SL1408-2023 — Corte Suprema

SL1408-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Esta Corporación ha enseñado, que las AFP están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar del segundo al primero. Así mismo, que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende pasar de un esquema a otro. Profusamente, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual. En proveído CSJ SL1688-2019, la Sala expuso: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (Subrayas fuera de texto)" […] Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, la Sala ya ha asentado su criterio. En sentencia CSJ SL12136-2014, adoctrinó que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de esquema. Así discurrió: "A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «En cuanto a las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado, cumple memorar que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala consideró que las AFP deben suministrar “información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: [...]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada, al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales. En dicha providencia, adicionalmente, se discurrió: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional". Claramente, la firma impuesta en el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de ilustración suficiente, que permita asumir la toma de una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la elección. Por tal razón, no puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que corresponde exclusivamente a la AFP accionada. Necesario es anotar que el hecho de que Correa Duque se hubiera movido dentro del RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva a las administradoras del deber de información, ni suple esa carga, pues el simple paso entre entidades del mismo régimen, no impone suponer la adquisición de conocimiento o comprensión suficiente sobre cada uno de los regímenes (CSJ SL4608-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Por otra parte, contrario a lo que arguye la censura, la declaratoria de ineficacia del traslado no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pues, como con reiteración lo ha explicado la Sala, tal decisión comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, etc.); por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media. Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a la postura reiterada y pacífica de esta Corporación, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura. Conforme lo expuesto, la acusación no prospera».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1408-2023 Radicación n° 94935 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de febrero de 2022, en el proceso que instauró GUSTAVO CORREA DUQUE contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

ANTECEDENTES Gustavo Correa Duque llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y a Porvenir S.A., para que se declarara nulo su traslado al RAIS, SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 por efectuarse sin la información necesaria para que fuera eficaz. En consecuencia, pidió el traslado de los aportes y rendimientos y se ordenara a Colpensiones recibirlos y activar la afiliación desde el 22 de julio de 1985.

Además, se condenara a la administradora del régimen de prima media (RPM) a reconocer la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2019, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 arios, debidamente indexado. Pidió condenación en costas. Relató que nació el 21 de septiembre de 1955, aportó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 22 de julio de 1985 hasta el 30 de junio de 1995, donde cotizó 322 semanas.

Que se trasladó al régimen de ahorro individual (RAIS) el 7 de abril de 1995, porque el ISS iba a desaparecer y era el único modelo que quedaría vigente; que no le advirtieron sobre la posibilidad de volver al RPM, ni se le dio información de las ventajas y desventajas de su decisión. Señaló que durante toda su vida laboral cotizó 1569 semanas, y el 18 de febrero de 2001 se trasladó de Porvenir S.A a Horizonte Pensiones y Cesantías (hoy Porvenir S.A.), sin asesoramiento.

Que solicitó una proyección de la pensión de vejez y por escrito del 8 de marzo de 2019, le informaron que en el RATS, el valor de la mesada sería de $2.857.700, mientras en Colpensiones de $5.155.200. Añadió que las peticiones que elevó el 25 julio y el 30 de julio de 2019, para retornar al RPM fueron respondidas en forma desfavorable. 2 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Colpensiones se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, y prescripción. En su defensa, adujo que desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, a quienes les faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse no podían migrar del RAIS al RPM.

Agregó que no existe elemento que permita inferir que en el traslado del actor hubiera mediado engaño o error. Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al régimen de prima media, las semanas de cotización, el traslado de régimen, así como la reclamación administrativa y su respuesta. Dijo que no le constaba lo demás. Porvenir S.A. se resistió al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe.

Negó o dijo que no le constaban los supuestos facticos. En su defensa, arguyó que el traslado al RAIS se ciñó a lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que la información que brindó al actor fue clara y precisa, de suerte que optó libre y voluntariamente por el traslado, tanto que permaneció 24 años en el RAIS e, incluso, migró a Horizonte S.A en 2001, lo cual torna evidente su intención de pertenecer en el régimen privado.

Adujo que el actor tuvo tiempo para ejercer el derecho de retracto, toda vez que su afiliación se realizó desde 1995. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de enero de 2021, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró no probada la excepción de prescripción y declaró ineficaz el traslado del actor del RPM al RAIS.

Ordenó a Porvenir S.A. que procediera a devolver a Colpensiones la totalidad de aportes, saldos, rendimientos y el bono pensional a Colpensiones, además, dispuso reintegrar las sumas «percibidas por concepto de gastos de administración por el periodo en que la actora (sic) permaneció afiliada (sic) a dicha administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad con cargo a sus propios recursos».

Condenó a Colpensiones a que, una vez recibiera los valores anteriores, procediera a reconocer la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2019, con base en el promedio de los últimos 10 arios. Impuso costas a Porvenir S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En función de resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado de consulta en favor de la segunda administradora, el Tribunal modificó el fallo de primer grado para fijar el 1 de junio de 2019 como fecha de reconocimiento de la pensión, y lo adicionó, para disponer la indexación de los gastos de administración. Confirmó en lo demás y no impuso costas. 4 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 No halló controversial que Correa Duque había nacido el 21 de septiembre de 1995, ni que, antes del traslado del RAIS al RPM dejó cotizadas 354 semanas.

También, que solicitó el traslado a Porvenir S.A el 7 de abril de 1995, ((para luego, el 18 de febrero de 2001 afiliarse a HORIZONTE y finalmente por cesión por fusión (sic) se encuentra afiliado a PORVENIR S.A. desde el 01 de enero de 2014». En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que se ocuparía de dilucidar si había lugar a declarar ineficaz la afiliación del actor al RAIS.

Sobre el deber de información, aludió a lo reglado por los artículos 59 y 60 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Anotó que las administradoras de fondos de pensiones (AFP) están obligadas a asesorar a sus afiliados de forma clara, detallada y comprensible sobre la prestación que aspiran obtener, así como las ventajas y desventajas de la decisión. Citó apartes de las sentencias SL 19447-2017, SL 17595-2017, 5L1421-2019, SL1688-2019, para indicar que a Porvenir S.A. le correspondía suministrar de forma clara y fehaciente la información necesaria para el traslado de régimen.

Reiteró que la obligación de la AFP es entregar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, en aras de que se detecte «cuáles son los alcances, beneficios o desmejoras» de cada uno y las consecuencias del traslado. 5 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Dedujo, entonces, que la AFP Porvenir S.A., no probó haber dispensado asesoría completa y comprensible al accionante, pues la sola suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para convalidar el cambio de esquema pensional, dado que no es más que un documento «proforma» y no acredita información de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional.

Citó la providencia SL19447-2017. Anotó que la escogencia de régimen debe ser libre, voluntaria e informada, y que la época del cambio, no es argumento de peso para que se evada tal obligación. Expuso que: [ si bien la Sala no desconoce el deber de auto información que le asiste al ciudadano, el incumplimiento de esta obligación por parte del usuario no conlleva la exoneración que de la obligación de suministrar información precisa, clara, detallada y adecuada tiene la Administradora de Fondos de Pensiones, pues no se trata de un requisito condicional contenido en la norma, es decir, que el legislador no supedita el deber de las AFP a la verificación del cumplimiento del deber del afiliado de auto informarse, reiterándose además que demostrar haber atendido este deber es una carga que solo atañe a la encartada, pues si bien es cierto el articulo 167 del C. G. del P., autoriza la carga dinámica de la prueba, no menos cierto lo es que ello solo puede ocurrir cuando determinada parte se encuentre en una posición más favorable para aportar evidencias, sin que ello acá ocurra, conocida como resulta la dificultad, que no casi la imposibilidad, de demostrar una negación indefinida como aquella de no haber recibido información clara y precisa.

Aseveró que la declaratoria de ineficacia no compromete la sostenibilidad financiera del sistema, en tanto los aportes, rendimientos y bonos pensionales, retornan al RPM. Para finalizar, acotó que la indebida conducta de la 6 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 administradora privada, le genera la asunción de,los deterioros sufridos en el capital del afiliado destinados a financiar la pensión de vejez y por ende procede la devolución de los gastos de administración ( )), y que, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, deberán indexarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case totalmente el fallo del ad quem y, en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos, replicados en tiempo por Porvenir S.A. Se resolverán conjuntamente, pues presentan identidad de propósito.

VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 167 del Código General del Proceso y aplicación indebida de los artículos 13, 33, 59, 59 y 60 de la Ley 100 de 1993, 1604 y 1746 del Código Civil, 14, 15 y 18 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 4 del Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, 7 SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Decreto 2071 de 2015, así como infracción directa del artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

Luego de trascribir pasajes de la sentencia de segundo grado y el artículo 167 del Código General del Proceso, advierte que la carga dinámica de la prueba no podía ser utilizada en forma genérica, sin desigualdad de las partes del proceso. ponderación Y en Asegura que la regla general es que cada parte pruebe el supuesto de hecho que aduce, atendiendo las situaciones particulares del caso.

Que en el evento de traslado de régimen, sin atender la situación del caso en particular, la Corte invierte la carga de la prueba a la AFP y exime al accionante de demostrar la fuerza o el dolo. Considera contradictorio que la carga de la prueba recaiga sobre la AFP, «cuando se encuentra demostrada la manifestación de voluntad del demandante de pertenecer a ese régimen, de manera libre, voluntaria y sin presiones».

Estima que el traslado dentro del modelo privado hace evidente su conformidad con el régimen y que tenía claro los beneficios y las desventajas. Arguye que no todos los afiliados deben ser considerados parte débil e indefensa, como quiera que solo tienen ese carácter quienes carecen de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera, adolecen de una comprensión mínima del sistema y sean incapaces de instruirse mejor. 8 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Para finalizar, sostiene que en el fallo impugnado se exigió a la administradora acreditar la entrega de información para el traslado de régimen, a pesar de que la relación se forjó entre «dos partes, fondo y afiliado».

Por tal razón, considera que la exigencia no puede recaer sobre la entidad, en tanto esto genera una «desigualdad a las partes, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso de Colpensiones». VU. CARGO SEGUNDO Por la misma vía, acusa infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 4 del Decreto 2241 de 2010, 29 y 334 de la Constitución Política.

También, interpretación errónea de los artículos 14, 15 y 18 de los Decretos 656 y 11 del Decreto 692 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, en punto al principio de sostenibilidad financiera del sistema. Arguye que la imposición a las administradoras de la obligación de suministrar información, que no estaba prevista en la norma vigente al momento en que el demandante se trasladó de régimen, compromete el principio de confianza legítima, toda vez que la legalidad y el debido proceso, «no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga».

Transcribe a espacio el fallo SL1688-2019 y las normas acusadas, y sostiene que existen deberes mínimos a cargo 9 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 del afiliado al sistema general de pensiones, de suerte que «el SILENCIO en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado». Considera que la decisión gravada favorece al actor y pone en riesgo a los demás afiliados, pues facilita el retorno del actor al RPM después de muchos arios, pretextando falta de asesoría e información clara y exacta.

Sobre la sostenibilidad financiera del sistema, expone: Así las cosas el principio de sostenibilidad financiera representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los Colombianos de manera sostenida e indefinida y la posición asumida por la Corte en los fallos relacionados con nulidad o inexistencia del traslado entre regímenes pensionales, quebranta el principio de sostenibilidad financiera, en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan, previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. comparte los planteamientos de la censura, y estima que la responsabilidad profesional no exime al afiliado del deber de indagar sobre las consecuencias del cambio régimen. Reprocha que la manifestación del demandante resulte suficiente para declarar ineficaz la afiliación. lo SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 IX.

CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es ahora, que el accionante nació el 21 de septiembre de 1955, se afilió al entonces ISS el 22 de julio de 1985 y cotizó 1569 semanas en toda su vida laboral. Tampoco, que el 7 de abril de 1995 se trasladó del RPM a Porvenir S.A. y que en 2001 migró a la AFP Horizonte. Conforme los fundamentos del pronunciamiento cuestionado y los argumentos de la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al confirmar el fallo que puso fin a la instancia inicial y abrió paso a la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual.

Esta Corporación ha enseriado, que las AFP están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar del segundo al primero. Así mismo, que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende pasar de un esquema a otro.

Profusamente, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual. En proveído CSJ SL1688-2019, la Sala expuso: SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, la Sala ya ha asentado su criterio. En sentencia CSJ SL12136-2014, adoctrinó que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de esquema.

Así discurrió: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen 12 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [. • • Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. [—] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

En cuanto a las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado, cumple memorar que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio I 3 SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 94935 público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).

En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.0 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.0, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 14 SCLAJPT 10 V.00 Radicación n.° 94935 En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada, al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales.

En dicha providencia, adicionalmente, se discurrió: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. [. • • De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. i• •.1 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Claramente, la firma impuesta en el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de ilustración suficiente, que permita asumir la toma de una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la elección. Por tal razón, no puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que corresponde exclusivamente a la AFP accionada.

Necesario es anotar que el hecho de que Correa Duque se hubiera movido dentro del RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva a las administradoras del deber de información, ni suple esa carga, pues el simple paso entre entidades del mismo régimen, no impone suponer la adquisición de conocimiento o comprensión suficiente sobre cada uno de los regímenes (CSJ SL4608-2021). 16 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 Por otra parte, contrario a lo que arguye la censura, la declaratoria de ineficacia del traslado no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pues, como con reiteración lo ha explicado la Sala, tal decisión comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, etc.); por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media.

Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a la postura reiterada y pacífica de esta Corporación, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura. Conforme lo expuesto, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que Porvenir S.A apoyó los argumentos de la recurrente. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de febrero de 2022, en el proceso que promovió GUSTAVO CORREA DUQUE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la I 7 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94935 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida Y SCLAPT-10 V.00 18