CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1410-2020 Radicación n.° 67468 Acta 011 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR ANTONIO GARCÍA contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en el proceso ordinario laboral que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP – ETB SA.
I.
ANTECEDENTES Víctor Antonio García demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA - ESP, en adelante ETB, para que le reliquide el mayor valor resultante del quinquenio causado el 5 de marzo de 2006, incluyendo el monto total de las primas de navidad y de junio, por la suma de $985.193, Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 2 y que la doceava parte se incluya como faltante en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicios, en consecuencia, que le reajuste las cesantías defintivas y sus intereses hasta la citada data, por valor de $6.978.452 y $151.200, respectivamente y, la mesada pensional.
Asimismo, con fundamento en lo anterior, solicitó el pago de indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, los perjuicios morales y las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 6 de marzo de 1981 hasta el 5 de marzo de 2006, quien le otorgó la pensión el 6 del mismo mes y año; que el quinquenio que se tuvo en cuenta para calcular el salario promedio de liquidación de las prestaciones sociales, fue de $16.647.039, y su doceava parte, de $1.387.253.
Que el salario promedio base para la liquidación de las cesantías y de la mesada pensional, fue de $4.716.278, al que le aplicó respecto del último concepto, una tasa de reemplazo del 100%, conforme lo previsto por la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1992 – 1993. Que en el año 2005 devengó las primas de junio y de navidad completas, equivalentes a 30 días del sueldo vigente; que la accionada aplicó en la liquidación final, solamente una fracción de lo devengado por tales conceptos, así $591.116 y $2.051.520; que existe una diferencia en lo devengado durante el último año de servicio, que incide en el valor del Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 3 quinquenio de la última calenda y; que agotó la reclamación administrativa el 19 de mayo de 2009.
ETB, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, la condición de pensionado del accionante, el salario promedio base de liquidación y la reclamación administrativa. Presentó las excepciones de fondo que denominó inexistencia de causa para demandar, de violación de normas convencionales, de la obligación de pagar la indemnización moratoria y los perjuicios morales; cobro de lo no debido; prescripción; pago; compensación y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 22 de abril de 2013, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia de causa para demandar. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión, a través de sentencia del 28 de noviembre de 2013, al resolver la alzada presentada por el actor, confirmó, por otras razones, lo decidido por el a quo, y declaró probada la excepción de prescripción. El ad quem, para soportar su decisión, dijo que lo pretendido por el actor, es que se incluyan como factores Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 4 salariales para calcular el salario promedio, lo devengado en el último año de servicios, es decir, el total de lo que percibió por concepto de primas de junio y de navidad y vacaciones.
Seguidamente expuso, que: […] se colige que las convenciones colectivas aportadas al proceso por el demandante y la empresa accionada no consagran la forma y los factores salariales que debía tener en cuenta la enjuiciada para el reconocimiento y pago de las cesantías y la pensión de jubilación, pues se reitera, dichos preceptos tan sólo consagran el derecho, pero no la forma de liquidar.
Y, que: […] la parte actora no acreditó en juicio cuales eran los beneficios extralegales que debía tener en cuenta la empresa accionada para el reconocimiento y pago de las cesantías y la pensión de jubilación, para poder establecer si el demandante le asistía derecho a que se le liquidaran los derechos atrás mencionados, por lo que, al incumplir la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CPC, no era dable proferir condena alguna por estos conceptos, por lo que debe confirmarse la decisión hecha en primera instancia, pero por las razones aquí mencionadas.
Finalmente, el Tribunal se refirió a la excepción de prescripción, así, […] el nexo laboral feneció el 5 de marzo de 2006, y que solo hasta el 19 de mayo de 2009, el actor presentó reclamación ante la entidad enjuiciada tal y como lo informa la documental visible a folios 14 a 15 del plenario, cartular que encuentra respaldo probatorio con lo narrado por el accionante en el hecho 11 del escrito inagural (folio 31), lo que permite concluir que para la calenda en que el promotor de la presente litis requirió al empleador para que procediera a reliquidar las cesantías y el monto de la mesada pensional, la obligación ya se encontraba prescrita máxime si se tiene en cuenta que habían trasncurridos (3) años y (2), meses entre la fecha de terminación del vínculo contractual y el reconocimiento de la pensión y el momento en el que reclamo a la empresa los derechos que creía le debían. […] En el presente asunto el actor no aportó la prueba idónea para acceder a las pretensiones de la demanda, las mismas no tenían vocación de prosperidad, pues como quedó mencionado en líneas Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 5 precedentes, en el asunto que hoy ocupa la atención de este Juez Colegiado operó el fenómeno jurídico de la prescripción. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia proceda a «REVOCARLAS», para que en su lugar se acceda a lo pretendido en el libelo genitor.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron réplicados oportunamente y serán estudiados, en principio, conjuntamente el segundo y tercero por perseguir el mismo fin y de ser necesario se analizará el primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 127 y 128 del CST, subrogados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los preceptos 19, 21, 65, 249, 253, 306, 308, 407, 468, 469 y 470 idem, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS, 1º de la Ley 52 de 1975, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del CPC, vinculado con el 53 y 58 de la Carta Política.
Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que si bien las Convenciones Colectivas de Trabajo que fueron aportadas por las partes no consagran la forma y los factores salariales que debía tener en cuenta ETB para el reconocimiento y pago de las cesantías y la pensión de jubilación, ya que consagran lo que es el derecho más no la forma de liquidarlo, dicha falencia debía suplirse con la ley sustancial, como lo establece el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Finalmente, manifestó que el ad quem no podía descalificar las pretensiones con el fallido argumento de la inexistencia de la convención que contenga la relación de los factores salariales y la forma de liquidar las cesantías y pensiones. VII. CARGO TERCERO Atacó el fallo recurrido de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: [ ] 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.
Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una prima “completa” de navidad según norma convencional (Folio 213 anverso Prima de navidad) Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 7 devengada en diciembre 31 de 2005 y por valor de $2.503.550.
(Folio 16 valor prima, Folio 25 sueldo 2005) 2. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una proporción de una prima de navidad según norma convencional (Folio 213 anverso Prima de navidad) devengada en marzo 5 de 2006 y por valor de $460.244. (Folio 27). 3. No haber apreciado, estando obligado a ello, que el total devengado en el último año por prima de navidad más la proporción fue de $2.955.580 y no por $2.539.712 (Folio 16.
Fraccionamiento devengados) reconocida por la demandada. 4. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una prima “completa” de junio según norma convencional (Folio 213 anverso Prima de junio) devengada en 31 de mayo de 2005 y por valor de $2.503.550. (Folio 25 sueldo 2005, Folio 16 valor prima) 5.
No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el derecho a una proporción de prima de junio según norma convencional (Folio 213 anverso Prima de junio) devengada en marzo 5 de 2005 y por valor de $1.912.434. (Folio 27). 6. No haber apreciado, estando obligado a ello, que el total devengado en el último año por prima de junio más la proporción fue de $4.415.984. y no por $2.703.832.
(Folio 26) reconocida por la demandada. 7. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el fraccionamiento de devengados primas de navidad y de junio del último año de servicio, por lo que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio.
(Folio 25 liquidación demandante columna 3, Folio 16 respuesta DP fraccionamientos devengados). 8. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en la liquidación final de prestaciones que confirma el fraccionamiento de devengados primas de navidad y de junio y los menores valores tomados para el salario promedio, así como los sueldos de 2005 y 2006.
(Folios 25 a 28). 9. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el texto convencional sobre cesantías (Folio 212) que al carecer de una modalidad de liquidación remite al modo que indica la ley sustancial, articulo 253 del CST. 10. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente, en que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 212 anverso Con.
Col. Trabajo Quinquenio) alude la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año del servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones y no fracciones de los devengados. Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 8 11. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en que la expresión convencional “promedio de lo devengado en el último año de servicio” (Folio 196 Con.
Col. Trabajo Pensiones) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones y no fracciones de lo devengado. 12. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el antecedente judicial que condenó a la misma demandada y ordenó incluir el valor completo de las primas más las proporciones, para cálculo de salario promedio, devengadas en el último año de servicio, según sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y ratificada por la Corte Suprema de Justicia. (Folios 219 A 227, Folios 231 a 238). 13.
No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el Derecho petición radicado 002354 de febrero 22 de 2010 (Folios 18 a 21) que sustentan los errores cometidos por la demandada en la liquidación definitiva. 14. No haber apreciado, estando obligado a ello, la prueba consistente en el comparativo de liquidación final de prestaciones entre la demandada y el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral en otro proceso contra la misma demandada y por reliquidación de salario promedio (Folios 228 a 230).
Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló las Convenciones Colectivas vigentes para los años 1974- 1975, 1992 – 1993, 1990 – 1991, y las siguientes: 1. Liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas del recurrente. Folios 25 a 28. 2. Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 168 anverso a 171 anverso. 3.
Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 172 anverso a 173. 4. Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 219 a 227. 5. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 231 a 238). 6.
Derecho de petición radicado 002354 de 22 de febrero de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 18 a 21. 7. Respuesta ETB a derecho de petición radicado 002415 de marzo 12 de 2010 niega reliquidación. Folios 22 a 24. 8. Derecho de Petición radicado 2009007362 de mayo 19 de 2009 fraccionamiento devengados Folios 14 a 15.
Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 9 9. Respuesta ETB a derecho de petición radicado 009551 de septiembre 16 de 2009 Folios 16 a 17. Inició diciendo que hubo un error al momento de evaluar las CCT por parte del Tribunal alegando que no contienen la relación de los factores salariales ni la forma de liquidar las prestaciones sociales y al declarar la prescripción se abstuvo de pronunciarse de fondo de las pretensiones.
Para demostrar la acusación, precisó que la CCT del año 2006, no la allegó como una prueba comoquiera que era un acuerdo parcial sobre aspectos que las partes consideraron de interés inmediato, como permisos, aumentos de salarios, comités, sin que se modificaran textos pactados con antelación a ese año. Además, que la discusión con la demandada nunca se presentó por los textos convencionales o la vigencia de los mismo, el debate fue la forma de liquidar la mesada, cesantía y quinquenio y frente a la expresión promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Aseguró que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas se liquidarán «[…] teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», y que dicho texto es similar al contenido en los artículos 253 del CST y 6° del Decreto 1160 de 1947. Sostuvo que ni en la ley ni en las normas convencionales se refieren al fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado, y que esas mismas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que la inclusión en la Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 10 liquidación de la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicios.
Explicó que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, y que: En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.
Luego citó la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para decir que en el tema del promedio anual de los factores salariales «[…] se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año».
Arguyó que ya la Corte se pronunció indicando como reconocer los «devengados del último año» en sentencia CSJ SL 36418, 5 ag. 2009. Señaló que lo que reclama es «[…] la inclusión del valor completo de la prima de navidad devengada y causada en diciembre 31 de 2005 y el valor completo de la prima de junio devengada y causada en mayo 31 de 2005, éstas sí, consolidadas en su causación durante el susodicho último año y que su exigibilidad se presenta durante el último año».
VIII. RÉPLICA Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 11 Frente al cargo segundo, puso de presente que «el sendero escogido por el recurrente al desarrollar el cargo, incluye en el mismo aspectos fácticos y de probanzas, tema este contrario a lo exigido por la técnica del recurso». En cuanto al tercero expuso que el recurrente incurrió en errores de técnica que son insaneables, como «[…] formular el cargo por la vía indirecta, cuando el Ad quem culminó su decisión haciendo énfasis en que la demandada liquidó y canceló correctamente los haberes al actor».
Además, que propuso mal el alcance de la impugnación, al igual que una proposición jurídica incompleta. Por último, expuso que el actor solicitó derechos extralegales consagrados convencionalmente, pero en ninguna parte del expediente se encuentra prueba que demuestre que era beneficiario de la convención colectiva. IX. CONSIDERACIONES Debe señalar la Sala que el escrito de los alegatos de la réplica, relativo a que no se demostró que el demandante tuviera la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva, son inconformidades que no fueron expuestas en el recurso de alzada, siendo extemporáneas e inadmisibles en casación, pues las mismas debieron debatirse en las instancias correspondientes y no en el recurso de casación, por lo que, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.
Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 12 Así mismo, si le asiste razón al opositor, en cuanto al segundo cargo, comoquiera que tiene falencias técnicas y está mal formulado, ya que realizo reproches sustanciales y probatorios, pero al estudiarse conjuntamente con el tercer ataque, esto es superable, pues, buscan el mismo fin. De los cargos presentados se deduce que, lo que busca el recurrente, es determinar si el sentenciador de alzada se equivocó en la interpretación que le dio a la norma del promedio de lo devengado en el último año de servicio, contenida en la CCT, con miras a la liquidación del quinquenio, las cesantías definitivas y la pensión de jubilación. Por otro lado, respecto de la discusión del alcance o valoración del término «devengado», y sus efectos sobre la liquidación de las prestaciones atrás mencionadas, ha sido reiterado y pacífico el criterio de esta Sala, y en sentencia reciente, radicada como CSJ SL2955-2018, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto que adoctrinó: Para dilucidar lo anterior, la Sala se remite a lo previsto en la recopilación de las normas convencionales vigente para los años 1984-1985 (f.° 272 a 289), que sirvió de referencia para el ad quem tomar su decisión, la que en su cláusula vigésima literal b), consagra las fechas y las formas como se liquidan las primas de junio y navidad, metodología y cuantías que en verdad no constituyen objeto del debate en el presente asunto.
Igualmente, el citado acuerdo convencional, en sus cláusulas vigésimas primera, tercera y el parágrafo de la vigésima cuarta, establecen que el quinquenio, las cesantías y la pensión de jubilación respectivamente, se liquidan teniendo en cuenta «el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio en que se cause el derecho», lo que sí es materia Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 13 de controversia; para lo cual se subraya el término «lo devengado», en razón a que se aleja por completo del concepto «recibido o percibido» en el último año de servicios, pues, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación y acertadamente lo pone de presente el Tribunal, al recordar lo vertido en las sentencias CSJ SL, 12 mar. 2002, rad. 17387 y CSJ. 31 en. 2001, rad. 15306, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponde con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación. Al efecto, además de los pronunciamientos jurisprudenciales en que apoya su decisión el ad quem, pertinente es recordar lo dicho en sentencia de la CSJ SL9059-2014, reiterada en decisión SL2020-2018, dictada contra la misma entidad y en un caso de contornos similares al de autos, en el que al efecto precisó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.
(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.
En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.
De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 14 para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.
Conforme los lineamientos jurisprudenciales precedentes, queda demostrado que no se configuran los errores de hecho endilgados al Tribunal, pues, la interpretación dada a la expresión devengado, contenida en las cláusulas convencionales, se ajusta tanto a lo previsto en dicha convención como a la jurisprudencia de esta Corporación. Es del caso aclarar que a pesar de que la Convención Colectiva de Trabajo mencionada en la cita trascrita (1984-1985), no es la misma que las denunciadas en el cargo (1974-1975, 1990-1991 y 1992-1993), las cláusulas materia de debate, son iguales, pero ubicadas en numerales diferentes.
Por otra parte, de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 25 a 28), tampoco se puede acreditar yerro alguno, pues de ella solo se desprende que la demandada tomó correctamente las doceavas partes de lo devengado por el actor por concepto de primas de navidad, de junio y de vacaciones, en el último año de servicios (5 de marzo de 2005 a 5 de marzo de 2006), teniendo en cuenta las proporciones para cada una de ellas, pero siempre al sumar los resultados, correspondían a 360 días, o sea, el último año de servicios, esto, por así establecerlo Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 15 específicamente la Convención Colectiva de Trabajo.
Sobre esto ha dicho esta Corporación en sentencia CSJ SL260-2020, que: Conforme a lo destacado, resulta pertinente precisar que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, como lo interpreta la censura, al pretender que en la liquidación final de prestaciones sociales se le tenga en cuenta el 100% de lo recibido en el último año de servicios, por cuanto bien puede suceder que dichos valores comprendan el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, reiterada en la CSJ SL3647-2019 al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».
Visto lo enunciado, a fin de establecer el error de la accionada en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicios, se tiene, que conforme a la respuesta al derecho de petición de 19 de mayo de 2009, rad. 2009007362 (folios 16 a 17), allí claramente se le especifica al actor, por parte de la demandada, la forma como se calculó el primer emolumento, teniendo en cuenta para tales efectos los 295 días comprendidos entre el 6 de marzo a 30 de diciembre de 2005 y 65 días del 1 de enero a 5 de marzo de 2006, para un total de (360 días).
Igual aconteció frente a la segunda prima, en la que tomó 185 días, que fueron del 6 de marzo a 30 de mayo de 2005, y 275 desde el 1 de junio de 2005 a 5 de marzo de 2006, pues de esa manera obtuvo el Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 16 salario promedio base de liquidación del último año, y de cuyas operaciones no surge error alguno. Lo precedente, corrobora lo plasmado en la liquidación final de prestaciones sociales, ya analizada, y en esas condiciones resulta diáfano para esta Sala, que en la liquidación elaborada por la ETB en favor de Víctor Antonio García, se tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos factores salariales, de acuerdo con lo efectivamente devengado por el ex trabajador en el último año de servicios, sin que pueda incluirse como lo pretende la censura el 100% de lo percibido.
Por último, referente a las pruebas mencionadas como no apreciadas, que tratan sobre la liquidación hecha para el caso de la señora Ana Segura Morales (f.° 172 a 173), también se pronunció la Corte en la sentencia atrás citada (CSJ SL2955-2018), y sobre ese particular se dijo: Finalmente la liquidación que la demandada hizo en el caso de otra trabajadora de nombre Ana Segura Morales y de las sentencias que se profirieran en el proceso que ésta adelantó, junto con el comparativo que se llevó acabo (f.° 102 a 105, 108 a 109, 119 a 127, 149 a 158 y 112 a 114), de haber sido apreciadas, tampoco tendrían la virtud de demostrar los yerros fácticos que se le endilgan al Tribunal, ya que en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indica que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (f.° 158) (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que concluyó en el presente asunto el fallador de segundo grado.
Así las cosas, es evidente que no se acreditan los errores de hecho enrostrados al ad quem, teniendo en cuenta que no se demostró en el plenario que las liquidaciones hechas Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 17 fueran diferentes a las tenidas en cuenta por la demandada para calcular el quinquenio, la pensión y las cesantías definitivas, precisamente, porque para arribar al valor definitivo de la liquidación respectiva, menester es tener en cuenta «[…] los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva», lo que conlleva a concluir, que las cesantías se liquidan por año laborado o proporcionalmente cuando se trabaja una fracción de la anualidad.
Por todos los argumentos expuestos, los cargos no prosperan. X. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo: [ ] 66A. Del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Adicionado por el art. 35 Ley. 712/2001, Principio de consonancia, en relación con los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los articulos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Políticia, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.
Indicó que su inconformidad se circunscribe al principio de consonancia que va dirigido a limitar el alcance de los fallos del juez superior, a los temas objeto del recurso de apelación. Señaló que el recurso de apelación interpuesto estaba encaminado a debatir los argumentos que motivaron la Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 18 absolución de la demanda, y que no tenía razón alguna para controvertir la excepción de prescripción, ya que, esto le correspondía a la parte accionada, y esta, teniendo la oportunidad para ello, no interpuso recurso alguno. Transcribió apartes de las sentencias CC C-968-2003 y CSJ SL, rad. 39833, 21 mar. 2012.
Manifestó que el Tribunal se concentró en declarar la prescripción, y no se pronunció sobre los temas de la alzada. Así lo explicó: El Ad Quem no debió declarar la prescripción no solamente por la transgresión directa del principio de consonancia hasta aquí atacado, sino porque las calendas sujetas a análisis, no se ajustan a los términos prescriptivos.
Es cierto que el vículo laboral por reconocimiento de pensión “feneció el 5 de marzo de 2006 y que solo hasta el 19 de mayo de 2009, el actor presentó reclamación ante la entidad demandada” (folio 25 del cuaderno tribunal), como lo afirma el Ad Quem: “… la obligación ya se encontraba prescrita, máxime si se tiene en cuenta que habían transcurrido tres (3) años y dos (2) meses entre la fecha de terminación contractual y el reconocimiento de la pensión y el momento en que reclamó a la empresa de los derechos que creí que le debían”.
Finalmente, adujo que: El reconocimiento de la pensión obró a partir del 6 de marzo de 2006 pero, la demandada comunicó al demandante el día 17 de julio de 2006, más de cuatro meses después, una reliquidación de su pensión de jubilación (Folio 2), que fue notificada al recurrente el día 18 de julio de 2006, según el recibido obrante a folio 28.
La reclamación del recurrente ante la demandada se radicó el 19 de mayo de 2009 (Folio 14), de tal manera que no podía operar la prescripción, según lo establecido en el artículo 151 del CPL, por cuanto hasta el día 18 de julio de 2009 se agotaba plenamente el plazo consagrado en la norma. XI. RÉPLICA Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 19 Manifestó que el alcance de la impugnación se encuentra mal formulado, ya que solicita que se case la sentencia y en sede de instancia solicita revocarlas, aspecto que no se requiere ya que si pide la casación total, no es necesario suprimir la sentencia de segunda instancia. Indicó que el cargo presenta errores, porque, Tanto el artículo 87 del C.P.L y S.S., modificado por el Decreto 528 de 1.964, invoca como motivos de casación, la violación de la ley sustancial de orden nacional; en el mismo sentido lo expresa el artículo 90 del mismo estatuto, en su numeral 5º, literal a); al revisar el cargo aquí enunciado, el recurrente invoca en la proposición jurídica como violados normas exclusivamente procedimentales, lo que conlleva al fracaso del ataque.
Las normas procedimentales si pueden ser objeto de ataque, pero como la jurisprudencia lo ha ratificado y lo denomino medio fin, en el presente caso no se realizó así reitero el cargo va al fracaso. Así mismo señaló que la jurisprudencia ha sido reiterada en este tema y citó la sentencia CSJ SL50676-2015. Finalmente, manifestó que el recurrente, pese a escoger la vía directa, mezcla aspectos fácticos y probatorios, lo que no es «[…] de recibo, dada la solemnidad del recurso y la reiterada jurisprudencia».
XII. CONSIDERACIONES No pasa desapercibido el defecto de orden técnico en el alcance de la impugnación que le enrostra la parte opositora en cuanto a que el recurrente solicita REVOCARLAS, refiriéndose entonces a las sentencias tanto de primera como de segundo grado; pero, si bien dicho alcance no es claro, entiende la Corte que lo que busca el censor es que se case la sentencia del Tribunal y revocar la del a quo.
Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, en cuanto al ataque hecho por el actor referente al principio de la consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, como lo ha dicho esta Corporación en sentencia CSJ SL3014-2019: «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».
Teniendo en cuenta lo anterior, debe precisarse que, en el asunto en estudio, la decisión del juez primigenio fue totalmente adversa al demandante, y por consiguiente a favor de la demandada, por ello, al momento de interponer y sustentar el recurso vertical, el accionante dirigió sus argumentos en procura a la reliquidación de su pensión convencional, las cesantías y sus intereses, que son los tópicos centrales en torno a los cuales giraba la litis, y la accionada no tenía la necesidad de presentar recurso alguno, pues todo estaba dado a su favor.
Aunque en efecto en la sustentación de la apelación presentada por el accionante no se mencionó la excepción de prescripción –no tenía por qué hacerlo–, el que el Tribunal se hubiere pronunciado sobre dicho medio exceptivo, no constituye ello un yerro por parte del ad quem, pues, necesario es recordar que esta fue propuesta por la pasiva desde la contestación de la demanda, lo que, de conformidad con los artículos 306 del otrora vigente CPC o 282 del actual CGP, los jueces están autorizados, cuando encuentren probados los hechos que constituyen una excepción, de declararla oficiosamente en la sentencia, con mayores veras Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 21 en el sub lite, cuando esta fue alegada desde los albores de este juicio por la demandada.
Ahora, si bien el artículo 66A del CPTSS le traza unos límites al juez de alzada en aquello que conocemos como el principio de consonancia, esta regla general no ata al colegiado en cuanto a ceñirse rigurosamente a lo planteado por el recurrente en su apelación, precisamente, porque el catálogo normativo vigente, como viene dicho, le permite solucionar cada caso con autonomía sobre lo debatido, por ende, la camisa de fuerza que implora el censor en este caso –consonancia–, no tiene cabida, máxime, porque ya el Tribunal había resuelto las críticas que señaladas por el recurrente en la apelación, ya le había dicho que las convenciones colectivas aportadas al proceso por las partes, «[…] no consagran la forma y los factores salariales que debía tener en cuenta la enjuiciada para el reconocimiento y pago de las cesantías y la pensión de jubilación […]», y, que, […] la parte actora no acreditó en juicio cuales eran los beneficios extralegales que debía tener en cuenta la empresa accionada para el reconocimiento y pago de las cesantías y la pensión de jubilación, para poder establecer si el demandante le asistía derecho a que se le liquidaran los derechos atrás mencionados, por lo que, al incumplir la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CPC, no era dable proferir condena alguna por estos conceptos, por lo que debe confirmarse la decisión hecha en primera instancia, pero por las razones aquí mencionadas.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos Radicación n.° 67468 SCLAJPT-10 V.00 22 ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Segunda Laboral de Descongestión, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por VÍCTOR ANTONIO GARCÍA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP – ETB SA.
Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ