SL1408-2022 — Corte Suprema

SL1408-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tales deberes han sido desarrollados por el ordenamiento jurídico y catalogados por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: “deber de información”; segunda: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: […] De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 18 de febrero de 1999, folio 37, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, “desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia -no la nulidad- lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz Tesis: «En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la “nulidad” del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los cuestionamientos formulados al Tribunal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino la AFP Porvenir S. A, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, cuestionamiento que si bien, es de orden jurídico, fue puesto de presente por la censura y que se ve acreditado. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración del interrogatorio de parte del demandante al concluir de este medio probatorio una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones Porvenir S.A. cuando el recurrente en lo relatado en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo de pensiones, porque de sus dichos no arrojó, que en cada momento previo a su vinculación, haya recibido la información debida en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería Tesis: «Definidos los anteriores parámetros, corresponde determinar si, a partir de los elementos de prueba denunciados era viable concluir, tal como lo hizo el ad quem, el cumplimiento del deber de información por parte de la Porvenir S. A. Formularios de afiliación (folios 37 y 47) El juez de la alzada consideró que la demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, el cual fue aportado por la actora y aparece visible a folio 37 del expediente; hecho que, además, se ratificaba mediante la suscripción de un formulario posterior, a través del cual aquella se trasladó a la Administradora Protección S. A. Dada la vía escogida por la recurrente para examinar esta cuestión específica, es necesario remitirse a las subreglas que sobre el particular ha fijado esta corporación por vía de precedente, y a través de las cuales ha definido que, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica de que la afiliación se hace de manera libre y voluntaria, no da cuenta de que en realidad el traslado se hubiera realizado de esta manera, esto es, precedido de la suficiente información para concluir que se trató de un consentimiento informado, única manera de poder señalar que la decisión se adoptó de forma libre y voluntaria. Frente a esta temática, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. En sentencia CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. De la revisión de los formularios cuya apreciación errónea se acusa, la Sala encuentra que éstos, apenas incluyen una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido respecto a que el acto se efectuó en “forma libre, espontánea y sin presiones”, que, a lo sumo solo acreditarían su voluntad de trasladarse. No más. Ahora, en relación con el cambio efectuado a otra Administradora del RAIS el 2 de enero de 2002 (folio 47), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes. Como ninguno de los formularios es prueba suficiente para acreditar el consentimiento informado y de que el traslado se hubiera hecho de manera libre y voluntaria, resulta evidente el error del ad quem al darlo por acreditado con estos documentos. Confesión de la demandante Aunque el interrogatorio de la demandante no se encuentra expresamente enlistado dentro de los medios en los que se basa la censura, lo cierto es que, dentro del respectivo desarrollo argumentativo, el recurrente plantea que el colegiado se equivocó en el análisis de ese medio de prueba, en concreto, al indicar que, de éste, no se podía derivar confesión con respecto al cumplimiento del deber de información. Lo anterior permite, entonces, abordar su análisis, sobre todo, teniendo en cuenta que el Tribunal se sirvió de este elemento de juicio para sustentar su decisión. El colegiado se remitió al contenido del interrogatorio de parte rendido por la promotora del litigio, dentro del cual refirió la existencia de reuniones colectivas con asesores de la sociedad administradora de Fondos de Pensiones en las que se trató el tema del cambio de régimen, y a partir de la valoración de ese medio de prueba coligió en el cumplimiento del deber de información. Revisado el contenido de la prueba denunciada se tiene que la demandante señaló, en relación específica, con la información suministrada, que el personal de la AFP indicó los beneficios del sistema, que el ISS se iba a acabar, y la posibilidad de pensionarse en forma anticipada, pero que nunca le dieron a conocer los parámetros para el cálculo de la mesada en uno y otro régimen. Aceptó que le informaron sobre la edad de pensión, la disponibilidad de los recursos en la cuenta de ahorro individual y la suscripción y firma del formulario. Así las cosas, para este órgano de cierre también es claro que el Tribunal erró al considerar, con base en ese medio de prueba, el cumplimiento del deber de información. Pues lo cierto es que, si bien la promotora del litigio aceptó la existencia de reuniones con el personal comercial de la AFP demandada, no refirió que en dicha oportunidad se hubiera suministrado la información necesaria para entender satisfecha la obligación por parte de dicha administradora, esto es, la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, y por ello, no se pueden atribuir efectos de confesión a su declaración, respecto al cumplimiento de esa obligación por parte de la AFP, tal como lo hizo el juez de la alzada. Por lo anterior, dado que el colegiado concluyó desde el punto de vista fáctico, con base en el formulario de afiliación, en aquel suscrito para efectos del cambio de administradora dentro del mismo RAIS, y en el interrogatorio de parte rendido por la actora, que Porvenir S. A cumplió el deber de información; pese a que, las reglas desarrolladas por vía jurisprudencial definen que la simple suscripción de los medios documentales denunciado no es suficiente para acreditar el cumplimiento de esa obligación a cargo de las Administradoras del sistema; y que, tampoco existe confesión sobre ese tópico específico, pues, se reitera, la demandante negó expresamente haber recibido la información pertinente por parte de la sociedad convocada a juicio, el cargo resulta fundado. Lo anterior permite abordar el análisis de la declaración de José Juvenal Veloza quien expresó que, para la fecha de afiliación, los asesores de Porvenir celebraron reuniones colectivas con los trabajadores de la Universidad. Indicó expresamente que en dichas reuniones no les fueron explicadas las desventajas del cambio de régimen, que, por el contrario, les señalaron que sus pensiones se reconocerían en cantidades superiores a las del ISS. Señaló que no les dieron a conocer la forma en que se pensionarían en el RAIS, apenas se les indicó que se iban a pensionar más pronto, pero sin ilustrar cómo iban a obtener el derecho. Manifestó que tampoco se informó sobre la necesidad de efectuar un ahorro adicional dentro del RAIS. Así las cosas, dado que el testigo expresó que los afiliados, en efecto, recibieron información de la AFP, pero aclaró que dicha información no contenía referencia a las desventajas del cambio de régimen, es claro que el Tribunal también incurrió en un equívoco en la apreciación de esta prueba, la cual no refleja que se hubiera recibido una información completa para tomar la decisión de trasladarse. El anterior panorama impone casar la sentencia confutada, precisando que, si bien la recurrente no hizo un pronunciamiento específico frente a los demás argumentos que sustentaron la decisión, conforme lo alegó la sociedad opositora, lo cierto es que ello resulta irrelevante, dado que los yerros denunciados ostentan la entidad suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que amparaban la sentencia. Resta agregar que no existe error en la apreciación del documento de identidad de la actora, pues el colegiado estimó, con base en éste, que aquella tenía más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En relación con la apreciación de los comunicados de prensa aportados por Protección S. A (folios 162 y 163), basta subrayar que el debate relativo al análisis de dichas pruebas resulta inocuo, pues de aquellas el colegiado dedujo que los afiliados trasladados al RAIS tuvieron un plazo de gracia para regresar al RPM, no que de ellos se pudiera entender cumplida la obligación de garantizar un consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «El juez de primer grado declaró la nulidad de la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con fundamento en el incumplimiento del deber de información atribuible de dicha sociedad, por ministerio de la ley. La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de Porvenir S. A, únicamente en relación con el tema de los gastos de administración, a cuyo efecto alegó que la jurisprudencia impone la devolución únicamente en los casos de pensionados, y no de afiliados. A fin de resolver el recurso de apelación propuesto por Protección S. A, y el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Lucy Nohemy Medina Velandia nació el 24 de marzo de 1954 (folio 19); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos transcurridos desde el 11 de marzo de 1992 y hasta el 1 de marzo de 1999, para un total de 299 semanas (folio 86); iii) el 18 de febrero de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir S. A. (folio 37); iv) el 2 de enero de 2002 cambió de administradora a Protección S. A. (folio 47). Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993”. Del mismo modo, es necesario señalar, tal como se hizo al desatar el recurso de casación, y frente a la manifestación expuesta por la pasiva relativa a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, que dicho acto no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Porvenir S.A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, por lo que en realidad no medió un consentimiento informado para asegurar que la decisión se tomó de forma voluntaria y libre, pues ello no emerge de tal medio de prueba. La revisión de los documentos aportados, correspondientes al formulario de afiliación a Porvenir S. A. y el posterior traslado a Protección S. A. (folios 37 y 47), apenas incluyen una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido respecto a que dicho acto se efectuó en “forma libre, espontánea y sin presiones”, expresión que resulta insuficiente, para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria. Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, “ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. (CSL SL5188-2021). En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia en su numeral primero para señalar que se declarará la ineficacia del traslado al RAIS; siendo necesario indicar, en forma explícita dentro de la parte resolutiva, y en atención a los precedentes jurisprudenciales invocados, que se debe entender que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS. Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones se impone adicionar el numeral segundo de la decisión, con el fin de precisar que, además del capital ahorrado por la accionante, junto con los intereses y rendimientos producidos sobre el mismo, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y Protección S. A. se encuentran en la obligación de trasladar aquellas sumas de dinero utilizadas en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos (CSJ SL2952-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por lo dicho, la limitación en las devoluciones como aquella que propone la AFP en su recurso de apelación, no resulta pertinente, pues, además, no se expuso fundamento jurídico alguno para que ese reintegro opere únicamente en los casos de pensionados, y no de afiliados, máxime cuando todos estos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que de esa manera se garantiza que no se atente contra la sostenibilidad del sistema». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019). En los términos expuestos se confirmará, en lo demás, la sentencia de primer grado con las precisiones y adiciones indicadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando la acusación no es un modelo, como bien lo apunta la opositora Protección S. A., lo cierto es que, de su lectura global se puede inferir, en esencia, que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista fáctico expresó el juez de segundo grado en relación con el cumplimiento del deber de información a cargo de la administradora, a partir del análisis del formulario de afiliación, la presunta confesión obtenida en la diligencia de interrogatorio de parte de la promotora del litigio, el interrogatorio del representante de la demandada, la copia del documento de identidad de Lucy Nohemí Medina, y los comunicados de prensa mediante los cuales se dieron a conocer a los afiliados las opciones de retorno al RPM».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1408-2022 Radicación n.° 86911 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Lucy Nohemy Medina Velandia llamó a juicio a las AFP accionadas y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado del Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuado el 18 de febrero de 1999 por omisión del deber legal de suministrar información. Que, como consecuencia de ello, se condene a Protección S. A., «a tramitar de manera inmediata el regreso automático» al Régimen de Prima Media (RPM) que administra Colpensiones junto con el traspaso del saldo existente en su cuenta de ahorro individual, así como los respectivos rendimientos «dejando de considerar para el traslado las sumas correspondientes a seguros presionales (sic) y gastos de administración», conceptos extra y ultra petita y costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 3 de octubre de 1954, se afilió al RPM desde el 14 de enero de 1992, cotizó hasta el 30 de abril de 1999, y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. mediante la suscripción del respectivo formulario el 18 de febrero de esa misma anualidad, con efectividad desde el 1 de mayo de 1999, luego de recibir una charla general, frente a otros trabajadores, en las instalaciones de su entonces empleador.

Señaló que la AFP Porvenir S. A. no le suministró información sobre la pérdida del régimen de transición, la realización de descuentos sobre el valor de los aportes por concepto de asesoría y cuota de administración, la obligación ineludible de efectuar aportes voluntarios para obtener una pensión superior al SMLMV; la necesidad de acumular el 110% del capital necesario para financiar una pensión igual a dicha cantidad; que el bono pensional sería exigible y redimible solo al cumplir la edad de 60 años, que en el evento Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 3 de no efectuar aportes el Fondo seguiría descontando cuotas de administración; que si tenía menos de 150 semanas al momento del traslado «perdería este tiempo cotizado»; sobre la inexistencia del derecho al pago de mesadas adicionales dentro del RAIS y que tampoco efectuó una proyección o simulación de lo que sería la mesada pensional en uno y otro régimen.

Pese a las anteriores omisiones, afirmó que el 26 de diciembre de 2001 se cambió a la AFP Protección S. A., entidad a la cual ha cotizado, en forma continua, 802,57 semanas, para un total de 1260 durante toda su vida laboral, siendo el Ingreso Base de Cotización para la fecha de la presentación de la demanda igual a $6.774.049. Expresó que, mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2016, solicitó copia del documento a través del cual se efectuó la afiliación, de los soportes relativos al suministro de información en dicho acto y de los cálculos y proyecciones sobre el IBL y de la mesada causada en uno y otro régimen, petición atendida por las AFP convocadas.

Refiere que el 17 de octubre de 2017 reclamó a Colpensiones el traslado de régimen, frente a la cual obtuvo respuesta negativa. Finalmente dijo que, en caso de haber permanecido en el RPM, la mesada pensional que por vejez correspondía a su situación particular era ostensiblemente superior de aquella proyectada en el RAIS por parte de Protección S. A. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones al contestar la demanda dijo que los hechos no eran ciertos o no le constaban y se opuso a las pretensiones con fundamento en la ausencia de prueba pertinente a acreditar una omisión imputable a las sociedades demandadas en el acto de afiliación, de lo que resulta su validez.

Adicionalmente resaltó la incuria de la demandante durante más de 10 años en relación con el tema de litigio (de lo cual resulta la ratificación tácita en los términos de los artículos 1752 y 1754 del CC), y la imposibilidad de regresar al RPM debido a las limitaciones que sobre el particular impone el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones las que denominó el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. al responder negó los hechos y se opuso a las pretensiones bajo el argumento según el cual, suministró la información adecuada para el traslado conforme a las disposiciones aplicables, en señal de lo cual la actora suscribió el respectivo formulario. Agregó que dicho acto es válido pues el error de hecho solo vicia los contratos cuando versa sobre la especie de contrato o la identidad de la cosa, supuestos diferentes del que se plantea.

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 5 También manifestó que en este tipo de controversias no opera la inversión de la carga de la prueba, y que el precedente invocado no es aplicable en la medida que se ocupa de supuestos distintos de los que aquí se debaten. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

Finalmente, Protección S. A. aceptó la afiliación de la actora a esta administradora en el 2001 y la realización de aportes a dicho régimen en la densidad indicada. Frente a los demás supuestos expresó que no eran ciertos o no le constaban. En cuanto a la prosperidad de las pretensiones se opuso con fundamento en la validez de la afiliación, la ausencia de vicios en el consentimiento debido al suministro de la información suficiente sobre las condiciones pensionales y las consecuencias de su decisión, lo cual resulta patente con la suscripción del respectivo formulario conforme al artículo 11 del Decreto 1161 de 1994.

También alegó que el error de derecho no afecta la manifestación de voluntad. Propuso como excepciones las de validez de la afiliación a Protección, inexistencia de vicio en el consentimiento, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de febrero de 2019, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la señora LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con solidaridad administrado por Protección S. A., que tuvo fecha de efectividad el 18 de febrero de 1999, y en consecuencia se ordenará que su afiliación efectiva corresponda al Régimen de Prima Media administrado hoy por Colpensiones, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a Protección S. A. a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores que hubiera recibido por motivo de la afiliación de la señora LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales junto con rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de la señora LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar los valores que reciba respecto a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A, que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por Protección S. A., y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante decisión dictada el 8 de mayo de Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 7 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado circunscribió el problema jurídico a determinar si había lugar a declarar la «nulidad» de la afiliación de la demandante del RAIS por omisión de información. Para resolverlo se refirió a «la totalidad de la prueba documental» obrante en el expediente y al marco normativo contenido en la Ley 100 de 1993 (artículos 13, 36 y 61), los Decretos 656 y 692 de 1994 (artículos 14 y 15, y 11 respectivamente), los artículos 1508, 1509 y 1512 del CC, «el Acuerdo 049 de 1990»; y las sentencias CSJ SL31989, CSJ SL 31314, CSJ SL 33083, y CSJ SL47125.

Luego, estimó que no era objeto de discusión entre las partes, el traslado de régimen dado que éste se desprendía del formulario de afiliación; tampoco la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostentaba la afiliada, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad conforme la cédula de ciudadanía y a la realización de cotizaciones durante 296,89 semanas para esa fecha.

A continuación, encontró que la actora había diligenciado el «formulario de solicitud», y que, por ello, se había vinculado al Fondo Porvenir de manera voluntaria, hecho que, además, infirió con base en la confesión contenida en su interrogatorio de parte. Agregó que, como aquella venía cotizando al Instituto de Seguros Sociales, era Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 8 destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto de 696 de 1994, y que por ello podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar el formulario o de comunicación para hacer constar su vinculación, además de ejercer en cualquier momento el traslado sin que le fuera aplicable la prohibición temporal señalada en dicha norma.

En relación con la falta de asesoría estimó que la promotora del litigio había recibido información sobre el traslado por parte de Porvenir S. A. A tal inferencia arribó de la lectura del hecho cuarto de la demanda introductoria, del interrogatorio de parte en el que aceptó que a su trabajo llegaron personas de los Fondos y le dieron varias charlas relativas a los beneficios que tenía al pasarse al fondo privado, de la declaración de José Juvenal Veloza Colmenares testigo traído por la propia demandante quien señaló que vio cuando algunas personas realizaron cuestionamientos a los asesores, y que después de las charlas generalizadas empezaron a llamar a las personas una por una.

Agregó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando se sostienen diferentes negocios jurídicos en virtud de autonomía la voluntad no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le generen alguna clase de perjuicios, y con base en ello, descartó que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 9 información respecto al cambio de régimen pensional o que ésta hubiera sido deficitaria.

Insistió en la existencia de asesoría por parte de AFP tomando como base la prueba testimonial y el interrogatorio de la demandante y resaltó que, lo expuesto por los intervinientes eran aspectos propios del RAIS; y que, además, la voluntad de vincularse a dicho régimen se reiteraba con el formulario de vinculación visible a folio 47. De otro lado advirtió que el punto medular de la presente controversia era la inconformidad respecto al valor de la mesada, y que ello no se derivaba de una indebida asesoría o de un vicio en el consentimiento, dado que, el carácter verbal de dicho acto no afectaba el hecho de su realización. Señaló que, en cualquiera de los regímenes, la mesada se define al momento de causar el derecho y de hacerla exigible, y no en la afiliación, pues dicho valor depende de varios factores como el tiempo de cotizaciones, el salario base de cotización (en el RPM); o el valor depositado en la cuenta de ahorro y sus rendimientos (en el caso del RAIS).

Así, cualquier proyección que se realice al momento de la vinculación solo es una previsión futura que puede ser afectada por varias variables. Mencionó las reglas sobre el traslado de régimen referidas en la sentencia CC C1024-2004, para indicar que los afiliados tenían un «plazo de gracia», hecho publicitado en diversos medios de comunicación y por los Fondos tal como Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 10 se constataba a folios 161 a 163, y que la demandante no solicitó el cambio dentro del periodo correspondiente.

Analizó el tema en relación con los vicios del consentimiento y anotó, con base en interrogatorio de parte absuelto por la demandante, y en el formulario de afiliación, que ésta no fue presionada ni engañada al momento de realizar su solicitud para inferir la existencia de un error de hecho, fuerza o dolo. Aclaró que, si en gracia de discusión, se pudiera aceptar que la afiliada hubiera podido incurrir en un error al tomar su decisión, éste sería de derecho, lo que implica, por expreso mandato del artículo 1509 Código Civil, que no vicia el consentimiento.

En síntesis concluyó que la actora se trasladó en forma libre, voluntaria e informada; que no existían razones para declarar la ineficacia del acto dado que se hizo bajo los condicionamientos legales vigentes para la fecha de afiliación; que tampoco se cumplían los supuestos fácticos definidos en la jurisprudencia de esta corporación donde se ha declarado la «nulidad del traslado» pues son disímiles y, porque si bien la jurisprudencia habla de una inversión de la carga de la prueba, el principio de comunidad impone el análisis de los medios recaudados conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que, en el presente caso, se advierte que sí se acredita la información a la parte demandante.

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La promotora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia confirme la decisión de primer grado, en cuanto accedió a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por las demandadas y se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la CP; 1508 y 1510 del CC; 1, 2, 11, 33, 34, 36, 62, 63, 64 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 (numeral 1) del Decreto 663 de 1993; 15 (inciso 5 y 6) del Decreto 656 de 1994; 167 del CGP; 60 y 61 del CPTSS.

Para el efecto, dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 12 i. Dar por demostrado, sin estarlo, que aquel acto de traslado de la demandante señora Lucy Nohemy Medina Velandia obedeció a un acto libre de vicio de la demandante. ii. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Lucy Nohemy Medina Velandia no fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen pensional, a pesar de no habérsele suministrado al momento del acto de traslado de régimen pensional toda la información clara, veraz y suficiente, en la cual se le diera a conocer los beneficios e inconvenientes de trasladarse de régimen y las consecuencias negativas de hacerlo. iii.

Dar por demostrado, sin estarlo, sin estarlo, que la demandante Lucy Nohemy Medina Velandia no le fue informada las consecuencias de la pérdida del régimen de transición al momento de la firma del acta de traslado del ISS a la AFP PORVENIR. iv. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora Lucy Nohemy Medina Velandia recibió completa clara y comprensible asesoría sobre los beneficios, pero sobre todo sobre las consecuencias del acto de traslado del ISS a la AFP PORVENIR S. A. v. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A. engañó y asaltó en su buena fe a la señora Lucy Nohemy Medina Velandia al momento del traslado del ISS a la AFP PORVENIR para que se trasladara el Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. vi.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A., mintió a la demandante señora Lucy Nohemy Medina Velandia al momento de antelación (sic) al cumplimiento de la ley de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS hoy Colpensiones. vii. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora Lucy Nohemy Medina Velandia del ISS a la AFP PORVENIR S. A., fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. viii.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora Lucy Nohemy Medina Velandia fue precedido de una completa clara y comprensible asesoría sobre los beneficios, pero sobre todo sobre las consecuencias del acto de traslado del ISS a la AFP PORVENIR. ix. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado del ISS a la AFP Porvenir al RAIS fue precedido de una completa, clara y Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 13 comprensible asesoría sobre la pérdida de los beneficios del régimen de transición del cual era beneficiaria la demandante. x. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas Porvenir S. A. y Protección S. A. cumplieron con la carga de la prueba y el deber de probar la debida asesoría efectuada la demandante durante el acto inicial del traslado del día 18 de febrero de 1999 y con el acto de traslado entre administradoras del RAIS el día 26 de diciembre de 2001. xi.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la obligación de informar de las AFP nació en virtud de la Ley 1748 de 2014 y no conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 e incisos 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994. xii. Dar por demostrado sin estarlo que la inconformidad de la demandante gira en torno al valor de la mesada pensional y no de las consecuencias de la indebida asesoría a la demandante que derivo (sic) en el hecho de la pérdida del régimen de transición del cual es beneficiaria. xiii.

Dar por demostrado sin estarlo que la firma del formulario de traslado por parte de la demandante, al igual que las afirmaciones preimpresas consignadas en el formulario 01143749 de fecha 1999-02-18, en el sentido de la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria y sin presiones, son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Denuncia como prueba no valorada el interrogatorio rendido por el representante legal de Porvenir S. A., y como medios apreciados erróneamente, los siguientes: i. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA la cual da cuenta de su edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 la cual la hace acreedora del régimen de transición. Folio 19 ii.

Solicitud de vinculación al fondo de pensión Obligatorias Porvenir número 01143749 de fecha 99-02-18. Folio 37 iii. Solicitud de vinculación al fondo de pensiones Protección de fecha 26-12-2001. Folio 47 iv. Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-15. Folio 161 Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 14 v. Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-10 cuya fecha de publicación, contenido y texto salvo el título del mismo es totalmente ilegible lo cual impide conocer el contenido de la información dirigida a los afiliados al ISS y a los fondos privados.

Folio 162 vi. Comunicado de prensa a través del cual las AFP del RAIS informan a sus afiliados sobre la opción de traslado contenida en la Ley 797 2003, sin que el mismo de cuenta que la demandante haya dado lectura al mimos (sic) o haya sido notificada directamente por la AFP de dicha publicación. Folio 163 Para sustentar su acusación argumenta que el colegiado omitió pronunciarse sobre «la calidad de la actora de su derecho adquirido frente al régimen de transición» respecto del cual, la AFP tenía la obligación de brindar información sobre la perdida de ese beneficio, conforme lo ha planteado la jurisprudencia (CSJ SL31989-2008), y que de ello se deriva la infracción sobre las normas constitucionales incluidas en la proposición jurídica.

Agrega que la decisión confutada carece de sustento legal y resulta contraria al precedente contenido en las providencias CSJ SL1236-2014, CSJ SL46292-2014, CSJ SL33083-2011, CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33980-2008, y CSJ SL35775-2009. Que la anulación del traslado implica el restablecimiento de los beneficios relacionados con la transición, en particular, sobre el valor de la mesada.

Resalta que el Tribunal pasó por alto el contenido del deber de información para la fecha en que se debía efectuar el traslado, lo cual incluía «dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales». Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 15 Así mismo, alega que el colegiado no valoró el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, mediante el cual, aceptó la aplicación de las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativas a la obligación de suministrar información; así como el artículo 6 del Decreto 656 de 1994 que imponen el deber de entregar «el texto del reglamento así como el respectivo plan».

Resalta que, en dicha diligencia, el interrogado también «dijo no desconocer» si se brindó dicha información, no aclaró si se había suministrado aviso o consejo sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, aceptó que no se dio esa ilustración, por ende, que no se hizo la comparación entre las mesadas causadas en uno y otro sistema; y que la afiliada no era una persona experta en el funcionamiento de los Fondos.

Insiste en la ausencia de asesoría, en particular, respecto a la pérdida del régimen de transición, de lo que se deriva, a su juicio, la falta de consentimiento informado y la nulidad del acto; aclarando, conforme a la línea jurisprudencial referida, que la carga de acreditar el cumplimiento de ese deber correspondía a Porvenir S. A., y que no existe medio de prueba que acredite ese supuesto.

Agrega que las demandadas no cumplieron con las obligaciones definidas en el artículo 97 (numeral 1) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni el 15 (incisos 5 y 6) del Decreto 656 de 1994; y que erró al concluir que el deber de informar solamente nació con la entrada en vigencia Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 16 de la Ley 1748 de 2014, pues ello resulta contrario a las normas precedentes.

En relación con los medios de prueba denunciados indica que la cédula de ciudadanía da cuenta de la calidad de beneficiaria del régimen de transición, y que el error estriba en la omisión en considerar ese particular aspecto; que los formatos de vinculación al RAIS suscritos el 18 de febrero de 1999 y el 26 de diciembre de 2001 no plasmaban, en ninguno de sus apartes, referencia alguna de las condiciones pensionales a las cuales se sometía la demandante; no advertían sobre las consecuencias del acto en relación con la pérdida de beneficios derivados de la transición; no fueron acompañados de su respectivo Reglamento y tampoco se informó la posibilidad de ejercer su derecho de retracto.

Aduce que la correcta valoración de esas pruebas, junto con el interrogatorio de parte de la demandante, y la declaración de Juvenal Veloza permitían inferir que la AFP no cumplió a satisfacción el deber de información, a más de que, el formulario resultaba insuficiente para demostrarlo. En relación con los comunicados de prensa señala que aquel visible a folio 161 es ilegible, y que ello impide conocer si su contenido está dirigido a la actora; y que no existe certeza sobre la data de publicación de aquel aportado en el folio 162, además de que no existe constancia de que la actora los hubiera conocido.

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 17 Concluye que los errores denunciados son suficientes para quebrar la sentencia confutada, dada su trascendencia, que derivó en la imposibilidad de materializar el derecho pensional al cumplir la edad de 55 años. VII. RÉPLICA Protección S. A. señala que la recurrente dejó libre de cuestionamiento los argumentos centrales esbozados por el Tribunal referidos a estos tópicos: la aceptación que hizo la actora, desde el introductorio y en el interrogatorio sobre la información recibida al momento de trasladarse; cumplimiento de ese deber mediante la suscripción del formulario de afiliación; la realización de reuniones colectivas según la prueba testimonial; la reafirmación de la voluntad en el año 2002 a través del cambio de administradora; que el carácter verbal de las asesorías no les resta validez o eficacia; sobre la posibilidad que tiene el consumidor financiero para solicitar información (Decreto 2555 de 2010); que el error de derecho no vicia el consentimiento, y la inaplicabilidad del precedente debido a que se trata de supuestos fácticos distintos.

Adicionalmente, expresa que el cargo se basa en consideraciones jurídicas, pero se funda en omisiones probatorias en las que el ad quem no incurrió, en particular aquella referida a la condición de beneficiaria del régimen de transición que, por el contrario, el juzgador sí consideró y que no demuestran los desaciertos denunciados. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, expone unos argumentos en caso de que se case la sentencia, referidos a que la actora sí recibió información y que, por ende, no se puede alegar la omisión en el cumplimiento de ese deber; a la decisión de aquella de mantenerse en el RAIS pese a la posibilidad de migrar al RPM, a la ejecución sobreviniente de muchos actos que demuestran la intención de permanecer en el fondo privado, al deber del afiliado de indagar sobre las consecuencias de vincularse a este tipo de administradoras; a la inexistencia de normas para la fecha en que se efectuó el acto que impusieran el deber de comparar el valor de las pensiones que eventualmente se pudieran causar en los dos regímenes; la ausencia de disposición que prevea la ineficacia en el evento de insuficiencia en la información suministrada y la prescripción de la acción por el transcurso del tiempo.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones se opone al cargo, y al efecto expresa que la demandante no acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento ni un perjuicio irrogado como consecuencia de ese acto. Agrega que el interrogatorio no es prueba apta en casación, conforme a la jurisprudencia de esta corporación; que el afiliado tenía la responsabilidad de asesorarse, y que por ello no es dable invertir la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva; todo a partir de lo cual deriva en la validez del acto acusado y la improcedencia del Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 19 recurso extraordinario.

VIII. CONSIDERACIONES El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado con fundamento en que el traslado de la actora al RAIS se hizo con cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento, en concreto, mediante la suscripción del formulario, porque la misma demandante, en la diligencia de interrogatorio de parte, y en su escrito inaugural, confesó haber recibido la información necesaria de la AFP demandada, y porque la prueba testimonial hizo referencia al cumplimiento del deber de información por parte de la administradora.

Aclaró, además, que la promotora del litigio contaba con la oportunidad de regresar al RPM y que ese hecho fue dado a conocer en los medios de comunicación, sin embargo, no lo hizo. Aun cuando la acusación no es un modelo, como bien lo apunta la opositora Protección S. A., lo cierto es que, de su lectura global se puede inferir, en esencia, que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista fáctico expresó el juez de segundo grado en relación con el cumplimiento del deber de información a cargo de la administradora, a partir del análisis del formulario de afiliación, la presunta confesión obtenida en la diligencia de interrogatorio de parte de la promotora del litigio, el interrogatorio del representante de la demandada, la copia del documento de identidad de Lucy Nohemí Medina, y los Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 20 comunicados de prensa mediante los cuales se dieron a conocer a los afiliados las opciones de retorno al RPM.

Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada cometió alguno de los errores fácticos endilgados al concluir que la AFP Porvenir S. A. cumplió con el deber de información. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos fácticos planteados en el cargo, la Sala debe recordar en primera medida, diversos tópicos de orden jurídico como el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones y la carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información. Lo anterior debido a su conexión inescindible con la temática tratada, a fin de determinar si, a partir de los elementos de prueba denunciados el colegiado se equivocó en su valoración. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 21 Tales deberes han sido desarrollados por el ordenamiento jurídico y catalogados por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 22 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 18 de febrero de 1999, folio 37, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 23 clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 24 la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los cuestionamientos formulados al Tribunal. b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 25 Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 26 obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino la AFP Porvenir S. A, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, cuestionamiento que si bien, es de orden jurídico, fue puesto de presente por la censura y que se ve acreditado.

La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste.

Definidos los anteriores parámetros, corresponde determinar si, a partir de los elementos de prueba denunciados era viable concluir, tal como lo hizo el ad quem, el cumplimiento del deber de información por parte de la Porvenir S. A. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 27 Formularios de afiliación (folios 37 y 47) El juez de la alzada consideró que la demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, el cual fue aportado por la actora y aparece visible a folio 37 del expediente; hecho que, además, se ratificaba mediante la suscripción de un formulario posterior, a través del cual aquella se trasladó a la Administradora Protección S. A. Dada la vía escogida por la recurrente para examinar esta cuestión específica, es necesario remitirse a las subreglas que sobre el particular ha fijado esta corporación por vía de precedente, y a través de las cuales ha definido que, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica de que la afiliación se hace de manera libre y voluntaria, no da cuenta de que en realidad el traslado se hubiera realizado de esta manera, esto es, precedido de la suficiente información para concluir que se trató de un consentimiento informado, única manera de poder señalar que la decisión se adoptó de forma libre y voluntaria.

Frente a esta temática, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 28 informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En sentencia CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

De la revisión de los formularios cuya apreciación errónea se acusa, la Sala encuentra que éstos, apenas incluyen una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido respecto a que el acto se efectuó en «forma libre, espontánea y sin presiones», que, a lo sumo solo acreditarían su voluntad de trasladarse. No más. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora, en relación con el cambio efectuado a otra Administradora del RAIS el 2 de enero de 2002 (folio 47), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020).

De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes. Como ninguno de los formularios es prueba suficiente para acreditar el consentimiento informado y de que el traslado se hubiera hecho de manera libre y voluntaria, resulta evidente el error del ad quem al darlo por acreditado con estos documentos.

Confesión de la demandante Aunque el interrogatorio de la demandante no se encuentra expresamente enlistado dentro de los medios en los que se basa la censura, lo cierto es que, dentro del respectivo desarrollo argumentativo, el recurrente plantea que el colegiado se equivocó en el análisis de ese medio de prueba, en concreto, al indicar que, de éste, no se podía derivar confesión con respecto al cumplimiento del deber de información. Lo anterior permite, entonces, abordar su análisis, sobre todo, teniendo en cuenta que el Tribunal se sirvió de este elemento de juicio para sustentar su decisión. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 30 El colegiado se remitió al contenido del interrogatorio de parte rendido por la promotora del litigio, dentro del cual refirió la existencia de reuniones colectivas con asesores de la sociedad administradora de Fondos de Pensiones en las que se trató el tema del cambio de régimen, y a partir de la valoración de ese medio de prueba coligió en el cumplimiento del deber de información. Revisado el contenido de la prueba denunciada se tiene que la demandante señaló, en relación específica, con la información suministrada, que el personal de la AFP indicó los beneficios del sistema, que el ISS se iba a acabar, y la posibilidad de pensionarse en forma anticipada, pero que nunca le dieron a conocer los parámetros para el cálculo de la mesada en uno y otro régimen.

Aceptó que le informaron sobre la edad de pensión, la disponibilidad de los recursos en la cuenta de ahorro individual y la suscripción y firma del formulario. Así las cosas, para este órgano de cierre también es claro que el Tribunal erró al considerar, con base en ese medio de prueba, el cumplimiento del deber de información. Pues lo cierto es que, si bien la promotora del litigio aceptó la existencia de reuniones con el personal comercial de la AFP demandada, no refirió que en dicha oportunidad se hubiera suministrado la información necesaria para entender satisfecha la obligación por parte de dicha administradora, esto es, la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 31 eventual pérdida de beneficios pensionales, y por ello, no se pueden atribuir efectos de confesión a su declaración, respecto al cumplimiento de esa obligación por parte de la AFP, tal como lo hizo el juez de la alzada.

Por lo anterior, dado que el colegiado concluyó desde el punto de vista fáctico, con base en el formulario de afiliación, en aquel suscrito para efectos del cambio de administradora dentro del mismo RAIS, y en el interrogatorio de parte rendido por la actora, que Porvenir S. A cumplió el deber de información; pese a que, las reglas desarrolladas por vía jurisprudencial definen que la simple suscripción de los medios documentales denunciado no es suficiente para acreditar el cumplimiento de esa obligación a cargo de las Administradoras del sistema; y que, tampoco existe confesión sobre ese tópico específico, pues, se reitera, la demandante negó expresamente haber recibido la información pertinente por parte de la sociedad convocada a juicio, el cargo resulta fundado.

Lo anterior permite abordar el análisis de la declaración de José Juvenal Veloza quien expresó que, para la fecha de afiliación, los asesores de Porvenir celebraron reuniones colectivas con los trabajadores de la Universidad. Indicó expresamente que en dichas reuniones no les fueron explicadas las desventajas del cambio de régimen, que, por el contrario, les señalaron que sus pensiones se reconocerían en cantidades superiores a las del ISS.

Señaló que no les dieron a conocer la forma en que se pensionarían en el RAIS, apenas se les indicó que se iban a pensionar más pronto, Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 32 pero sin ilustrar cómo iban a obtener el derecho. Manifestó que tampoco se informó sobre la necesidad de efectuar un ahorro adicional dentro del RAIS. Así las cosas, dado que el testigo expresó que los afiliados, en efecto, recibieron información de la AFP, pero aclaró que dicha información no contenía referencia a las desventajas del cambio de régimen, es claro que el Tribunal también incurrió en un equívoco en la apreciación de esta prueba, la cual no refleja que se hubiera recibido una información completa para tomar la decisión de trasladarse.

El anterior panorama impone casar la sentencia confutada, precisando que, si bien la recurrente no hizo un pronunciamiento específico frente a los demás argumentos que sustentaron la decisión, conforme lo alegó la sociedad opositora, lo cierto es que ello resulta irrelevante, dado que los yerros denunciados ostentan la entidad suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que amparaban la sentencia. Resta agregar que no existe error en la apreciación del documento de identidad de la actora, pues el colegiado estimó, con base en éste, que aquella tenía más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En relación con la apreciación de los comunicados de prensa aportados por Protección S. A (folios 162 y 163), basta subrayar que el debate relativo al análisis de dichas pruebas resulta inocuo, pues de aquellas el colegiado dedujo que los afiliados trasladados al RAIS tuvieron un plazo de gracia para regresar Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 33 al RPM, no que de ellos se pudiera entender cumplida la obligación de garantizar un consentimiento informado.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la nulidad de la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con fundamento en el incumplimiento del deber de información atribuible de dicha sociedad, por ministerio de la ley.

La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de Porvenir S. A, únicamente en relación con el tema de los gastos de administración, a cuyo efecto alegó que la jurisprudencia impone la devolución únicamente en los casos de pensionados, y no de afiliados. A fin de resolver el recurso de apelación propuesto por Protección S. A, y el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Lucy Nohemy Medina Velandia nació el 24 de marzo de 1954 (folio 19); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos transcurridos desde el 11 de marzo de 1992 y hasta el 1 de marzo de 1999, para un total de 299 semanas (folio 86); iii) el 18 de febrero de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir S. A. (folio 37); iv) el 2 de Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 34 enero de 2002 cambió de administradora a Protección S. A. (folio 47).

Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».

Del mismo modo, es necesario señalar, tal como se hizo al desatar el recurso de casación, y frente a la manifestación expuesta por la pasiva relativa a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, que dicho acto no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Porvenir S.A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, por lo que en realidad no medió un consentimiento informado para asegurar que la decisión se tomó de forma voluntaria y libre, pues ello no emerge de tal medio de prueba.

La revisión de los documentos aportados, correspondientes al formulario de afiliación a Porvenir S. A. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 35 y el posterior traslado a Protección S. A. (folios 37 y 47), apenas incluyen una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido respecto a que dicho acto se efectuó en «forma libre, espontánea y sin presiones», expresión que resulta insuficiente, para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria.

Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

(CSL SL5188-2021). En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia en su numeral primero para señalar que se declarará la ineficacia del traslado al RAIS; siendo necesario indicar, en forma explícita dentro de la parte resolutiva, y en atención a los precedentes jurisprudenciales invocados, que se debe entender que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS.

Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones se impone Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 36 adicionar el numeral segundo de la decisión, con el fin de precisar que, además del capital ahorrado por la accionante, junto con los intereses y rendimientos producidos sobre el mismo, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y Protección S. A. se encuentran en la obligación de trasladar aquellas sumas de dinero utilizadas en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos (CSJ SL2952-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por lo dicho, la limitación en las devoluciones como aquella que propone la AFP en su recurso de apelación, no resulta pertinente, pues, además, no se expuso fundamento jurídico alguno para que ese reintegro opere únicamente en los casos de pensionados, y no de afiliados, máxime cuando todos estos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que de esa manera se garantiza que no se atente contra la sostenibilidad del sistema.

Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 37 razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019).

En los términos expuestos se confirmará, en lo demás, la sentencia de primer grado con las precisiones y adiciones indicadas. Sin costas en la alzada, las de primera instancia serán a cargo de las demandadas y serán fijadas conforme al artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 38 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que se DECLARA LA INEFICACIA DEL TRASLADO y no su «NULIDAD», y CONFIRMARLO en todo lo demás, indicando que, para todos los efectos, debe entenderse que la demandante LUCY NOHEMY MEDINA VELANDIA siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS.

SEGUNDO: ADICIONAR la decisión de primera instancia, para definir que las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, y Porvenir S. A. se encuentran en la obligación de trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones los valores correspondientes a los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales, debe asumir con cargo a sus propios recursos conforme se expuso en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 86911 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.