudencia ha sido insistente en explicar que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP; cuya obligación, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centra en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 22 desfavorables de ese acto y escoger la opción que se adecúe a sus legítimos intereses.
Al hilo de lo descrito, no es cierto como lo pretende hacer ver Porvenir S. A., que esta obligación de las AFP sea una creación jurisprudencial que pretenda aplicarse de manera retroactiva, en perjuicio suyo y del sistema de pensiones. Por el contrario, como se explicó, es una obligación que fue prevista por el legislador desde la creación del régimen de ahorro individual con solidaridad en la Ley 100 de 1993, a través de sus artículos 271, literal b) y 272; así como en los artículos 97 y siguientes del Estatuto Financiero de la época -Decreto 663 de 1993-, por lo que no resultan de recibo los reproches en ese sentido.
Ciertamente, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015.
En ese escenario la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento de esa exigencia «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». En ese contexto, el Juez de primera instancia acertó al Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 23 señalar que correspondía a Porvenir S. A., la carga probatoria de demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y que, en este caso, el supuesto estaba huérfano de probanza, pues la AFP en soporte de su dicho, solo arrimó el Documento de folio 72 cuaderno n.° 1, correspondiente a la solicitud de vinculación a Horizontes, Pensiones y Cesantías S. A., n.º 103028 de 9 de septiembre de 1994, en el que el actor suscribió un recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación» que refiere: […] la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se ha efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido a la sociedad administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Horizonte S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Empero, como se indicó, ese documento no satisface el deber legal en cabeza de la AFP, toda vez que no acredita que de manera oportuna, suministró datos claros precisos y suficientes, para que el afiliado adoptara libre y conscientemente su decisión de trasladarse de régimen, con pleno conocimiento de las consecuencias de ese acto de voluntad.
Sobre ese tópico, en la sentencia CSJ SL19447-2017, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 24 se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (Subrayado fuera del texto original) De otra parte, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado, la Sala ha insistido que estos conducen a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes del cambio de régimen pensional, lo que apareja que Porvenir S. A. devuelva al RPMPD, en cabeza de Colpensiones, los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros y gastos de administración, es decir, todo lo acumulado por el afiliado, sin descontar valor alguno por Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 25 concepto de cuotas de administración y comisiones.
Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Por lo descrito, en grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, deberán trasladarse a Colpensiones sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.
A su vez, se modificará el numeral segundo del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, para en su lugar, declararlo ineficaz del RAIS al RPMPD, pues no suministrar la información clara, comprensible y suficiente al afiliado frente al cambio de régimen pensional, no genera su nulidad sino que derruye su eficacia y, por ello, las cosas deben retrotraerse al estado previo al traslado, como se precisó en decisión CSJ SL4989-2018.
Se confirmará en lo demás. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 26 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró OSWALDO ANTONIO SUÁREZ SOTO contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada en primera instancia el 12 de julio de 2016, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 9 de septiembre de 1994.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, en el sentido de ordenar que la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de Radicación n.° 83585 SCLAJPT-10 V.00 27 demandante, deberá realizarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.