Radicado N° 45223 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14084-2016 Radicación N° 45223 Acta N°34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de octubre de 2009, en el proceso ordinario que le adelanta ORLANDO RAFAEL ZAPATA CARRASCAL.

Téngase al doctor LUIS EDUARDO PEÑUELA TORRES como apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, de acuerdo al memorial obrante a folio 73 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial se solicita, en lo que interesa al recurso extraordinario, que se condene a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, con base en el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios; a indexar la pensión de jubilación «sobre las sumas de dinero dejadas de pagar desde el 1º de enero del año 2003, de los años subsiguientes hasta cuando se produzca el pago de las diferencias a su favor y a pagar los intereses sobre las diferencias adeudas (sic) entre la fecha de exigibilidad de cada una de ellas y aquella en que se haga el pago, a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Bancaria y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993»; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”, desde el 22 de enero de 1982 hasta el 1º de enero de 2003; que Caprecom le reconoció una pensión de jubilación oficial de acuerdo a la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 2201 de 1987, a partir del 1º de enero de 2003; que la demandada al liquidarle la pensión «aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir incurrió en violación del artículo 53 de la Carta Política que predica el principio de favorabilidad»; y que la entidad llamada a juicio le debió «aplicar (…) las normas anteriores, como son la Ley 33 de 1985, o el Decreto Ley 2661 de 1960, o el Acuerdo JD-0055 del 1º de julio de 1993, o el Decreto 2001 de 1987, por ser estas normas más favorables», como efectivamente ha sucedido con otros pensionados.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, admitió que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición, el cual por regla general para los empleados de Telecom era la Ley 33 de 1985, aclarando que el IBL de la pensión de jubilación no es el correspondiente al último año de servicios como lo pretende la parte actora, sino el consagrado en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, igualmente aceptó los valores de los ingresos salariales que le fueron certificados al actor, sin embargo dijo que para el asunto a juzgar, lo procedente era tomar aquellos que corresponden a los devengados pero entre el 1° de abril de 1994 y el último año laborado, pues por virtud de la transición únicamente se respeta la edad, el tiempo y el monto porcentual de la prestación pensional, más no el IBL que quedó regulado por la nueva ley de seguridad social.

De los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, carencia total de causa petendi, y la «declaratoria oficiosa de otras excepciones». En su defensa insistió, que en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido « que el Artículo 36 de la ley 100 de 1993, remite a normas anteriores de la citada ley, sólo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo y monto para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero el Ingreso Base de Liquidación está taxativamente consagrado dentro de este Artículo».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, y mediante sentencia del 13 de marzo de 2009, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor, «en acatamiento de lo señalado por el artículo 1º de la Ley 33/85, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, hasta que se haga efectivo su pago»; a cancelar, debidamente indexadas, las diferencias de las mesadas desde cuando fue reconocida la pensión hasta cuando se verifique el pago.

A la parte vencida le impuso costas. III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 21 de octubre de 2009 confirmó íntegramente la de primer grado. Sin costas. La Sala sentenciadora, luego de copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de tener por establecido que el actor es beneficiario del régimen de transición, asentó que en estas condiciones «debe aplicársele en su integridad la norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 que regule su pensión, esto es, no solo lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, sino además el monto o cuantía de la pensión de vejez previsto en la norma a aplicar».

Enseguida transcribió el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y sostuvo que este precepto «claramente establece que es el equivalente al 75% del salario promedio que sirva de base para los aportes durante el último año de servicio. Conforme las resoluciones de reconocimiento de pensión la demandada aplicó el régimen de transición parcialmente, ya que para reconocer la pensión del actor tuvo en cuenta la edad y el tiempo de servicios o aportes, mas no así la cuantía prevista en dicha ley.

Dado que al demandante le asistía razón en su reclamación, el a-quo accedió a su pedido en tal sentido, aplicando estrictamente el espíritu del régimen de transición y consiguientemente reajustando la pensión, lo cual no merece ningún reparo y por tanto habrá de confirmarse». IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque «en su totalidad la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Atlántico. Sin costas en esta instancia, por no haberse causado durante su trámite».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por cuestiones estrictamente de método la Sala inicialmente estudiará el segundo de los ataques. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 48 y 230 de la Constitución Política de Colombia y Acto Legislativo No. 1 de 2005, que modificó la misma Constitución Política, en lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación que debe ser tenida en cuenta para la liquidación de la primera mesad pensional del accionante».

La censura, en suma, asevera que el Tribunal «va en contravía al criterio de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sentado doctrina sobre el tema de la interpretación del IBL regulado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte Suprema afirma sin ninguna duda que si bien la ley 100 de 1993, respeta la edad, el tiempo y el monto de la ley 33 de 1985 para quienes están en transición, la norma SÍ creó un IBL al deben acogerse todas las personas que accedan a una pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Aduce que el ingreso base para liquidar la pensión por vejez de las personas referidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, SERA (sic) EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LES HICIERE FALTA PARA ELLO, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación VII.

LA RÉPLICA El opositor, tras resaltar algunos defectos en la técnica de casación, acota, en esencia, que lo planteado en este cargo es un medio nuevo ya que «desde la misma contestación de la demanda, e incluso durante todo el trámite, las razones manifestadas por CAPRECOM, siempre han sido que la pensión reconocida por esa entidad a mi mandante tiene estirpe eminentemente convencional (extralegal); luego el ataque que realiza a la decisión de segundo (sic) es inane frente a lo que es objeto de controversia».

VIII. SE CONSIDERA En primer lugar se advierte que la entidad llamada a juicio al contestar el escrito inaugural del proceso nunca sostuvo que la pensión reconocida al actor tuviese la naturaleza de ser convencional, como lo afirma la réplica, pues, por el contario, siempre tuvo claro, y en verdad esto no puede ser objeto de controversia, que se trataba de la pensión de jubilación que tuvo como venero la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, aun cuando en el alcance de la impugnación el censor no especifica qué decisión debe adoptar la Corte una vez, en sede de instancia proceda a revocar la providencia del juez de primer grado, tal omisión puede ser disculpada en tanto que del contexto de la demanda de casación, emerge que lo que persigue el recurrente es que se infirme la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la decisión del juez de primer grado, para que en su lugar, se le absuelva íntegramente de las súplicas elevadas por el accionante en el escrito rector del proceso.

Así debe entenderse enmendada esta parte del petitum. Hecha la anterior aclaración se entra al examen de fondo del cargo. Como surge de la sinopsis que se hizo de la providencia impugnada, y en lo que en estrictez concierne al recurso extraordinario, el Tribunal luego de copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de tener por establecido que el actor es beneficiario del régimen de transición, asentó que en estas condiciones «debe aplicársele en su integridad la norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 que regule su pensión, esto es, no solo lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, sino además el monto o cuantía de la pensión de vejez previsto en la norma a aplicar».

El descontento de la recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, en que «va en contravía al criterio de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sentado doctrina sobre el tema de la interpretación del IBL regulado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte Suprema afirma sin ninguna duda que si bien la ley 100 de 1993, respeta la edad, el tiempo y el monto de la ley 33 de 1985 para quienes están en transición, la norma SÍ creó un IBL al deben acogerse todas las personas que accedan a una pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993» Identificado así el cardinal punto de discusión, procede la sala a determinar cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue otorgada al actor en virtud de lo estatuido en la Ley 33 de 1985, teniendo presente que se encuentra cobijado por el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El tema puesto a escrutinio de la Sala ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido que para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho y estaban en transición, que es el caso del demandante, el ingreso base de liquidación se ha de definir conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirnos a las sentencias proferidas en procesos seguidos contra la misma entidad que hoy funge como demandada, como son: CSJ SL1453-2014, rad:40738 y CSJ SL7410-2016, en esta última en la que al rememorarse otras decisiones anteriores, se dijo: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Así las cosas, se insiste que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por el inciso 3° de dicha disposición, para el caso con lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, no siendo de recibo que para estas eventualidades se tome lo devengado en el último año de servicios como lo pretende la censura.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en los dislates que la censura le enrostra, por lo que la decisión será casada. La Sala se releva de estudiar los demás cargos propuestos, por cuanto pretendían idéntico fin. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia basten las consideraciones expuestas en la esfera casacional, para revocar la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 13 de marzo de 2009, y, en su lugar, adoptar la decisión de absolver a la demandada de las pretensiones incoadas por el actor en el escrito genitor del proceso.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de octubre de 2009, en el proceso ordinario que le adelanta ORLANDO RAFAEL ZAPATA CARRASCAL a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM.” En sede de instancia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 13 de marzo de 2009, y, en su lugar, se absuelve íntegramente a la demandada de las pretensiones incoadas por el actor en el escrito genitor del proceso Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13