SL14092-2016 — Corte Suprema

Radicado 48032 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL14092-2016 Radicación N° 48032 Acta No. 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil-Familia-Laboral, en el proceso ordinario laboral promovido por NOLY ALFREDO DOMÍNGUEZ SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., entidad última, hoy fusionada con la absorbente SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., según se informó en escrito allegado a fls. 22 del cuaderno de la Corte.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el accionante solicita que se declare que su cónyuge BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ, estuvo afiliada y cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hasta el 9 de marzo de 2006, fecha de su fallecimiento; y como consecuencia de lo anterior pretende, que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes desde esa data, las mesadas causadas, los reajustes e incrementos legales y mesadas adicionales, la indexación, y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ laboró para la Rama Judicial como Oficial Mayor del Juzgado Promiscuo de Familia de Chinú (Córdoba), desde 1° de febrero de 1991 hasta su fallecimiento ocurrido 9 de marzo de 2006, que desde su vinculación laboral se le hicieron las deducciones obrero-patronales al Sistema de Seguridad Social en pensiones, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., sin existir múltiple vinculación; que contrajo matrimonio con la causante el 8 de septiembre de 1979 y procrearon hijos hoy mayores de edad; y que su convivencia duró hasta la muerte de su cónyuge, con quien hizo vida marital por espacio de 27 años aproximadamente.

Adujo que es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, la que reclamó el 15 de agosto de 2006 y ante la omisión en su reconocimiento, instauró acción de tutela que conoció el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, quien mediante sentencia del 5 de diciembre de 2006, ordenó resolver la petición de la prestación social de sobrevivientes; que el I.S.S. le negó la prestación a través de la resolución No. 01473 del 19 de febrero de 2007, con el argumento de que « la asegurada BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ, aparecía como solicitante de Bono Tipo A, es decir, por aparecer multivinculada, ya que al haber efectuado un traslado al Fondo Privado de Pensiones HORIZONTE estando presuntamente afiliado (sic) a este Instituto no existe claridad frente a la competencia de la entidad que debe conocer de la reclamación, situación ésta que únicamente se resuelve luego de que se realice un comité de múltiple vinculación entre la Coordinación de Devolución de aportes de este Instituto con los distintos Fondos Privados de Pensiones… Que no es posible emitir un acto administrativo de reconocimiento o denegación por cuanto devendría en una vía de hecho por nulidad absoluta en el evento en que este Instituto no fuera el competente para ello », decisión contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, que no le fueron resueltos.

Dijo que volvió a reclamar la pensión de sobrevivientes el 13 de septiembre de 2007 al I.S.S., sin que haya existido nuevo pronunciamiento. Manifestó que la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ realizó ante BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS una solicitud el 14 de marzo de 2005, de la que recibió respuesta el 23 de marzo de igual año, en los siguientes términos: «le informamos que una vez revisada nuestra base de datos, se pudo constatar que usted no se encuentra afiliada en el fondo de Pensiones Obligatorias administrado por nuestra sociedad.

La empresa Rama Judicial, ha realizado aportes a su nombre en nuestro Fondo de Pensiones Obligatorias pero éstos han sido trasladados al Instituto de Seguro Social donde usted se encuentra afiliada»; Que el 5 de marzo de 2007 presentó petición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., que le fue resuelta indicándole «… nos permitimos anexar formulario de vinculación, detalle y soporte del traslado realizado al Instituto de Seguros Sociales por concepto de aportes que se encontraban registrados a nombre de la señora Betty del Rosario Díaz de Domínguez identificada con cédula de ciudanía número 64.546.715 en la base de datos del Fondo de Pensiones Horizonte».

Indicó que el 30 de abril de 2007, dicho fondo privado, le manifestó que «La señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ (q.e.p.d.) suscribió formulario de vinculación al fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en calidad de trabajadora dependiente, el día 11 de enero de 2000. El 6 de abril de 2001, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. fue notificado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES acerca de la solicitud de traslado de la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ (q.e.p.d.) a ese Instituto.

Dicho traslado fue aprobado por esta Sociedad Administradora el 19 de junio de 2001. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pronunciarse sobre el reconocimiento de la prestación solicitada por usted ya que cuenta con toda la información necesaria para adelantar el trámite». Remató diciendo que el ISS le ha negado la pensión, bajo el argumento de una doble vinculación y por no existir claridad de la entidad que debe asumir la prestación; y que agoto vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que impetró el actor, a raíz de acción de tutela que instauró, así como los recursos interpuestos contra dicho acto administrativo; de igual forma, dijo no constarle los demás fundamentos facticos, relacionados con la vinculación laboral que tuvo la asegurada fallecida y el nexo marital con el demandante.

Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial. En su defensa, manifestó que la reclamación de la pensión de sobrevivientes carece de fundamento legal, por no cumplir la afiliada DÍAZ DE DOMÍNGUEZ los requisitos del art. 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 46 de la Ley 100 de 1993, ya que del estudio de la historia laboral « se puede advertir que el asegurado para el momento del fallecimiento debe encontrarse cotizando al Sistema General de Pensiones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte », y en este caso la causante no estaba cotizando y por ello no tiene el requisito de las 50 semanas de aportes en los (3) años anteriores a la fecha de la muerte.

Por su parte, la sociedad administradora de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas en su contra. En relación a los hechos, aceptó como cierta la vinculación de la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ (q.e.p.d.) al fondo de pensiones HORIZONTE, « así como el pago de los aportes pensionales que fueron realizados a su favor desde la fecha de vinculación hasta la fecha de su fallecimiento », la notificación del traslado al I.S.S. en el año 2001, la solicitud de pensión elevada a este fondo el 14 de marzo de 2005, la contestación dada a con la comunicación del 30 de abril de 2007, y que se agotó la reclamación administrativa.

De los demás supuestos fácticos, adujo que no le constaban o no eran ciertos. Formuló las excepciones que denominó defectos de forma de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero y falta de causa en las pretensiones, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica.

Como hechos y razones de defensa sostuvo que el fondo de pensiones no tiene obligación de reconocerle al demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto la señora Díaz de Domínguez no se encontraba afiliada a esa entidad para el momento de la muerte, sino que se había trasladado de régimen y era asegurada del ISS, para el 9 de marzo de 2006.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, en sentencia del 16 de diciembre de 2009, declaró que «… el señor NOLY ALFREDO DOMÍNGUEZ SIERRA, es beneficiaria (sic) de la pensión de sobreviviente, de la causante BETY (sic) DEL ROSOARIO (sic) DIAZ DE DOMINGUEZ; en su calidad de cónyuge… CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (sic), a pagar la pensión de sobreviviente, en un valor equivalente al salario mínimo legal mensual, a partir del 09 DE MARZO DEL 2006 a la (sic) demandante, debidamente indexada a partir de esta fecha hasta el momento del pago de la obligación… Costas a favor de la (sic) demandante y en contra del demandado ».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil-Familia-Laboral, en sentencia del 23 de julio de 2010, revocó en todas sus partes el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el ISS, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias al demandante.

El ad quem comenzó por señalar, que de acuerdo con los motivos de inconformidad del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver, en esencia consistía en establecer: (i) si se encuentra probado el número de semanas cotizadas por la afiliada fallecida, y con ello la densidad de semanas exigida por la normativa vigente al momento de la muerte; y (ii) si el demandante como beneficiario de la asegurada, cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Para resolver estos cuestionamientos, el Tribunal en primer lugar se ocupó de definir el régimen al cual la causante estuvo afiliada para la data del deceso. Trajo a colación lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, art. 13, literal e), modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, en relación con el legítimo derecho que tienen los afiliados a escoger el régimen al cual quieren pertenecer, esto es, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, así como la posibilidad de trasladarse de régimen sin que se presente múltiple afiliación. Precisó que en el caso en particular, desde el 6 de octubre de 1995 «la señora Betty del Rosario Díaz (q.e.p.d.), se encontraba vinculada al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por el BBVA Pensiones y Cesantías S.A. El 6 de abril de 2001 el ISS le notifica al primero la solicitud de traslado de la señora Betty del Rosario Díaz a ese Instituto; el cual fue previamente aprobado por esta Sociedad Administradora el 19 de junio de 2001», y que «El 22 de marzo de 2002, el BBVA Pensiones y Cesantías traslada a través de una consignación global, los saldos de sus afiliados dentro de los cuales se encontraban los aportes efectuados por la Señora Betty del Rosario Domínguez (q.e.p.d.) por el valor de once millones quinientos tres mil novecientos cincuenta pesos ($11.503.950,oo)», que para el caso de la accionante corresponde a 142 meses equivalente a 568 semanas sufragadas entre la fecha de afiliación 6 de octubre de 1995 y cuando se produjo el traslado al ISS en julio de 2001 (fls. 48 a 50), destacando que « la señora Betty del Rosario Domínguez (q.e.p.d.), no registra cotizaciones al ISS con posterioridad a su traslado (que lo fue en julio de 2001), sino luego de transcurrido casi cuatro años por cuanto en el reporte de autoliquidación de aportes mensual que limita (sic) a folio 90 del Cdno. Ppal., se observa cotizaciones realizadas desde el 7 de mayo de 2005 en adelante hasta el 5 de mayo de 2006, que contadas una a una arrojan un número de 32 semanas efectuadas al Instituto de Seguro Social.

En consecuencia, se puede afirmar que la mencionada señora cotizó un total de 600 semanas, con un ingreso base de cotización variable » (fl. 90). Al quedar determinado que la afiliada al momento de la muerte pertenecía al régimen de prima media por haberse traslado al ISS, indicó que por haber fallecido el 9 de marzo de 2006, el precepto legal aplicable vigente para la época era el art. 12 de la Ley 797 de 2003, que trae como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, tener el causante 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, y si es mayor de 20 años de edad haber aportado el 20% del tiempo transcurrido entre el cumplimiento de esa edad y la data del deceso, destacando que la exigencia de la fidelidad al sistema fue declarada inconstitucional con la sentencia C-556 de 2009.

Arguyó que de conformidad con lo precedente, debe estar a acreditado en el proceso, que la causante cotizó 50 semanas del 9 de marzo de 2003 al 9 de marzo de 2006, lo cual no se cumple, como quiera que en ese lapso como quedó visto escasamente se sufragó 32 semanas de cotización, con lo cual no reúne el requisito básico de semanas cotizada y las pretensiones no están llamadas a prosperar, razón por la que declaró probada la excepción propuesta de cobro de lo no debido y absolvió a la entidad demandada, no sin advertir que al demandante le queda la posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN La parte actora interpuso recurso de casación, con fundamento en la causal primera, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente «que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme en su integridad la del Juzgado.

Subsidiariamente se aspira a que una vez casada la sentencia, la Corte, como Tribunal de Instancia, imponga al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama. En uno u otro caso; proveerá sobre costas como corresponda». Presentó dos cargos, que no fueron replicados y que por tener una misma finalidad y estar fundados, aunque por vías diferentes, en similar argumento de fondo y que la solución para ambos es igual, serán resueltos de manera conjunta.

VI.- PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, por «infracción directa», el art. 24 de la Ley 100 de «1994» (sic), en relación con los arts. 70 a 101 del Decreto 2665 de 1988, « lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003».

Para la demostración del cargo, adujo que « el Tribunal dio por demostrado que la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ, cónyuge del demandante, estuvo vinculada al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por el BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS entre el 6 de octubre de 1995 y el mes de julio de 2001, tiempo durante el cual cotizó 568 semanas con ingreso base de cotización variable.

Que el 6 de abril de 2001, el Instituto de Seguros Sociales le notificó al citado Fondo la solicitud de traslado de la mencionada afiliada; que el Fondo el 19 de junio de 2001 aprobó la referida solicitud de traslado y que el 22 de marzo de 2002 el BBVA pensiones y cesantías “traslada a través de una consignación global, los saldos de sus afiliados dentro de los cuales se encontraban los aportes efectuados por la señora Betty del Rosario Domínguez (q.e.p.d.) por el valor de once millones quinientos tres mil novecientos cincuenta pesos ($11.503.950,oo) ».

Supuestos fácticos que admite la censura, pero aseguró que « el Tribunal incurrió en la denunciada violación legal por lo siguiente: Si la afiliada fallecida se trasladó del Fondo de Pensiones del BBVA al Instituto de Seguros Sociales, quien aprobó el traslado el 19 de junio de 2001, la única conclusión que queda es que el traslado surtió efectos desde ese día, ratificada con el traslado del saldo de la afiliada que hizo la primera entidad a la segunda », y que por ello, el Tribunal « ignoró lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, según el cual corresponde a las entidades administradoras de pensiones de los diferentes regímenes adelantar las respectivas acciones de cobro por causa del incumplimiento de las obligaciones del empleador, prestando mérito ejecutivo la liquidación que al efecto se tenga ».

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL 26 ago. 2008, rad. 31063. Arguyó además que « si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las previsiones del citado artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no habría caído en la fácil conclusión de que por no haberse acreditado cotizaciones entre agosto de 2001 y el 7 de mayo de 2005, la afiliada fallecida no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes », insistiendo en que « si hubiera observado que no hubo acción de cobro por parte del I.S.S. para intentar recuperar las cotizaciones no satisfechas, se habría dado cuenta necesariamente que la prestación reclamada estaba a cargo del I.S.S. y de nadie más por existir más de las 50 semanas requeridas »- Trajo a colación las prescripciones del Decreto 2665 de 1988, título V, arts. 70 y s.s. VII.- SEGUNDO CARGO La parte recurrente, atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida, respecto de « los artículos 24 de la L. 100 de 1994 (sic), 70 a 101 del D. 2665 de 1988 y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 ».

Lo anterior, por cuanto el Tribunal no apreció el documento de fls. 17, y apreció indebidamente los de fls. 10, 48 a 50, 51, 68 a 71 y 90, y dijo que incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ, laboró en forma ininterrumpida para la rama Judicial desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 9 de marzo de 2006, día de su fallecimiento, como oficial mayor en el Juzgado promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el instituto de Seguros Sociales, no adelantó gestión alguna de cobro para las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre agosto de 2001 y el 7 de mayo de 2005. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, la afiliada BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ, tuvo cotizadas más de las 50 semanas requeridas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del Instituto de los Seguros Sociales.

Para la sustentación del cargo, sostuvo que el ad quem dio por demostrado que la causante, cónyuge del demandante, « estuvo vinculada al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por el BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS entre el 6 de octubre de 1995 y julio de 2001, tiempo durante el cual cotizó 568 semanas con IBC variable. Que el 6 de abril de 2001 el I.S.S. le notificó al citado fondo la solicitud de traslado de la afiliada y aquel el 19 de junio de 2001 aprobó dicha solicitud y el 22 de marzo de 2002 el BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS “traslada a través de una consignación global, los saldos de sus afiliados dentro de los cuales se encontraban los aportes efectuados por la señora Betty del Rosario Domínguez (q.e.p.d.), por el valor de once millones quinientos tres mil novecientos cincuenta pesos ($11.503.950,oo)” », presupuestos fácticos que admite sin reservas.

Sin embargo, expuso que el Tribunal negó la prestación de sobrevivientes pese a que el documento de fl. 17, demuestra que la señora DÍAZ DE DOMÍNGUEZ laboró en forma ininterrumpida para la Rama Judicial, desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 9 de marzo de 2006, día de su fallecimiento, como Oficial Mayor en el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba), siendo afiliada obligatoria al Sistema pensional.

Manifestó que ninguna de las pruebas denunciadas, sobre las cuales fundamenta su acusación, « acredita que el I.S.S. hubiera adelantado el procedimiento de cobro a que legalmente estaba obligado, conforme el Título V, artículos 70 a 101 del Decreto 2665 de 1988 y lo ratifica el artículo 24 de la L. 100 de 1993, según el cual corresponde a las entidades administradoras de pensiones de los diferentes regímenes adelantar las respectivas acciones de cobro por causa del incumplimiento de las obligaciones del empleador, prestando mérito ejecutivo la liquidación que al efecto se haga ».

Insiste en que es una de las obligaciones del empleador descontar del salario del trabajador los dineros correspondientes a las cotizaciones a la Seguridad Social Integral y trasladarlas a la administradora de pensiones y, ante una omisión en tal sentido, « debe la referida administradora adelantar el respectivo procedimiento de cobro, de manera que si omite adelantar dicho procedimiento, quedan a su cargo las prestaciones a que haya lugar ».

Cita como apoyo la sentencia CSJ 26 ago. 2008, rad. 31063. VIII.- CONSIDERACIONES Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal, para negar al demandante la pensión de sobrevivientes, básicamente argumentó lo siguiente: 1º) Que la causante desde el 6 de octubre de 1995, estuvo afiliada al régimen de ahorro individual en el BBVA Pensiones y Cesantías S.A., habiendo alcanzado a cotizar 568 semanas, y luego se trasladó al régimen de prima media del Instituto de Seguros Sociales a partir de julio de 2001; 2°) que la afiliada no registra cotizaciones al ISS con posterioridad al traslado, sino solo después de transcurridos cuatros años le aparecen aportes entre el «7 de mayo de 2005 y el 5 de mayo de 2006» que corresponde a 32 semanas; y 3°) que sumadas las semanas cotizadas por la asegurada en el fondo de pensiones (568) y las del ISS (32), totaliza 600 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte que se produjo el 9 de marzo de 2006, esto es, del 9 de marzo de 2003 hasta la citada fecha, dicha afiliada no tiene las 50 semanas de cotización que exige la norma aplicable el art. 12 de la Ley 797 de 2003, pues solo reporta 32, « no habiéndose acreditado el requisito básico establecido por la ley para el reconocimiento de la solicitada pensión ».

Para derruir las anteriores conclusiones, la censura en ambos cargos sostiene que la causante dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, habida cuenta que sí cotizó las 50 semanas requeridas en los tres años que antecedente al deceso. En el primer cargo le endilga al Tribunal el yerro jurídico consistente en que el Tribunal « ignoró lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, según el cual corresponde a las entidades administradoras de pensiones de los diferentes regímenes adelantar las respectivas acciones de cobro por causa del incumplimiento de las obligaciones del empleador, prestando mérito ejecutivo la liquidación que al efecto se tenga », refiriéndose a que de haber ejercido el ISS esas acciones de cobró, no se hubiera presentado un faltante de cotizaciones entre agosto de 2001 y el 7 de mayo de 2005, lapso en que la asegurada si prestó servicios y generó dicha cotización; y en el segundo cargo le enrostra al Juez de apelaciones el error de hecho, de no dar por demostrado que la fallecida laboró en forma ininterrumpida para la rama judicial desde el 1° de febrero de 1991 hasta el 9 de marzo de 2006, en el cargo de oficial mayor del Juzgado Promiscuo de Chinú (Cordoba), que cubre el tiempo de cotización que la segunda instancia echó de menos, y en tales condiciones acusó la falta de valoración del documento de fl. 17 y la errónea apreciación de la documental visible a fls. 10, 48 a 50, 51, 68 a 71 y 90.

Comenzando por el aspecto probatorio, en lo que hace relación a los documentos acusados como « apreciadas indebidamente », que corren a fls. 10, 48 a 50, 51 y 68 a 71 del cuaderno principal, se tiene que el de fl. 10 corresponde al registro civil de defunción; los de fls. 48 a 50 al reporte de aportes efectuados al fondo de pensiones Horizonte; el de fl. 51 da cuenta de la afiliación de la causante a dicho fondo y de su traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el que se dejó constancia de la notificación al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS el 6 de abril de 2001 y la aprobación del traslado el 19 de junio de 2001; y la documental de fls. 68 a 71 está referido a la información del mencionado traslado suministrada en una acción de tutela; todos los cuales fueron bien apreciados por el Tribunal, en la medida que no distorsionó su contenido, ni les hizo decir algo que su texto no consagrara.

En lo que si se presenta una deficiencia de índole probatorio del fallador de alzada, es en la apreciación del documento de fl. 90 ibídem, que atañe a la historia laboral de aportes al I.S.S. que tomó literalmente y que le sirvió de fundamento fáctico para establecer que no le asistía el derecho reclamado al actor, porque en su decir la causante no acreditaba las 50 semanas exigidas por la norma aplicable, prueba que fue erradamente estimada pues, en cotejo con el documento que no se valoró obrante a fl. 17 ídem, necesariamente el ad quem debió constatar la realidad de la situación de aportes de la fallecida.

En efecto, dicho Juzgador soslayó de manera evidente la citada documental de fl. 17, que corresponde a una certificación de tiempo de servicios expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – División de Asuntos Laborales – Consejo Superior de la Judicatura, cuyo contenido revela que la señora BETTY DEL ROSARIO DÍAZ DE DOMÍNGUEZ (q.e.p.d.), «laboró para la Rama Judicial desde el 01/02/91 hasta el día de su fallecimiento el 09/03/06 como Oficial mayor en el Juzgado Promiscuo de Familia de Chinú…» devengando salarios en el período señalado, lo que trae consigo que como lo pone de presente la censura, durante ese tiempo se causaron o generaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, con las cuales era del caso entrar a verificar si la afiliada completó el requisito de las 50 semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su muerte, a que hace referencia la disposición legal que gobierna el asunto, art. 12 de la Ley 797 de 2003, máxime cuando ésta era una afiliada obligatoria, para luego entrar a definir si el demandante tiene el derecho a la pensión de sobrevivientes implorada.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico basta con decir, que el Tribunal también se equivocó, por cuanto no le era dable concluir que la causante en los últimos años de vida solo cotizó 32 semanas al ISS, cuando en verdad tenía al momento de la muerte (9 de marzo de 2006) un vínculo laboral vigente con la rama judicial que se venía desarrollando en forma ininterrumpida desde el 1° de febrero de 1991, encontrándose además vigente su afiliación con la administradora de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida al cual se trasladó, y así dejar de considerar lo adoctrinado por la Sala, en el sentido de que en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas.

En sentencia de la CSJ SL, 10 feb. 2009 rad. 34256, al respecto se puntualizó: No existe controversia en el proceso frente a que el causante fue afiliado al fondo de pensiones administrado por Horizonte S.A., el 8 de junio de 1995; que al momento de la muerte -16 de mayo de 1999- se encontraba prestando servicios a la empresa DELTA LEATHER LTDA.; y que para esa fecha su empleadora se encontraba en mora de los aportes a la seguridad social del lapso comprendido entre mayo de 1998 y el mismo mes de 1999, los cuales fueron cancelados con posterioridad al deceso.

Lo anterior evidencia que cuando el afiliado murió tenía un vínculo laboral vigente y por lo tanto, no se equivocó el Tribunal al darle el tratamiento de cotizante al sistema general de pensiones, para efectos de esclarecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios. Esta Sala de la Corte tiene establecido que “… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.

N° 24250. Así, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Dicho pronunciamiento fue reiterado en la sentencia de la CSJ SL13276-2015, 30 sep. 2015, rad. 47686, en la que se puntualizó: «ha estimado la Corte que el trabajador subordinado (….) una vez afiliados a una administradora de pensiones causan las cotizaciones con la prestación del servicio aunque se presente mora del empleador» Por todo lo expresado, el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos atribuidos por la censura, y en consecuencia los cargos propuestos tienen éxito y la sentencia impugnada no puede conservar su presunción de legalidad y amerita quebrarse, por lo cual habrá de casarse.

Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a las siguientes entidades, para que en un término de quince (15) días, remitan con destino al proceso la siguiente información o documentación: 1.- A las administradoras de pensiones accionadas, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy en día COLPENSIONES- y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., entidad última, hoy fusionada con la absorbente PORVENIR S.A., para que certifiquen el número real de semanas aportadas a estas administradoras de pensiones por la causante BETTY DEL ROSARIO DIAZ DE DOMÍNGUEZ, durante los períodos en que estuvo afiliada, y remitan la correspondiente historia laboral o reporte de semanas cotizadas. 2.- A la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, a efecto de que certifique sobre el número real de tiempo de servicios de la citada señora DÍAZ DE DOMÍNGUEZ en la rama judicial, el valor de sus cotizaciones al sistema pensional y a qué entidades de seguridad social se efectuaron los respectivos aportes por todo el periodo laborado, discriminado mes a mes, con los respectivos soportes.

Las de instancias serán determinadas en el fallo de remplazo que para tal efecto se profiera. IX.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 23 de julio de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil-Familia-Laboral, en el proceso ordinario promovido por NOLY ALFREDO DOMÍNGUEZ SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., entidad última, hoy fusionada con la absorbente SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Para mejor proveer y dictar la sentencia de instancia, oficiar a las siguientes entidades, para que en un término de quince (15) días, remitan con destino al proceso la siguiente información o documentación: 1.- A las administradoras de pensiones accionadas, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy en día COLPENSIONES- y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., entidad última, hoy fusionada con la absorbente PORVENIR S.A., para que certifiquen el número real de semanas aportadas a estas administradoras de pensiones por la causante BETTY DEL ROSARIO DIAZ DE DOMÍNGUEZ, durante los períodos en que estuvo afiliada, y remitan la correspondiente historia laboral o reporte de semanas cotizadas. 2.- A la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, a efecto de que certifique sobre el número real de tiempo de servicios de la citada señora DÍAZ DE DOMÍNGUEZ en la rama judicial, el valor de sus cotizaciones al sistema pensional y a qué entidades de seguridad social se efectuaron los respectivos aportes por todo el periodo laborado, discriminado mes a mes, con los respectivos soportes.

Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de cinco (5) días para los fines que estimen pertinentes. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23