República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº59339 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1409-2015 Radicación n.° 59339 Acta 003 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARIELA CASTAÑO DE ZULUAGA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día 20 de abril de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral de Medellín, MARIELA CASTAÑO DE ZULUAGA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE, EN LIQUIDACIÓN, para que se declare que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social -SINTRASEGURIDADSOCIAL-, y que cumple con los requisitos en ella previstos para la pensión de jubilación; consecuencialmente que se les condene al pago de la citada prestación desde el 1º de septiembre de 2007, conforme a la cláusula 98 convencional, esto es, tomando el 100% de lo percibido en los tres últimos años de servicio, el retroactivo correspondiente, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación, más la bonificación consagrada en el artículo 103 de dicha convención. Como sustento fáctico de las anteriores pretensiones, expuso haber prestado servicios al ISS como trabajadora oficial bajo contratos provisionales interrumpidos desde el 4 de septiembre de 1985 hasta el 13 de agosto de 1990, y en planta desde el día 9 de octubre de 1990 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de Ayudante; que al escindirse dicha entidad, según lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó la ESE Rafael Uribe Uribe, a la cual fue incorporada y trabajó allí sin solución de continuidad hasta el 1 de noviembre de 2007, fecha a partir de la cual la Gerencia General de la ESE le hizo efectiva la renuncia mediante Resolución Nº1017 del 18 de octubre del mismo año; que así mismo le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº1063 del 25 de octubre de 2007, aplicando un 75% del promedio salarial, porcentaje que es inferior a lo que le correspondía por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada por Sintraseguridadsocial y el ISS, que se encontraba vigente para la fecha de su retiro según lo considerado en la sentencia C-314 de 2004; que tiene derecho al pago por una sola vez de la bonificación prevista en el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo; que es además beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto tiene derecho a una pensión de jubilación conforme a los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, con un monto del 100%, 50 años de edad y 20 de servicios; que por corresponderle ambas pensiones, debe escogerse la mejor para la demandante en virtud del principio de favorabilidad, y que agotó la vía gubernativa el día 3 de abril de 2008.

El Instituto de Seguros Sociales aceptó que la recurrente había agotado la reclamación administrativa; se opuso a las pretensiones; y sobre los hechos manifestó que no le constaban los relacionados con el reajuste a la pensión de jubilación, los incrementos anuales, el pago de los intereses moratorios y la bonificación convencional por ser ajenos a la institución que representa; como excepciones propuso las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar acreencia laboral alguna, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, prescripción y pago de lo debido.

Por su parte, la Nación-Ministerio de la Protección Social, vinculada como Liquidadora de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos manifestó que no le consta los relacionados con la vinculación de la demandante al I.S.S., la suscripción de la convención colectiva entre dicho Instituto y sus trabajadores, aceptando únicamente el relacionado con el agotamiento de la reclamación administrativa.

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico del Ministerio de la Protección Social para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos pensionales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad entre las E.S.E.s y el Ministerio, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 28 de febrero de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte activa (Folios 173 al 183 vuelto). III.

LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el ad quem en decisión del 20 de abril de 2012, confirmó la de primer grado. Se remitió al Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado como entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, en las que por regla general sus trabajadores tienen la calidad de empleados públicos.

También reprodujo el precepto 18, sólo que evidenció que en él se mantenía el respeto por los derechos adquiridos, entendidos como situaciones jurídicas consolidadas; trajo apartes de las sentencias C-349 y C-314 de 2004 de la Corte Constitucional y la radicada con el Nº 6962 del 28 de noviembre de 1994 proferida por esta Sala de la Corte, la cual se refiere al campo de aplicación de las convenciones colectivas y quienes reúnen los requisitos para la pensión de jubilación. Agregó que la vigencia de la convención colectiva 2001-2004, suscrita entre el I.S.S. y Sintraseguridadsocial, se ha venido prorrogando de seis meses en seis meses, por lo que resulta aplicable a los trabajadores oficiales incorporados en la misma calidad a la E.S.E.s, en virtud de la sustitución patronal, así como también que no puede perderse de vista lo previsto en el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, porque si «la demandante pretendía beneficiarse de la convención colectiva, debió acreditar no solo su condición de trabajadora oficial, sino que el sindicato a pesar del hecho sobreviniente a la suscripción del acuerdo convencional, continuó siendo mayoritario; y en segundo lugar su afiliación al sindicato base adherente y los aportes realizados ».

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 7 de febrero de 2011, donde se consideró que el beneficiario de la convención colectiva debe demostrar tal condición, bien sea con la prueba de afiliado al sindicato o porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones. Terminó su argumentación afirmando que a pesar de que la accionante tenía la calidad de trabajadora oficial, no demostró que se beneficiara del acuerdo convencional.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, pretende que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque las de primer y segundo grado, y en su lugar condene al « Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe Liquidada y al Ministerio de la Protección Social, en forma solidaria, a pagar a la demandante el reajuste pensional (en un 25%), la bonificación al momento de la jubilación, la indexación y las costas en ambas instancias.» Formula dos cargos, que fueron replicados y a continuación procede la Sala a su estudio en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, los artículos 467, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 39 y 54 de la Constitución Política. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora reclama en la demanda el reajuste de la pensión de jubilación, con base en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 2. No dar por demostrado estándolo que la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió al demandante la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo. 3.

No dar por demostrado estándolo que la trabajadora debía demostrar su afiliación al Sindicato. 4. No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró sin solución de continuidad en el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE del 4 de septiembre de 1985 hasta el 31 de agosto de 2007. 5. No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada por SINTRA SEGURIDAD SOCIAL actúa como un Sindicato MAYORITARIO. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante adquirió el derecho a la pensión durante la vigencia de la cláusula convencional contenida en el artículo 98 de la misma. Asevera que el Tribunal apreció erróneamente la convención colectiva de trabajo y la Resolución Nº1063 de 2007, ya que si bien es cierto se había pactado una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, también lo es que conforme al artículo 98 mantiene vigencia hasta el año 2017, en tanto en materia pensional las partes pactaron un compromiso a largo plazo, que incluía que las pensiones podían ser reconocidas hasta ese año (2017), por lo que queda claro que la demandante cumplió requisitos en vigencia de la convención y no como lo entendió el Tribunal que para la fecha en que la demandante cumplió la edad para pensionarse la convención no estaba vigente.

Que la demandante no debía demostrar su afiliación al Sindicato, ya que en dicha Resolución se registró que ella se encontraba afiliada a dicho ente, reiterando así que le fue reconocida su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, y no en el artículo 98 el cual resulta más beneficioso porque dispone que el monto de la pensión es del 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres (3) últimos años de servicio.

En lo atinente a la bonificación por jubilación prevista en la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo, sostiene que es un beneficio al que tiene derecho la actora, « pues de acuerdo con lo que se ha venido exponiendo, la convención se extiende a los trabajadores oficiales incorporados a las E.S.E.’s por la escisión del seguro social, más allá del término en que fue pactada, en virtud de las prorrogas automáticas que prevé la Ley (art.478 del C. S. T.), y viene al caso anotar que en la respuesta a la demanda la Empresa Social del Estado RAFAEL URIBE URIBE precisó que “no ha suscrito convención colectiva alguna aplicable a sus empleados”.» VII.

LA RÉPLICA El apoderado judicial del ISS solicitó se desestime el cargo porque deja incólume los fundamentos del Tribunal para no condenar, toda vez que adolece de una mala técnica en el planteamiento, así como de un análisis que demuestre los errores fácticos del Tribunal, pues ninguno de ellos tiene la relevancia suficiente para que pueda pensarse en quebrar la sentencia del ad quem; más bien se expresa que lo que parece es un alegato de instancia, lo cual está totalmente prohibido por lo estipulado en el artículo 91 de Código Procesal Laboral.

Dijo además que las meras expectativas de ninguna manera quedaron involucradas en el traspaso de derechos, como bien quedó consignado en la sentencia C-314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, por lo que resultan vanas las peticiones de la recurrente y se debe mantener el fallo acusado. La ESE RAFAEL URIBE URIBE a través del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, respecto de los dos cargos manifestó que no era clara la formulación, lo que evidencia una serie de faltas protuberantes que van contra los tecnicismos que exige este recurso de casación; agregó además que la parte recurrente no hace un estudio detallado de los errores en que incurrió el Tribunal al entrar a valorar las pruebas, más bien insiste a través de un alegato de instancia en relación con los elementos probatorios, que a su parecer no fueron objeto de disertación dentro del proceso.

Recalcó que la sentencia objeto del recurso, nunca desconoció las normas constitucionales y legales, atendiendo siempre los lineamientos necesarios para llegar al estudio de todas las pruebas aportadas al proceso y así lograr su plena convicción al momento de proferir la sentencia. VII. CONSIDERACIONES Quedó por fuera de discusión que la demandante le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 4 de septiembre de 1985 al 25 de junio de 2003; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en Liquidación, pasando del ISS a la ESE en el cargo de “ ayudante 8 horas ”, el día 26 de junio de 2003 y permaneció al servicio de ésta hasta el 31 de agosto de 2007, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios, y además, que cumplió los 50 años de edad el 12 de diciembre de 2002, por haber nacido el mismo día y mes del año 1952.

Pues bien, la razón acompaña a la censura en la formulación de los yerros fácticos que le endilga al Tribunal, en especial los relacionados con la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y por ende, de su aplicación a la accionante, errores que sin duda alguna se cometieron por la equivocada estimación que el juez ad quem hizo de la Resolución No. 1063 de 2007, mediante la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE, reconoció a la señora Castaño de Zuluaga la pensión de jubilación (Folios 10 a 15).

En efecto, en este documento, apreciado por el Tribunal únicamente para establecer el cargo que desempeñaba la actora (folio 259 vuelto), se observa además que para el reconocimiento de la prestación referida, la empleadora aplicó el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, en relación con la acumulación de los tiempos de servicio en otras entidades del Estado, y también para los beneficios que esta normativa extralegal ofrece frente al tiempo y edad.

También acudió al artículo 98 del mismo texto convencional para establecer los factores que se tendrían en cuenta para la liquidación de la pensión. Por virtud de la valoración errónea del acto administrativo mediante el cual la ESE demandada reconoció al actor la pensión de jubilación anterior, el juez de la apelación incurrió en los errores evidentes que le enrostra la censura.

Al respecto se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la Resolución No. 1063 del 25 de octubre de 2007, mediante la cual el Apoderado General Liquidador de la Liquidadora La Previsora S.A., con fundamento en los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo, reconoció a la demandante su pensión de jubilación como su condición de trabajadora oficial.

(folios 10 a 15). Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial. Ahora bien, para determinar si es posible la sumatoria de estos períodos, es decir, el tiempo de vinculación al ISS y el de la ESE, debe tenerse en cuenta que no medió solución de continuidad entre la desvinculación del primero a causa de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, y la incorporación a la última, en tanto en el ISS permaneció hasta el 25 de junio de 2003 y en la ESE inició labores el 26 de junio de 2003, como bien se desprende de la Resolución de marras.

No olvida la Corte que se trata de dos entidades autónomas e independientes, cada una con personería jurídica, razón por la cual, en principio se podría pensar que no es posible la sumatoria de aquellos tiempos. Sin embargo, es pertinente traer a los autos lo estatuido en el parágrafo del artículo 17 del referido Decreto 1750 de 2003, que dispuso: Artículo  17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

De conformidad con la norma anterior, el paso automático de los servidores del ISS a las nuevas Empresas Sociales del Estado, debía hacerse, y en el caso de autos así se hizo, sin solución de continuidad en las relaciones laborales, y que el tiempo de servicio en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, razón por la que se puede afirmar que la relación se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo.

Esta norma también permite afirmar que en el caso particular de la demandante, los tiempos servidos en una y otra entidad pueden sumarse para efectos pensionales, pues también surge de forma incontrastable que en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, ha operado el fenómeno jurídico de la sustitución patronal entre las mencionadas entidades.

A esa misma conclusión ha llegado la Corte en otros casos similares al presente, en los que las demandadas eran las mismas, y así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, se dijo: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

En este orden de ideas, queda claro que la accionante tenía la categoría de trabajadora oficial en el ISS y que continuó siéndolo cuando por disposición legal fue incorporada a la ESE demandada; que se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que sumó más de 20 años de servicio a estas entidades, y que cumplió 50 años de edad el 12 de diciembre de 2002, pues nació en esa fecha de 1952 (folio 11); por tanto, queda por verificar si en verdad tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme al artículo 98 de la convención en cita, pues como quedó anotado, la empleadora demandada por concluir que la promotora del juicio era beneficiaria del régimen de transición, lo aplicó respecto del tiempo de servicio (20 años) y la edad (50 para las mujeres), pero se abstuvo de aplicar el 100% como tasa de reemplazo prevista en este artículo, y en cambio, para la liquidación se remitió al artículo 101 ibídem, que establece dicha tasa en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

Para mejor ilustración, la Sala reproduce a continuación la parte correspondiente de estos artículos convencionales: El texto del artículo 98 citado, es el siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.

Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.

Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio… (Folio 69). Y el artículo 101, estatuye: ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. (folio 70). Como puede apreciarse, la demandada escindió estas cláusulas porque del artículo 98 tomó el tiempo y la edad como requisitos de la pensión, y del 101 echó mano de la tasa de reemplazo, no obstante que se trataba de una sola relación laboral, ser beneficiaria la demandante de la convención colectiva de trabajo, y haber operado una sustitución patronal entre las demandadas, por lo que debió aplicar en su integridad el primero de los artículos, porque además de ser el que gobernaba su situación pensional, es indudable que le resultaba mucho más favorable a la accionante.

En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “ una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.

Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente. Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: 2.- El recurrente sustenta igualmente su planteamiento sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que a la letra y en lo que aquí interesa, reza:

PARÁGRAFO 2 º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” (Subraya fuera del texto) Para una mejor comprensión del tema, es necesario hacer las siguientes precisiones: Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se vislumbró en el panorama legislativo una clara intención de unificar en un solo sistema todo lo relativo a las pensiones de jubilación. No olvidaba el legislador que la multiplicidad de sistemas convencionales en esa materia, la mayoría de los cuales surgieron de acuerdos colectivos, afectaba notoriamente la economía nacional en los sectores públicos y privados.

Estaban de por medio las inequidades que surgían en las empresas públicas, en las que unos pocos trabajadores accedían a una pensión de jubilación excesivamente cuantiosa o muy superior a lo fijado en la ley y con escasos tiempos de servicios frente a otros que apenas recibían lo legal, sin perder de vista que en las empresas del sector privado existían también condiciones pensionales favorables a lo estipulado legalmente, que igualmente desmejoraban los patrimonios empresariales.

La previsión contractual de coexistencia o compatibilidad de pensiones legales y extralegales, por ejemplo, fueron una de las causas de deterioro de tales sistemas. Una respuesta fue la Ley 100 de 1993, que a través de su artículo 11 facultó a los empleadores para someter a decisión en un conflicto colectivo lo relativo a las pensiones de jubilación a través del mecanismo de la denuncia de la convención colectiva de trabajo.

Así lo precisó la Corte desde entonces, como puede verse en las sentencias de homologación del 8 de julio de 1996, radicación 8989 y del 27 de mayo de 1997, radicación 8697, en las cuales se afirmó que de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 11, el empleador podía hacer conflictivo el tema pensional, por lo que consecuencialmente los árbitros tenían competencia para ocuparse del mismo, con la finalidad de que los dos regímenes se armonizaran y se complementaran.

Esa es la posición jurisprudencial actualmente vigente. En la última de las mencionadas sentencias, dijo la Corte: “No puede admitirse que la introducción del régimen de la ley 100 de 1993 para los trabajadores que se contraten después de la vigencia del laudo rompa el principio de igualdad porque habrá en la empresa unos trabajadores con un régimen pensional convencional y otros con un régimen pensional legal.

En efecto: 1. Quienes sostienen que se rompe el principio de la igualdad suponen a priori y contra la experiencia, que el régimen convencional ofrece mejores garantías que el régimen integral de seguridad social y de salud de la ley 100 de 1993; es, recuérdese, el mismo argumento equivocado que se dio para rechazar el sistema pensional que introdujo la ley 90 de 1946 cuando se ordenó sustituir las prestaciones patronales por las que asumió el Seguro Social y que históricamente fue superado (el dicho argumento equivocado), porque la cobertura de los riesgos laborales y porque la garantía de pago que ofreció ese ente estatal superó las prestaciones patronales y la insolvencia de muchas empresas. 2.

Los sistemas individuales de seguridad social han sido desmontados gradualmente en todos los países, pues crean privilegios transitorios en beneficio de un grupo de trabajadores; y, como en últimas menoscaban ostensiblemente el patrimonio de las empresas, afectan la seguridad social de los trabajadores que se vinculan posteriormente a la fuerza de trabajo.

Son, entonces, los sistemas individuales, los que afectan con mayor acento el principio de la igualdad, porque no ofrecen una cobertura integral de las contingencias de trabajo y porque desconocen principios comunitarios que informan los actuales ordenamientos constitucionales ”. Ahora, tampoco puede dejarse de lado que la Constitución de 1991, creó un sistema de seguridad social que dejaba atrás el esquema tradicional en el que se desenvolvía, como era el contrato de trabajo, que de manera excepcional ampliaba su marco de protección a algunos segmentos de la población. La previsión superior del artículo 48, así lo demuestra, pues no solo garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, sino que definió a ese sistema como un servicio público obligatorio, dirigido, coordinado y controlado por el Estado y por nadie más, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

Precisamente la Ley 100 de 1993 es un desarrollo del aludido mandato constitucional y uno de sus principios, el de la universalidad, señala como sus destinatarios a los habitantes del territorio nacional, en cuanto la garantía de la protección se extiende a todas las personas, sin discriminación y para todas las etapas de la vida. Todos los demás principios, sobre los cuales dicha ley está estructurada, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación, apuntan igualmente hacía ese objetivo.

Así pues, nadie puede poner en duda que el Sistema de la Seguridad Social Integral que implementó la Ley 100 de 1993, es un derecho autónomo e independiente, bajo la dirección del Estado. Pero no siempre las previsiones del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en cuanto procuraba la armonización y complementación de los sistemas legales y extralegales de pensiones, trajeron los frutos esperados, pues todavía seguían subsistiendo y en cantidades preocupantes los segundos, además de que las partes, a través del mecanismo de la autocomposición, igualmente seguían implementando sistemas pensionales que desbordaban las expectativas creadas por la nueva legislación. Se llega, entonces, al Acto Legislativo No. 1 de 2005 para procurar remediar esa situación. Sin embargo, el porqué se acudió al mecanismo de una reforma constitucional y no al de una reforma legal con fundamento en el artículo 55 de la Constitución, es un interrogante que aparece resuelto, explicado y justificado en la exposición de motivos del entonces proyecto de acto legislativo número 34 de 2004 –Cámara de Representantes-, presentada por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: El artículo 55 de la Constitución Política prevé que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.

Desde este punto de vista podría sostenerse que una ley podría determinar el alcance del derecho de negociación colectiva y excluir del –ámbito del mismo el régimen pensional. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional no arroja conclusiones claras sobre el particular ( ) Dado lo anterior, deben precisarse las normas constitucionales estableciendo que no podrán celebrarse pactos o convenciones colectivas en materia pensional.

(Resaltos fuera del texto). Lo anterior se funda, como ya se dijo, en el hecho de que la Constitución Política consagró el derecho a la seguridad SOCIAL como un derecho irrenunciable el cual se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Dicho derecho fue desarrollado por la Ley 100 de 1993, estableciendo un sistema que está destinado a cubrir a todos los habitantes, y en esta medida los principios de la negociación colectiva, que se fundan en una negociación particular de las condiciones de trabajo en una empresa, deben subordinarse a los principios de organización de un sistema universal y solidario que cobija a todos los habitantes ” (Gaceta del Congreso 385.

Viernes 23 de julio de 2004, pág. 15). Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.

Es decir, que desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.

En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) --El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.

Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) -- En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c).--Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.

En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.

Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.

Es decir, que en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.

Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “ En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.

Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007 ” (Gaceta citada, pág. 16) En ese orden, como quiera que la demandante causó su derecho a la pensión convencional el 31 de agosto de 2007, fecha en la que cumplió 20 años de servicio, es indudable que cualquiera que sea la fecha en que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, señalada por el Acto Legislativo 1 de 2005, lo cierto es que la actora está dentro del rango de cualquiera de las dos, de manera que su pretendida pensión es legítima.

Ahora bien, como la demandante solicitó le fuera reconocida su pensión de jubilación convencional a partir del año 2007, tal y como lo admite en el cuerpo de su demanda (Folio 4), pues a esa fecha tenía más de 50 años de edad, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y por cuanto debe tenerse como una sola relación laboral por las razones expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haberse causado ésta con posterioridad al 1 de enero de 2007 y antes, en todo caso, del 31 de julio de 2010, le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio”, conforme al inciso tercero del artículo 98 ibídem (folio 69).

Se ratifica, en consecuencia la prosperidad del cargo. Previamente a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la parte demandada, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue al expediente certificación en donde conste el extremo final de la relación laboral y lo percibido por la accionante durante los tres (3) años anteriores al finiquito laboral, por los siguientes conceptos: Asignación básica mensual; prima de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, y el valor del trabajo en días dominicales y feriados.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 20 de abril de 2012 por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por MARIELA CASTAÑO DE ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia y para mejor proveer, por Secretaría se ordena a la parte demandada, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue al expediente certificación en donde conste el extremo final de la relación laboral y lo percibido por la accionante durante los tres (3) años anteriores al finiquito laboral, por los siguientes conceptos: Asignación básica mensual; prima de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, y el valor del trabajo en días dominicales y feriados Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 26