CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44510 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14093-2016 Radicación n.° 44510 Acta No. 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARÍA EDILMA LOAIZA CARMONA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus mejores hijos DIEGO y LUZ YANETH CARMONA LOAIZA, instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condenara a reconocerles la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su esposo y padre señor JAVIER CARMONA CARMONA, a partir del 30 de mayo de 2004, y a pagar el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.

En subsidió, solicitó la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el día 16 de mayo de 1981, María Edilma Loaiza Carmona contrajo matrimonio con Javier Carmona Carmona, de cuya unión nacieron los menores Diego y Luz Yaneth Cardona Loaiza; que por virtud de que Carmona Carmona falleció el 30 de marzo de 2004, presentaron al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual les fue negada con la resolución No. 004729 de 2005 y en su lugar se les concedió la indemnización sustitutiva que ascendió a la suma de $5.420.857,oo; que el causante durante toda su vida laboral cotizó 768 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los tres años anteriores al fallecimiento; que la demandada les negó el derecho pensional y vulneró el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto lo procedente era que se le aplicara la normatividad más favorable, esto es, el Decreto 758 de 1990, el cual exige tener 300 semanas en cualquier época, lo cual en este asunto se cumple a cabalidad, resultando procedente el reconocimiento de la prestación reclamada.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, aceptó que la parte actora elevó solicitud de pensión de sobrevivientes y que le fue negada por no reunirse los requisitos de ley, y frente a los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, improcedencia de la aplicación del art. 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los intereses de mora, no procedencia de la indexación de mesadas pensionales, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas y prescripción. En su defensa, argumentó que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto el causante para la fecha de fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema, y tampoco acreditaba las 50 semanas en los últimos tres años o las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, y en consecuencia no dejó causado el derecho a sus beneficiarios, siendo improcedente tanto el reconocimiento de la prestación como de los intereses de mora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 16 de septiembre de 2008, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas con esta decisión, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2009, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado comenzó por establecer que la norma aplicable en este asunto lo era la Ley 797 de 2003 art. 12, que trae dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte y que cumpliera con la fidelidad al sistema consistente en haber efectuado cotizaciones en un 20% entre el momento que arribó a los 20 años de edad y el deceso, exigencia última que se declaró inexequible con la sentencia C 556-2009 de la Corte Constitucional, por vulnerar el principio de progresividad.

Luego se refirió a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, en donde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, que se requiere que el afiliado reúna cualquiera de las dos hipótesis consagradas en el Decreto 758 de 1990: (i) 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al 1° de abril de 1994 y otras 150 semanas en los 6 años que anteceden a la contingencia, y (ii) 300 semanas cotizadas a esa misma fecha; situación que no es dable considerar para los eventos en que el afiliado haya fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Trajo a colación lo dicho en las sentencias de la CSJ SL, 3 dic. 2007 rad. 28876 y 22 jul. 2008 rad. 35120. Al descender al caso concreto, el fallador de alzada puntualizó, que al tener ocurrencia el fallecimiento del señor Javier Carmona Carmona el 30 de marzo de 2004, según el registro de defunción de fl. 13 del cuaderno principal, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, no satisface las 50 semanas de cotización en los tres años que anteceden al deceso del asegurado, pues si bien acumula 768 semanas durante toda la vida laboral, tal como se desprende de la resolución del ISS No. 004729 de 2005, tiene 0 cotizaciones en ese especifico lapso de los tres años (fls. 9 y 10), así mismo en el reporte de semanas cotizadas aparece que dicho afiliado contaba con 541 semanas de cotización, pero entre el 7 de diciembre de 1982 y el 31 de diciembre de 1994.

Señaló que de acuerdo a lo expresado, era posible inferir que no hay ninguna semana cotizada en los referidos tres años que van del 30 de marzo de 2001 y el mismo día y mes del año 2004 en que se produjo el deceso, y en tales condiciones no se cumple con el requisito de la densidad de semanas establecido en el numeral 2° del art. 12 de la citada Ley 797 de 2003, además en virtud de que no se acreditó que el causante fuera beneficiario del régimen de transición, incluso ni siquiera se probó la fecha de nacimiento, tampoco era dable acoger para conceder el derecho, el parágrafo 1° de esa normativa, que exige el haber cotizado por lo menos el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo absolutorio de primer grado y se disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda inicial y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del «artículo 12, parágrafo 1o de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 del mismo año) 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». Para la sustentación señaló que dada la orientación del cargo, no se discutía en el recurso de casación lo que el Tribunal dio por establecido, en el sentido que «el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro de año anterior al deceso y que no aplica el principio de la condición más beneficiosa, no obstante tener 768 en toda su vida laboral».

Especificó que aquello que cuestiona es el alcance dado por el Tribunal al parágrafo 1° del art. 12 de la Ley 797 de 2003, que reza: « Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», al colegir que el causante necesariamente debe estar en el régimen de transición, para poder tener en cuenta el número de semanas mínimo de cotización requerido por el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Aseveró que lo anterior obedece, a que el citado art.12 de la Ley 797 de 1993, dentro de las varias hipótesis que trae para acceder a la pensión de sobrevivientes, consagra en su parágrafo 1° que se tenga satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, que debe entenderse que se trata del « régimen del ISS, es decir, se reitera el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional».

Dijo que dicha normativa por ningún lado estipula que «el asegurado debiera estar en el régimen de transición y cumplir con los requisitos que allí se exigen», a lo que se suma que el derecho de la cónyuge a que se le sustituya la pensión con habilitación de la edad por la muerte del afiliado de conformidad con las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 113 de 1985, es un derecho adquirido que permite obtener la prestación implorada.

Indicó, que en consecuencia no le era dable al fallador de alzada exigir que se acreditara la edad del asegurado y que fuera beneficiario del régimen de transición, para poder considerar las 500 semanas de cotización en el régimen de prima media del ISS, que es una densidad superior a las 300 semanas que se requieren para aplicar la condición más beneficiosa, pues el solo hecho de contar con ese número de semanas es suficiente para acceder a una pensión en el tránsito de legislación. Agregó que «Es notorio, entonces, el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al encontrar en ella unos elementos que no contiene, como que el asegurado debía estar inmerso en el régimen de transición, lo que, como se argumentó, no se colige de la norma estudiada, acogiendo así el principio hermenéutico que expresa que donde la Ley es clara no le es dable al intérprete desconocer su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu».

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, el parágrafo 1° del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el mismo conjunto normativo denunciado en el cargo que antecede. En el desarrollo del cargo, repitió los mismos argumentos esbozados en el primer ataque, haciendo énfasis en este segundo ataque, que «resulta incuestionable que el Tribunal, pese a aplicar el citado parágrafo, echo de menos que allí se consigna y posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos, y en este caso, como lo admite el Tribunal, se satisfizo 768 semanas, las que, como se dijo, dan derecho a los reclamantes a la pretensa pensión».

VIII. LA RÉPLICA El opositor ISS solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto el Tribunal si aplicó el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende no le era posible a la censura acusar en el segundo ataque su infracción directa. Del mismo modo, dijo que era correcta la interpretación que hizo el ad quem del mencionado precepto legal, pues cuando se refiere el parágrafo 1° al régimen de prima media, no es como lo entiende el recurrente el correspondiente al Acuerdo 049 de 1990.

IX. CONSIDERACIONES Primeramente debe advertirse, que en este asunto no se presenta la infracción directa de la ley sustancial denunciada en el segundo cargo, a la cual se llega, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración, por cuanto el art. 12 de la Ley 797 de 2003 respecto del cual se pregona dicha transgresión, fue precisamente, el precepto legal que llamó a operar el Tribunal para que rigiera el asunto a resolver, por ser la disposición en vigor para el momento del fallecimiento del asegurado, es más hizo alusión a su parágrafo primero, para decir que no era dable acogerlo porque no se reunían los presupuestos allí consagrados, lo que significa que sí lo aplicó pero en sentido negativo, al considerar que no se satisfacían las exigencias que aquel demandaba.

Al quedar descartada la anterior violación de la ley, el estudio de la acusación se limitará a la eventual transgresión en la interpretación errónea del referido parágrafo primero, que se denuncia en el primer cargo, y que supone la aplicación de la norma. Cabe destacar, que en el recurso de casación, la censura admite y no discute, que el causante no cotizó las 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento ocurrido el 30 de marzo de 2004, exigencia contenida en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, ni tampoco cuestiona que el asegurado no tenía 26 semanas dentro del año anterior al deceso que lleva a que no sea aplicable en este específico caso la condición más beneficiosa.

Lo que se controvierte en sede de casación, es la inteligencia o exegesis que le imprimió el ad quem al antedicho parágrafo primero, para lo cual la recurrente sostiene que: (i) cuando la norma refiere al régimen de prima media, debe entenderse que se trata del régimen anterior que administra el Instituto de Seguros Sociales, esto es, los requisitos para la pensión de vejez previstos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y (ii) que para aplicar dicha reglamentación del ISS por virtud del aludido parágrafo, no se requiere ser beneficiario del régimen de transición, sino simplemente contar con la densidad de semanas exigidas en el régimen anterior, para el caso 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que se habilita en el evento de la muerte del asegurado, lo cual en decir del recurrente se cumple a satisfacción frente al actor, por ser un hecho indiscutido que durante toda su vida laboral acumuló 768 semanas de cotización. La norma cuestionada, parágrafo 1° del art. 12 de la Ley 797 de 2003, consagra:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. (Negrillas ajenas al texto). En relación con los dos aspectos que refiere la censura, se tiene que la intelección que la Sala le ha dado al parágrafo primero en cita, según el cual los causahabientes puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante haya cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez, consiste en que este aparte de la norma hace referencia inequívoca al régimen de prima media que regula la Ley 100 de 1993 art. 33 y no el que sugiere la censura.

Igualmente, tiene adoctrinado la Corte, que si el asegurado fallecido obviamente en vigencia de la Ley 797 de 2003, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, podía acudirse a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 para generar la pensión de sobrevivientes, siendo menester que cotizara 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al momento del fallecimiento o tuviera 1000 semanas sufragadas.

Lo que significa, que «el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993» (Sentencia CSJ SL, 20 abril 2010, rad. 38003). Así las cosas, conforme al parágrafo primero del art 12 de la Ley 797 de 2003, la normativa del régimen de prima media a la cual se debe acudir en principio es el de la Ley 100 de 1993 art. 33, y solo si el afiliado es beneficiario del régimen de transición se abre paso para acoger el Acuerdo 049 de 1990 art. 12.

En sentencia de la CSJ SL, 31 ag. 2010 rad. 42628, al respecto se puntualizó: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Subraya la Sala). Como en este asunto no se demostró que el afiliado fallecido, Javier Carmona Carmona, se beneficiara del régimen de transición pensional, tal como lo concluyó el Tribunal y no lo controvierte el recurrente en casación, quien edifica su acusación en la alegación de que no es necesario ser beneficiario de la transición para que en virtud del parágrafo primero de marras se le pueda aplicar el régimen anterior relativo al Acuerdo 049 de 1990, que como quedó visto es equivocado, en definitiva se concluye que el derecho a su pensión de vejez no estaba regido por los reglamentos del ISS, sino, en su integridad, por la Ley 100 de 1993 que, para su caso, exigía 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, requisito que no cumplió, porque solamente cotizó 768 semanas, como lo acredita la resolución No. 004729 del 17 de marzo de 2005 (fl. 9 y 10 del cuaderno del juzgado).

Por todo lo dicho, el Tribunal no cometió los desatinos jurídicos atribuidos por la censura, al confirmar la decisión del aquo que negó la pensión de sobrevivientes reclamada bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, que en este caso como se explicó no resulta aplicable, por ser la norma que gobierna el caso el art. 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no se cumplen, dado que el asegurado falleció el 30 de marzo de 2004, y por consiguiente, los cargos resultan infundados.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARÍA EDILMA LOAIZA CARMONA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus mejores hijos DIEGO y LUZ YANETH CARMONA LOAIZA, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17