CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°50452 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14081-2014 Radicación n.° 50452 Acta 37 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 22 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PASCUAL LEAL PARRA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Pascual Leal demandó al Banco Popular S.A. para que se declarara que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se actualizara el ingreso base de liquidación de la prestación, y se condenara al pago de intereses moratorios. En sustento de sus peticiones, señaló que ingresó al Banco Popular el 2 de diciembre de 1975 y, desde esa fecha, había prestado al Banco sus servicios de forma ininterrumpida; que el tiempo trabajado hasta la fecha de presentación de la demanda, era de 32 años; que el Banco se había privatizado; que el “ 2 de enero de 2008 cumplió 56 años de edad”; que elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, petición que fue negada, con argumentos que tergiversaron lo relativo al régimen de transición, del que era beneficiario; que a trabajadores en iguales condiciones, se les había reconocido y pagado la pensión de jubilación; que el último salario promedio por él devengado, en el año 2007 fue la suma de $1’550.567.

La entidad llamada a juicio contestó la demanda. Dijo ser ciertos los hechos relacionados con el vínculo laboral con el demandante, vigente desde diciembre de 1975, y el hecho de la privatización de la entidad. Negó el último salario promedio devengado por el demandante para el año 2007 y aclaró que su sueldo básico era para esa época de $1’117.490.

En su defensa expuso que el demandante no tenía derecho a la pensión pretendida, “por cuanto el Banco Popular fue privatizado antes de que el actor reuniera los requisitos para tener derecho a la jubilación, comoquiera que, según se deduce del hecho quinto de la demanda, tan solo en enero de 2007 cumplió los 55 años de edad”. En suma, el Banco Popular S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió sentencia el 28 de agosto de 2009 por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR que el demandante PASCUAL LEAL PARRA tiene derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, acorde a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer al demandante PASCUAL LEAL PARRA su pensión de jubilación a partir del momento en el que cumplió los requisitos, esto es 2 de enero de 2007 y ordenar el pago de la misma una vez se produzca su desvinculación laboral, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo servido, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, tal como se señaló en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones de la demanda”. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 22 de octubre de 2010, confirmó la sentencia que fuera apelada por la parte demandada. El Tribunal, en su sentencia, comenzó por señalar, que no se discutía en el presente caso el hecho de que “el actor prestó sus servicios al Banco Popular desde el 2 de diciembre de 1975 vínculo que aún subsiste a la fecha de presentación de la demanda” y tampoco el relativo a que “cuando operó la transformación del Banco (Diciembre de 1995), el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y tenía cumplidos a la institución 20 años de servicios ininterrumpidos”.

Seguidamente precisó que la inconformidad del apelante lo era de cara al régimen pensional aplicable al demandante, puesto que para aquél no era “posible la aplicación al caso en ciernes, de la Ley 33 de 1985 citada como fundamento de derecho por el cognoscente, porque cuando el ex trabajador cumplió el requisito de edad necesario para el reconocimiento de la pensión vitalicia, el Banco había pasado a ser una entidad del Estado a una privada y en su criterio, la naturaleza jurídica que ostente el empleador al momento de consolidación del derecho, es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores; sustenta su tesis en que la Ley 226 de 1995 exonera a la entidad en su nuevo régimen, de las obligaciones que hasta el momento debía cumplir en su carácter de pública, como es el caso de las prestaciones pensionales, además considera que el haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación de Leal Parra, lo libera de dicha carga pensional”.

Consideró el Tribunal que el cambio de régimen estatal a privado, que había operado en la institución bancaria demandada, no podía alterar la calidad que el empleado ostentaba antes de la transformación y que, por ello, “la calidad de trabajador oficial que ostentó el empleado durante la vigencia de la relación, no puede ser súbitamente modificada, por la mutación que sufra la entidad en su naturaleza, cuando el servidor ya ha adquirido derechos y garantías irrenunciables e inmodificables, como en forma reiterada lo ha reseñado la jurisprudencia nacional, al definir situaciones semejantes, donde se debatió el alcance de la transformación frente a derechos adquiridos de quienes sirvieron a la entidad antes del cambio”.

Indicó el Tribunal que para la fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 15 años al servicio del Banco y para cuando se produjo la transformación, tenía más de 20 años al servicio del mismo, lo que le daba derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, cuando cumpliera 55 años de edad, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir de la desvinculación del trabajador.

En cuanto a la incidencia de la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, precisó el Tribunal que la pensión de jubilación debía ser reconocida y pagada por el Banco, hasta tanto el afiliado cumpliera los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador, sólo el mayor valor entre amabas pensiones, si lo hubiere.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

De manera subsidiaria “y en el evento de ordenar el Tribunal el reconocimiento de la pensión reclamada”, pide que se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo del a quo en todas sus partes, con el fin de que, en sede de instancia, “modifique el numeral segundo de esa decisión y, en su lugar, disponga que el pago de la misma se produzca a partir de la desvinculación laboral, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo servido”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y enseguida se estudiarán. VI. PRIMERO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

A efectos de la demostración del cargo señala el censor que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Así, critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 2 de enero de 2007, según se afirma en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estima el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. VII. RÉPLICA Sostiene el opositor que la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, en procesos idénticos, “ya ha aclarado suficientemente los respectivo a la calidad de la entidad demandada, lo mismo que lo relativo a las meras expectativas y a los derechos adquiridos”, de forma que la sentencia del Tribunal se debe mantener.

VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, a partir de la desvinculación del petente, la Corte hallará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque “al encontrarse el señor Leal Parra laborando en la actualidad en el Banco, su salario se incrementa anualmente, razón por la cual no procede la actualización pretendida”.

X. RÉPLICA Sostiene el opositor que la mesada que va a recibir el demandante, no tiene nada que ver con el salario que percibe hoy como trabajador privado, “puesto que una cosa es el dinero que percibe como salario, que provienen directamente de la entidad privada como lo es hoy el Banco Popular, y otra cosa muy diferente la mesada pensional que tienen derecho los ex trabajadores del Banco Popular como entidad pública a los cuales se les hizo la provisión necesaria para el cumplimiento de su obligación de pago de pensiones”.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, en la sentencia acusada, confirmó íntegramente la sentencia de primer grado, que dispuso, al tenor, lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR que el demandante PASCUAL LEAL PARRA tiene derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, acorde a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer al demandante PASCUAL LEAL PARRA su pensión de jubilación a partir del momento en el que cumplió los requisitos, esto es 2 de enero de 2007 y ordenar el pago de la misma una vez se produzca su desvinculación laboral, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo servido, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, tal como se señaló en la parte motiva de esta providencia. (Subrayado fuera de texto).

Como se ve el Tribunal ordenó al reconocimiento de la pensión a partir del momento en que cumplió el demandante los requisitos para acceder a ella, esto es, el 2 de enero de 2007 y dispuso el pago a partir de que se produjera la desvinculación laboral. En estos términos, no se equivocó el tribunal, pues, si se tiene en cuenta que la pensión reconocida le fue en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación, de todas maneras, debe procederse a la indexación de lo devengado por el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del mencionado artículo, o conforme a lo dispuesto por el artículo 21 ibídem, para quienes, como el actor, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho.

De manera que en cuanto se refiera exclusivamente a la indexación, que es lo que cuestiona el cargo, el tribunal no se equivocó. Por último, en lo que atañe con el alcance subsidiario de la impugnación, en la que el recurrente solicita que, en el evento en que la Corte halle procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del actor, case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo del a quo en todas sus partes, con el fin de que, en sede de instancia, “modifique el numeral segundo de esa decisión y, en su lugar, disponga que el pago de la misma se produzca a partir de la desvinculación laboral, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo servido”, cumple decir que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno, en la medida en que en esos precisos términos fue que se impartió la sentencia de primer grado, confirmada en su integridad por el Tribunal.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.300.000,oo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 22 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PASCUAL LEAL PARRA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13