CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1409-2022 Radicación n.° 87936 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Claudia Rocío Méndez Niño llamó a juicio a Porvenir S. A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de régimen de ahorro individual en Porvenir S. A. por «vicios en el consentimiento» y, en consecuencia, se Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 2 trasladen los aportes junto con sus rendimientos porque la afiliación al régimen de prima media «queda vigente».

Como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados por la actora, junto con sus rendimientos; ordenar a la AFP realizar las gestiones para efectuar el traslado de los aportes; en subsidio de ésta última, condenar a Colpensiones a efectuar todos los trámites para el traslado de cotizaciones; lo que resulte ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de mayo de 1965, por lo que acredita la edad de 51 años a la fecha de presentación de la demanda; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 12 de agosto de 1987; que el 1 de diciembre de 1995 la actora se trasladó a la AFP Citi Colfondos, posteriormente, el «1 de mayo de 2002» se trasladó a la AFP Porvenir S. A., momento en el cual el asesor de tal administradora le indicó que el ISS iba a desaparecer, que podía escoger libremente a sus beneficiarios y el dinero ahorrado se devolvería a las personas que ella designara.

Agregó que nunca le informaron sobre la movilidad entre los regímenes, las diferencias entre prestaciones del RAIS y del RPMPD, la comparación de los regímenes y las modalidades pensionales. Agregó que el asesor comercial jamás le informó sobre las consecuencias adversas al traslado del RAIS y que, Porvenir S. A. no realizó la capacitación y supervisión al Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 3 agente comercial para que la asistiera adecuadamente en aras de tomar la mejor decisión en lo referente al traslado de régimen, liquidación y causación del derecho pensional.

Así, aseguró que la decisión adoptada fue tomada con base en el error y el dolo generados por el asesor. Explicó que el día 31 de mayo de 2016 solicitó a Porvenir S. A. el traslado de régimen y el 13 de mayo de 2016 a Colpensiones, petición esta última que fue negada. Que se dirigió a una oficina de Porvenir S. A., con el fin de solicitar una simulación pensional, lo que arrojó un valor inicial de $1.958.400.

Indicó que cotizó a Colpensiones 433 semanas, al RAIS 307 semanas y a Porvenir 231 semanas. Por último, que interpuso acción de tutela, pero fue negada a través de providencia del 11 de julio de 2016 por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá (f.os 4 a 24). Mediante auto del 19 de mayo de 2017 fue admitida la demanda y se ordenó vincular a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, por haber sido la primera administradora a la que se vinculó al RAIS.

(f.° 74). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y dijo no constarle los hechos. En su defensa transcribió la decisión CC SU130- 2013 sobre el traslado de régimen pensional y la recuperación de los beneficios de la transición, de la cual Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 4 entendió que, cuando ha ocurrido el traslado del RPM al RAIS, solo es procedente el regreso del afiliado, siempre y cuando cuente con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, de ahí que, como la actora no cumplía con tal densidad de aportes, debía someterse al régimen al cual estaba afiliada.

Formuló las excepciones de prescripción y la innominada o genérica (f.os 86 a 102). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado ocurrido el 1 de mayo de 2002, la solicitud radicada, la acción de tutela interpuesta y la decisión adoptada, así como que la convocante solicitó la elaboración de una simulación pensional.

Frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que era improcedente la nulidad del traslado porque la afiliación no se hizo con vicios del consentimiento expresado a ese momento, por el contrario, cumplió todos los requisitos para la validez de la selección del régimen. Agregó que la actora, luego de la correspondiente asesoría, diligenció la solicitud, por lo que es un acto válido, así como el traslado de régimen efectuado el 1 de mayo de 2002, fecha desde la cual ha permanecido afiliada de manera libre, espontánea y sin presiones.

Resaltó que la demandante ha estado consiente todo el tiempo de su decisión de mantenerse en el RAIS y está conforme con ella porque no ejerció nuevamente su derecho Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 5 de traslado, cuando tenía esa posibilidad. Además, es un acto de ratificación de permanencia en el RAIS solicitar el traslado entre las AFP, sin que sea posible retornar al RPM dado que está a menos de diez años para adquirir la edad de pensión. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 249 a 256).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la demandante solicitó un traslado de régimen el 30 de noviembre de 1995 y, luego, se vinculó a Porvenir S. A. desde mayo de 2002; frente a los demás dijo no constarle. En su defensa, manifestó que la actora solicitó el traslado al RAIS y suscribió el correspondiente formulario de manera libre y con su consentimiento expreso, conforme lo exige el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Además, no puede pretender dejar sin efecto un acto válido que nació a la vida jurídica y que es ratificado con actos propios de la interesada por la vinculación formal con las dos AFP. Dijo que como el contrato de vinculación se realizó en 1995, y la actora reiteró su voluntad contratando con la AFP Porvenir S. A., para el momento de presentar la demanda (año 2017) se encontraba agotado el plazo legal para demandar y, por ende, acaeció el fenómeno de la prescripción de la acción rescisoria.

Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, indicó que la jurisprudencia ha sido clara sobre la posibilidad de trasladarse entre regímenes pensionales y la necesidad de frustración de una expectativa legítima, la cual no se observa en el caso porque se vinculó al RAIS en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, y no en el tránsito legislativo, por lo que nunca se afectó la expectativa pensional de la afiliada, ya que simplemente decidió vincularse con el sistema de ahorro individual.

Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, la innominada o genérica, compensación y pago, prescripción, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inaplicabilidad legal (f.os 205 a 228). La actora reformó la demanda, en el sentido que los demandados correspondían a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado al RAIS a través de Colfondos S. A., por vicios en el consentimiento y, en consecuencia, el cambio posterior a Porvenir S. A. carece de validez por «ser un acto que perfeccionó un acto afectado por nulidad».

Además, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del traslado y de la afiliación a Colfondos S. A. y Porvenir S. A. se deberán trasladar los aportes junto con sus rendimientos porque la afiliación al régimen de prima media queda vigente. En subsidio de la primera petición, se declare la ineficacia del traslado a Colfondos S. A. por no devenir de Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 7 una decisión informada, consiente y autónoma de la afiliada.

En subsidio de lo anterior, declarar que como consecuencia de la ineficacia con Colfondos S. A. y el posterior traslado a Porvenir S. A. carece de validez, por ser un «acto que perfeccionó un acto afectado por nulidad derivado de vicios del consentimiento del error y dolo». Pidió que con fundamento en lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados, junto con sus rendimientos; ordenar a la AFP realizar las gestiones ante Colpensiones y para efectuar el traslado de los aportes; en subsidio de esta última, condenar a Colpensiones a hacer todos los trámites para el traslado de aportes, como consecuencia de la nulidad y/o ineficacia del traslado; lo que resulte ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Frente a los fundamentos fácticos, agregó que el 1 de diciembre de 1995 se trasladó a la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, momento en el cual el asesor de tal administradora le indicó que el ISS iba a desaparecer, que podía escoger libremente a sus beneficiarios y el dinero ahorrado se devolvería a las personas que designara. Agregó que no fue informada sobre la movilidad entre los regímenes, las diferencias entre prestaciones del RAIS y del RPM, la comparación de los regímenes y las modalidades pensionales.

Además, que el asesor comercial jamás le informó sobre las consecuencias adversas al traslado del RAIS y que, Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 8 Colfondos S. A. no realizó la capacitación y supervisión al agente comercial para que asistiera adecuadamente a la actora en aras de tomar la mejor decisión en lo referente al traslado de régimen, liquidación y causación del derecho pensional.

Por último, que, mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de tutela de primer grado a través de la cual se negó el amparo (f.os 108 a 128). Mediante auto del 21 de febrero de 2018 el juzgado de conocimiento dio por no contestada la reforma a la demanda por parte de las demandadas Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones (f.os 261).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó la demandante CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO […] del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con todos los rendimientos que se hubiera causado, descontando las cuotas de administración.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros de la AFP PORVENIR.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y A COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho la suma de un SMLMV, por secretaría liquídense.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA, ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (f.° 312). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, mediante fallo del 6 de agosto de 2019, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que conforme a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de Ley 100 de 1993, que prevén las características del sistema general de pensiones, la selección de uno de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien debe manifestar por escrito su selección. Esta protección a la libertad de escogencia está prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el que precisa las consecuencias ante su violación, tales como la imposición de multas y que la afiliación sea ineficaz.

Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 10 Recalcó que la AFP tiene responsabilidad profesional, en razón de la cual, debe prestar sus servicios de forma eficiente, eficaz y oportuna y cumplir sus obligaciones, entre ellas, brindar la información en todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute de la pensión. En tal dirección, tiene que ilustrar de forma completa y comprensible a los usuarios, para que puedan decidir sobre la elección del régimen.

De no obrar en tal sentido, se puede afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social, no solo el derecho en sí mismo considerado, sino en su «legítima expectativa valorativa». Explicó que las referidas administradoras, a la luz del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, deben suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones realizadas.

Tal obligación se mantuvo con el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y la Ley 1328 de 2009, sobre la protección al consumidor financiero. Citó la sentencia CSL SL4964-2018 y destacó que la ineficacia del traslado se produce cuando la insuficiencia de la información genera «lesiones injustificadas» en el derecho pensional, impidiéndole su acceso a tal prerrogativa.

Así, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. En tal sentido, conforme al artículo 1604 del CC le corresponde a la AFP demostrar datos sobre la información suministrada a los Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliados, indicando los aspectos positivos y negativos de la vinculación. Además, refirió la sentencia CSJ SL037-2019 para explicar que en cada asunto se deben analizar los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de régimen, en tanto no es dable generalizar o suponer que la información siempre sea incompleta o insuficiente.

Indicó que la nulidad del traslado opera cuando la decisión no es libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones en brindar información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas, causando «lesiones injustificadas en el derecho pensional» del afiliado, evento en el cual, le corresponde a la AFP demostrar el cumplimiento de sus obligaciones específicas frente a la debida información que debió suministrar.

Halló que, en este caso, para la fecha del traslado del régimen de la actora, no se generó una lesión injustificada, porque cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo tenía 28 años de edad y no reunía la densidad de semanas para beneficiarse de la transición, en tanto acreditaba 350,43 semanas, lo que tornaba improcedentes sus súplicas.

Por ello, consideró que la AFP no tenía la obligación de informarle respecto de las consecuencias en lo atinente a la pérdida del régimen de transición. Dijo que para el momento que se trasladó de régimen (1 de diciembre de 1995), a la accionante le hacía falta 25 años Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 12 aproximadamente para la edad pensional y más de 500 semanas de cotización para obtener la prestación, por lo que no estaba cerca de consolidar el derecho y, por ende, no se podía estimar que éste le fue restringido.

Aclaró que, si bien para las personas no beneficiarias del régimen de transición, la información también debía ser clara y completa, para la fecha de traslado no había riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y la información no podía ser diferente a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Agregó que en el interrogatorio de parte, la actora indicó que no le hicieron una proyección de su pensión; sin embargo, para esa data no era factible exigirle al fondo la determinación precisa o aproximada de la fluctuación del mercado que indicara el rendimiento del ahorro de los afiliados en fondos privados, por lo que, cualquier cálculo sería una mera expectativa, máxime que, era incierto el monto que tenía a su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual, por lo que la actora, con el traslado, asumió el riesgo respecto del monto de su mesada, pues «su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son».

Además, ella tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos legales con las limitantes, pasados tres años luego de su elección inicial y hasta antes de que le faltaran menos de 10 años para llegar a la edad mínima pensional (Ley 797 de 2003). Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo expuesto, concluyó que no se causó una lesión injustificada, sin que pueda predicarse un vicio del consentimiento en tanto ella manifestó que nadie la presionó para trasladarse y, además, tuvo la posibilidad de retornar al RPM en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme los ordinales, 1, 3 y 4 de la sentencia de primer grado, revoque parcialmente el ordinal 2, adicionando la orden a cargo de la AFP Porvenir S. A. para trasladar a Colpensiones junto con los aportes y rendimientos de la cuenta individual de la afiliada, las cuotas de administración generadas en la vigencia de la afiliación al RAIS, con la correspondiente provisión en materia de costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones. La Sala comenzará con el primero y, dependiendo del resultado analizará el siguiente. Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 97, numeral 1º, del Decreto 663 de 1993, 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 12, 13-b (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 59, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de1993, 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, en armonía con el artículo 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de 1991.

Señala que la inconformidad con el fallo recurrido se da por la errónea postura que adoptó el colegiado, quien partió de una aparente intelección correcta de las normas denunciadas, para luego fijar subreglas no adoptadas o incompletas que han sido delimitadas por la Corte, referentes a la necesidad de acreditar una lesión injustificada al derecho pensional, tener una densidad considerable de semanas cotizadas, ostentar expectativa legítima de pensión o ser beneficiaria del régimen de transición. En tal sentido, el Tribunal estimó que, entre menor edad o cotizaciones al sistema, más tenue debe ser la garantía de asesoramiento en materia pensional cuando medie el traslado de régimen.

Consideró que a pesar de que, inicialmente el ad quem pareció acoger la correcta intelección de la normativa sobre Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 15 el tema de nulidad y/o ineficacia del traslado por régimen pensional, luego dio un viraje inesperado y contradictorio al sentido genuino de la normativa. Señala que el propósito fue ventilar si Colfondos S. A. y Porvenir S. A. cumplieron con el deber de información, de ahí que se pretendiera el restablecimiento de tal carga y las sanciones que la ley prevén como la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional.

Así, el proceso no se inició con el fin de recuperar el régimen de transición u obtener un derecho consolidado. Agrega argumentos relativos a la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las AFP accionadas; a su deber de suministrar una información necesaria y completa para garantizar la transparencia en sus operaciones; que el cumplimiento de ese deber no se condicionó a la existencia de una expectativa legítima o derechos consolidados del régimen de transición. Explica que la única intelección sensata del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 consiste en que la vinculación a cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, si se desconoce ese derecho, se hace merecedor de las sanciones correspondientes, esto es, la nulidad y/o ineficacia, sin que fuera dable condicionar tal derecho a supuestos no previstos en la ley, tal como lo hizo el juez de alzada.

Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que el deber de información no se satisface con la simple firma del formulario, porque debe existir una verdadera asesoría que permita ahondar en un contexto claro sobre las condiciones y diferencias para abandonar el RPM y trasladarse al RAIS y no simplemente indicarse las modalidades pensionales, según el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, como lo consideró el Tribunal tratándose de personas que no son beneficiarias de la transición y carecieran de una expectativa legítima.

Sostiene que no es comprensible que hubiera acudido a las decisiones de la Corte, pero luego se distanciara de una forma tan abrupta sobre el tema central del proceso, incurriendo en el error de indicar que debe existir una lesión en el derecho pensional ante una expectativa legítima o existir algún derecho consolidado, cuando ello no fue lo planteado en la demanda inicial.

Asegura que su disenso es fundado, pues no pretendió menguar la lesión a un eventual derecho pensional o recomponer una expectativa pensional ni retrotraer condiciones para disfrutar un derecho adquirido, sino restablecer el deber de información vulnerado por las AFP, quienes tienen a su cargo la prestación de un servicio público esencial, el cual no puede estar desligado de los deberes y responsabilidades que la naturaleza del encargo implica.

Refiere la decisión CSJ SL1452-2019, de la que destaca que una afiliación es libre y voluntaria, cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, de Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 17 ahí que no puede alegarse que exista una manifestación con tales características cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica.

Resalta de la decisión CSJ SL19447-2017 que la carga de la prueba les corresponde a las administradoras del fondo de pensiones, siendo un deber acreditar un consentimiento informado en el traslado de régimen pensional, máxime que el trabajador no puede demostrar que no recibió la información por tratarse de un supuesto negativo indefinido.

Al respecto, asegura que el Tribunal acogió el precedente judicial, pero no aplicó la regla de análisis probatorio sobre la inversión de la carga de la prueba. Aduce que, no solamente era viable verificar la ausencia de lesión injustificada desde la óptica de la edad, densidad de semanas cotizadas o carencia del régimen de transición, sino de la ausencia de asesoramiento que finalmente se generó en la simulación de la prestación elaborada por la AFP Porvenir S. A. versus la aportada al expediente respecto del RPM, la primera corresponde al 30,50% del valor estimado de la segunda, por lo que, de haberse actuado como verdaderos asesores en materia pensional no habría firmado los formularios.

Agrega que no es admisible ni justo que a los afiliados que gozan de la garantía de la transición o de alguna expectativa pensional, se exija con mayor rigor el deber del Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 18 buen consejo, frente a las personas jóvenes, en plena formación de su derecho pensional, solo lo correspondiente al artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, como dijo el ad quem, cuando ambos están en igualdad de condiciones como reza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las garantías respecto de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, el deber implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, cosa diametralmente opuesta a que solo cuando se es beneficiario del régimen de transición las AFP deban dar un asesoramiento pleno, completo y veraz.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo al considerar que el afiliado en el sector financiero no debe ser un sujeto pasivo, sino que tiene una serie de obligaciones y derechos que debe conocer, por lo que su desconocimiento sobre temas en seguridad social no genera la presunción de concurrencia de un engaño o de algún elemento que vicie el consentimiento.

Indica que el Tribunal sí analizó de forma conjunta y congruente todos los elementos que tuvo para verificar la existencia de un vicio en el consentimiento, conforme a las Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 19 normas y la jurisprudencia, «generando así que la infracción alegada por (la vía) indirecta carece de un sustento razonable y ajeno al reproche que la ley indica, debe contener».

Agrega que, como el traslado se dio antes de 2009, corresponde a la primera etapa del deber de información, destacando que se cumplieron tales exigencias. Agrega que la actora tenía todas las herramientas para escoger su mejor opción, lo cual efectivizó con la suscripción del formulario de afiliación. Las demandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. no presentaron escrito de oposición. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo fundamental, consideró que dentro de las obligaciones a cargo de las AFP estaba el deber de brindar información precisa y completa sobre los aspectos positivos y negativos del traslado, esto es, deben ilustrar a los usuarios, para que puedan tomar la decisión de la elección del régimen, pues en el evento de no darse la decisión libre y voluntariamente se generaba la nulidad del cambio del régimen pensional.

Sin embargo, consideró que la ausencia de información solo generaba ineficacia cuando existía una lesión grave injustificada. Al respecto, consideró que en este caso no existió un perjuicio o lesión, dado que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora solo tenía 28 años de Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 20 edad y no contaba con la densidad de semanas para acceder a la transición, en tanto acreditaba 350,43 semanas aportadas.

Además, destacó que para el momento que se trasladó de régimen (1 de diciembre de 1995) le hacían falta 25 años aproximadamente para la edad pensional y más de 500 semanas de cotización para obtener la prestación, por lo que no estaba cerca de consolidar el derecho. La censura cuestiona tal decisión al estimar que el Tribunal pese a la aparente intelección correcta de las normas denunciadas, fijó unas subreglas inaplicables, consistentes en que debía tenerse una densidad considerable de semanas cotizadas, ostentar expectativa legítima de pensión o ser beneficiaria del régimen de transición, pero como la actora no estaba en tales condiciones el asesoramiento o deber de información a cargo de las AFP era menos riguroso.

Además, plantea que la afiliación es libre y voluntaria solo cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, de ahí que no puede alegarse que exista una manifestación con tales características cuando las personas desconocen la incidencia de su determinación. En tal dirección, no es admisible ni justo que a los afiliados que gozan de la garantía de la transición o de alguna expectativa pensional, se exija con mayor rigor el deber a cargo de las AFP, frente a las personas jóvenes, cuyo derecho pensional está en formación. Con fundamento en tales reparos, le corresponde a la Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 21 Sala determinar si el colegiado erró al estimar que la ausencia de información solo genera la ineficacia cuando existe una lesión grave injustificada del derecho, lo que ocurre cuando el afiliado que se trasladaba de régimen era beneficiario de transición o estaba cercano a consolidar el derecho pensional por edad o cotizaciones.

Previo a definir el asunto puntual sometido a consideración de la Sala, debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 22 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Colfondos S. A., ocurrió el 30 de noviembre de 1995-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 23 régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, en virtud del deber de información la AFP Colfondos S. A. tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular. Puntualizado lo anterior, se tiene que el deber de Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 24 información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona.

Ello en tanto, la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia. En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara determinantes para acceder a las súplicas, aspectos relacionados con la edad de la actora para cuando se dio el traslado o para cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, el no contar con la edad o la densidad de semanas para acceder a la transición o, el tiempo o cotizaciones que le hacían falta para pensionarse para el momento que se trasladó del RPM al RAIS.

En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de la persona y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el afiliado debe estar próximo a pensionarse o que sea beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha la ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 25 Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o que deba encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 (que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019) se explicó: No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

Aunado a lo expuesto, no era viable exigir que se acreditara que el traslado de régimen pensional causó una lesión injustificada que impidiera el acceso a un derecho pensional en abstracto, máxime que cuando éste aún está en formación, los jueces no pueden elucidar sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente generaría, en la medida que cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 27 beneficiarios, según las condiciones de cada caso.

Sobre el particular, la Corte en decisión CSJ SL1191-2022 explicó: Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional. Por lo anterior, al advertirse la comisión del yerro jurídico, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión. Dado el resultado de esta acusación, la Sala queda relevada de analizar el cargo segundo, en donde se pretendía Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 28 demostrar la inducción a un error, equivocación en la carga de la prueba y el incumplimiento del deber de información; temática esta última que será analizada en sede de instancia. Sin lugar a condenar por costas dada la prosperidad del cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado luego de explicar la existencia de dos regímenes pensionales dijo que la selección debe ser libre y voluntaria. Agregó que las AFP tienen el deber legal de informar, debido a lo cual deben suministrar al afiliado una asesoría completa y comprensible, de ahí que de ser incompleta, invalida la afiliación. Además, aclaró que eran las administradoras quienes debían demostrar que pusieron en conocimiento del afiliado las características, implicaciones y consecuencias de la decisión. Consideró que en este caso Colfondos S. A. no probó que en el año 1995 hubiera cumplido con su deber pues no acreditó que hubiera ilustrado a la actora sobre las ventajas y desventajas del traslado al RAIS, sin que resulte suficiente la firma del formulario de afiliación. Explicó que en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir S. A. se afirmó que asesoró a la actora pero que no le constaba.

Por su parte, el representante legal de Colfondos S. A. manifestó que no conoció el procedimiento de traslado en el año 1995, pero que Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 29 para esa época las asesorías se realizaban de manera verbal y que los asesores eran capacitados sobre el particular. Aludió al interrogatorio de parte de la actora, quien explicó que para el traslado a Colfondos S. A. solo se le informó sobre la rentabilidad y las características del RAIS, pero no le explicaron las modalidades pensionales.

Además, en la asesoría de Porvenir S. A. le explicaron que era mejor la rentabilidad en ese fondo. De allí, el a quo dedujo que si bien le informaron sobre las particularidades de la cuenta de ahorro pensional no habría elemento de prueba que evidenciara que se le hubiera suministrado información sobre las particularidades, ventajas y desventajas del RAIS.

Por ende, no se aprecia una información suficiente para que la promotora del proceso adoptara una decisión libre y voluntaria. Adujo que, en la vinculación realizada en el 2003 a Porvenir S. A., no se dejó constancia de cómo se hizo la asesoría ni de la información que se le dio. En tal dirección, concluyó que tampoco en el año 2003 se cumplió con el deber de información. Concluyó que, ante el incumplimiento del deber de la AFP, debía imponer las consecuencias aplicables, autorizando el descuento de los gastos de administración. Por último, declaró no probada la excepción de prescripción, dado que al estar relacionado con el derecho pensional no podía afectarse por el transcurso del tiempo.

Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 30 Contra la anterior decisión formularon recurso la parte actora y Colpensiones. La primera manifestó su inconformidad por autorizarse deducir las cuotas de administración, dado que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y la decisión implica premiar a la administradora de pensiones quien no cuenta con justo título para que se le reconozcan tales valores.

Por su parte, Colpensiones centró su inconformidad en que el traslado al RAIS fue válido, ya que, según el interrogatorio de parte rendido por la actora, sí recibió ilustración sobre la afiliación al RAIS y, en todo caso, era ella quien debía solicitar la información para resolver sus inquietudes, pero no lo hizo. La Sala analizará los reparos expuestos en las apelaciones y la consulta a favor de Colpensiones. i) Aclaración preliminar La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS por vicios en el consentimiento; sin embargo, soportó su pretensión en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada.

De ahí que, como la promotora del proceso en la demanda inaugural aseguró que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 31 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019), sin que pueda entenderse que ello implica la variación de petitum ni de la causa petendi. ii) De la ineficacia del traslado Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021.

De ahí que, le correspondía a Colfondos S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la ilustración sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse.

La suscripción del formulario de afiliación el 30 de noviembre de 1995, en donde aparece una leyenda preimpresa sobre la escogencia «libre, espontánea y sin presiones» del régimen pensional, no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información (f.° 296). Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 32 El cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma de mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 33 equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, la actora al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP Colfondos S. A. la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre los aspectos negativos del RAIS, menos aún sobre las ventajas y beneficios de continuar en el RPM.

En efecto, si bien manifestó que le indicaron que una de las características del RAIS era la existencia de una cuenta de ahorro individual, lo cierto es que puso de presente que Colfondos S. A. en una capacitación masiva informó que el ISS se acabaría, que en esa AFP tendrían una pensión más alta y que podría disponer libremente sobre los beneficiarios de los ahorros; además, evidenció que no informaron sobre las modalidades pensionales en el RAIS ni le explicaron la posibilidad de acceder a una pensión mínima.

De ahí que, de sus manifestaciones no se advierte una confesión en punto a haber recibido la información clara, Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 34 completa y veraz, con una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de la decisión de traslado que estaba adoptando.

Por su parte, el representante legal de Colfondos S. A. se limitó a indicar que no tenía conocimiento directo de cómo se realizó la asesoría a la actora en el año 1995 para el traslado de régimen, que en esa época se realizaba de forma verbal y que los asesores comerciales eran constantemente capacitados sobre el sistema de seguridad social.

En similar sentido al anterior, el representante legal de Porvenir S. A. dijo desconocer los hechos que rodearon el traslado porque no estaba presente y en tanto no pertenece al área comercial; que los promotores eran capacitados y que las asesorías se realizaban a los afiliados de forma verbal. Lo anterior ratifica el incumplimiento del deber echado de menos. Recuérdese que la AFP «debe demostrar que la asesoría brindada era suficiente para la persona», lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un documento, «sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación. Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 35 De otra parte, si bien la demandante se afilió posteriormente, el 26 de marzo de 2002, a otra administradora del régimen de ahorro individual (Porvenir S. A.), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020).

De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear tal cambio ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes. En consecuencia, al no demostrarse que Colfondos S. A. hubiera cumplido su obligación, lo procedente era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 30 de noviembre de 1995, y la consiguiente vinculación firmada 26 de marzo de 2002 a Porvenir S. A. y, tener como si la actora nunca se hubiera afiliado al RAIS, habiendo permanecido en el Régimen de Prima Media, por lo que así se modificará el numeral primero de la decisión de primer grado. iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas deban volver al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 36 legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 37 i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Por lo anterior, se condenará a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 38 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente, se condenará a Colfondos S. A. a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia. iv) De las excepciones No operó la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 39 inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688- 2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya precisada, con las consecuencias atrás puntualizadas. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y a favor de la actora. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 40 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá para, en sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por CLAUDIA ROCÍO MENDEZ NIÑO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tanto la realizada el 30 de noviembre de 1995 a la AFP Colfondos S. A., como aquella ejecutada el 26 de marzo de 2002 a la AFP Porvenir S. A. y, en consecuencia, que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 41 administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. CONDENAR a Colfondos S. A. a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 87936 SCLAJPT-10 V.00 42 TERCERO: Confirmar en lo demás.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.