CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1408-2018 Radicación n.° 54572 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el once (11) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario que en su contra instauró BLANCA YUBI VÁSQUEZ CORREA en nombre propio y en representación de su hija SANDRA LUCÍA IDÁRRAGA VÁSQUEZ y al que fue llamado en garantía la sociedad TRANSPORTES ALFONSO LÓPEZ S.A. I.

ANTECEDENTES BLANCA YUBI VÁSQUEZ CORREA, en nombre propio y en representación de su hija SANDRA LUCÍA IDÁRRAGA Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 2 VÁSQUEZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que Edilberto Idárraga Franco, al 23 de agosto de 1995, data de su fallecimiento, cumplió con las semanas cotizadas para dejar causada la pensión de sobrevivientes y que junto con SANDRA LUCÍA IDÁRRAGA VÁSQUEZ, son beneficiarias de la prestación referida.

En consecuencia, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge e hija del afiliado Idárraga Franco, a partir de la fecha de su deceso, hasta que se incluya el pago en nómina de pensionados, así como también a los reajustes, los intereses moratorios y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue compañera permanente de Edilberto Idárraga Franco, con quien convivió de manera continua e ininterrumpida, bajo el mismo techo hasta el 23 de agosto de 1995, fecha de la defunción de su compañero.

De dicha unión nació SANDRA LUCÍA IDÁRRAGA VÁSQUEZ, quien fue declarada interdicta por demencia teniendo como curadora a su madre. Adujo, que el señor Idárraga Franco nació el 14 de enero de 1948 y falleció el 23 de agosto de 1995, fecha en la que se encontraba afiliado a la demandada; que es beneficiario del régimen de transición, porque a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que debe aplicarse los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normativa de la que cumplió los requisitos para acceder a la prestación solicitada; que peticionó el reconocimiento y pago de la Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente y en representación de sus menores hijos SANDRA LUCÍA, Jhony y Luis Idárraga Vásquez; que dicha prestación se negó mediante Resolución n.° 2858 de 1997 y, en consecuencia, presentó recurso de apelación, que fue desestimado por Acto Administrativo n.° 0107 de 1998 (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado).

El Instituto, en la contestación de la demanda, aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta negativa, respecto de los demás adujo que no le constaban o no eran ciertos. Precisó que al momento del deceso del señor Idárraga Franco no se encontraba cotizando y que no tiene 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la muerte, pues únicamente reportó entre «el mes de agosto de 1995, el causante no reportó pagos por pensión, solamente cotizó en el mes de febrero de 1995», por lo que no cumplió las exigencias para acceder al derecho reclamado según la normatividad que rige la prestación, esto es, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación demandada, de la condición de invalidez y su fecha de estructuración, prescripción, exclusión del sistema de seguridad social, responsabilidad exclusiva del empleador, improcedencia de indexación y de los intereses de mora y la indexación de la indemnización sustitutiva (f.° 26 a 32, cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 4 Igualmente, llamó en garantía a TRANSPORTES ALFONSO LÓPEZ S.A. (f.° 48 a 50, cuaderno del Juzgado). Al contestar la demanda, TRANSPORTES ALFONSO LÓPEZ S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó que lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones el 10 de septiembre de 1993 y la fecha del fallecimiento del causante, respecto de los demás hechos adujo no ser ciertos o no constarle.

Formuló las excepciones de fondo de carencia de causa y de derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa, pago y prescripción (f.° 48 a 50, cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 17 de mayo de 2011 (f.° 211 a 226, cuaderno del Juzgado), resolvió: 1.DECLARAR que el señor EDILBERTO IDÁRRAGA FRANCO, al momento de su muerte, ocurrida el 23 de agosto de 1995, cumplió con los requisitos de semanas de cotización establecido en la Ley vigente a dicha fecha, dejando el derecho de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios. 2.

DECLARAR a la señora BLANCA YUBI VÁSQUEZ IDÁRRAGA (sic), como beneficiara del causante EDILBERTO IDÁRRAGA FRANCO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la PENSION DE SOBREVIVIENTE de manera vitalicia a favor de BLANCA YUBI VÁSQUEZ IDARAGA(sic), en su calidad de compañera permanente, desde el 23 de agosto de 1995, con sus correspondientes intereses moratorios de la ejecutoria de este proveído.

Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 5 3. DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad con anterioridad (sic) al 19 de diciembre de 2004. 4. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES de manera vitalicia a favor de BLANCA YUBI VÁSQUEZ IDÁRRAGA (sic), en su calidad de compañera permanente, del causante EDILBERTO IDÁRRAGA FRANCO, desde el EDILBERTO IDÁRRAGA FRANCO (sic), con sus correspondientes intereses moratorios. 5.

FACULTAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que descuente del valor de la condena la suma que el Instituto de Seguros Sociales reconoció y pagó por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora BLANCA YUBI VÁSQUEZ CORREA como compañera permanente y representante legal de sus menores hijos. 6. CONDENAR a la sociedad TRANSPORTADORES ALFONSO LÓPEZ S.A. – llamada en garantía -, a cancelar al Instituto de Seguros Sociales el valor de los aportes al sistema general de pensiones no efectuados como empleador del causante, con sus respectivos intereses moratorios. 7.

CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en costas en un 50% a favor de la demandante, correspondiéndole al Instituto de Seguros Sociales un 30% y el 20% restante a la llamada en garantía. 8. DISPONER que el reconocimiento de dicha pensión deberá hacerse en el término de un (1) mes contado a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia. A partir del vencimiento de dicho término se generarán los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 9.

A TÍTULO DE AGENCIAS EN DERECHO, se fija la suma de ocho millones doscientos cuarenta mil pesos ($8.240.000.oo). 10. ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones contenidas en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 11 de octubre de 2011, confirmó la sentencia del a quo y condenó Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 6 en costas en instancia al accionado (f.° 8 a 18, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que la definición de la alzada se contraía a establecer si es posible trasladar la responsabilidad de reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a la administradora de pensiones ante la ausencia de cancelación de aportes a seguridad social en pensiones por el empleador. Dio por acreditada la calidad de beneficiarias de las demandantes para acceder a la pensión de sobrevivientes causada por su difunto compañero permanente y padre, Edilberto Idárraga Franco, así como el cumplimiento por parte del causante del derecho de la densidad de semanas exigidas por el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Luego de transcribir lo establecido en los artículos 15, 17, 22, 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que, si bien el empleador tiene la obligación de realizar los aportes a seguridad social de los trabajadores, lo cierto es que las administradoras de pensiones deben ejercer todas las acciones pertinentes para exigir su pago. Para sustentar su posición, transcribió un aparte de lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 30164, referente a que el incumplimiento del empleador en el pago de aportes no puede constituir motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión que se reclama, toda vez que la Ley 100 de 1993 otorga distintos mecanismos para Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 7 que esas entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso de forma coactiva, lo que no realizó la demandada.

Bajo el anterior criterio, adujo que debía confirmarse la consideración del a quo, que ordenó el pago a TRANSPORTES ALFONSO LÓPEZ S.A. de los aportes por el periodo en mora entre los meses de enero y agosto de 1995. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, (f.° 21, cuaderno del Tribunal) concedido por el Tribunal (f.° 22 a 23, ibídem) y admitido por la Corte (f.° 17, cuaderno de la Corte), se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo apelado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 18, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por la demandante, el cual se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de: Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 8 […] violar directamente por aplicación indebida, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10, 13, 24 y 48 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 832 de 1996; 5º del Decreto 2633 de 1994; el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994; 13 de Decreto 1161 de 1994, en relación con la ley de seguridad social; por interpretación errónea el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22, 32, 46 numeral 2º literal b), de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1994, en relación con la ley de seguridad social, 12 del Decreto 2665 de 1988, en relación con la Ley 1650 de 1977; y por aplicación indebida del literal a) numeral 2º del artículo 56 del estatuto de seguridad social.

En el desarrollo del cargo, sostiene que el ad quem aplicó indebidamente las normas señaladas en su proposición jurídica, al establecer que cuando el empleador no cumple con el deber de «afiliar o incurre en mora» en el pago de las cotizaciones, el ISS debe responder por la pensión de sobrevivientes, a pesar de tener el sistema de seguridad social el carácter de contributivo, pues «se nutre y depende de las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador».

Afirma, que es el empleador el responsable de realizar los aportes a seguridad social en pensión, conforme lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el que transcribió, y se acompasa con lo establecido en el literal c) del artículo 13 ibídem. De otro lado, argumenta que el Juez de apelaciones interpretó erróneamente el artículo 15, ibídem, cuando consideró que la demandada era la responsable del pago de la prestación referida, a pesar del incumplimiento por parte del empleador en la cancelación de las cotizaciones de su Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajador, para así desconocer que el sistema de seguridad social se encuentra soportado en las contribuciones que se efectúen en el mismo, para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818.

Finalmente, argumenta que el ad quem no observó lo establecido en los artículos 17, 22 y 32 de la Ley 100 de 1993, frente a las cotizaciones que debía realizar el empleador para así subrogarse de la pensión solicitada, de lo contrario debe ser aquel quien asuma la prestación, a pesar de no haberse adelantado las acciones de cobro de los aportes en mora por parte del ISS, según lo dispuesto en el artículo12 del Decreto 2665 de 1988 (f.° 18 a 20, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Fundamenta su oposición en que el Tribunal no vulneró las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, porque no existió gestión alguna por parte del ISS para recuperar los pagos de las cotizaciones de los periodos que no canceló su ex empleador, siendo inoponible sus efectos al trabajador (f.° 28 y 29, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el causante nació el 14 de enero de 1948; (ii) que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición del Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 10 art. 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) que su cónyuge e hija invalida dependían económicamente de él y no perciben pensión alguna y, (v) que en la historia de aportes al ISS del Edilberto Idárriaga Franco, aparecen periodos en mora de pago por parte de su ex empleador TRANSPORTES ALFONSO LÓPEZ S.A. El Tribunal fundamentó su decisión, en que no era admisible la oponibilidad de la mora patronal para acceder al reconocimiento del derecho pensional, por parte de las administradoras de pensiones, cuando no se habían efectuado por éstas todas las diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones (CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 30164).

Además, que recaía en las administradoras de pensiones asumir el reconocimiento de la pensión, cuando quiera que no acreditaran haber realizado la gestión de cobro; que en este asunto no aparecía que el ISS hubiera atendido ese deber de procurar el pago de las cotizaciones en mora. El censor cuestiona la sentencia de segunda instancia porque omitió que es el empleador el responsable de realizar los aportes a seguridad social en pensión, conforme lo establecido en los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, y el literal c) del artículo 13, 15, 17, 22, y 32 ibídem, al estar el sistema de seguridad social soportado en las contribuciones que se efectúen en el mismo.

En consecuencia, debe ser aquél quien asuma la prestación, a pesar de no haberse adelantado las acciones de cobro de los aportes en mora por parte del ISS, según lo dispuesto en el artículo12 del Decreto 2665 de 1988. Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 11 Sobre los argumentos planteados por el censor, resulta pertinente reiterar que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, corresponderá a ésta asumir el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable, tal como se dijo en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable, sin que se presenten nuevas razones que lleven a rectificar la posición doctrinaria referida.

En torno a ese tema, manifestó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, que: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Postura que ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en sentencias CSJ SL7488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 12 SL15718-2015 y CSJ SL5429-2014, CSJ SL907-2013 y CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173. El legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras del sistema cobren las cotizaciones y sancionen su solución extemporánea, con el inocultable designio de evitar que la mora o el retardo en el recaudo de los aportes acabe por afectar directamente los derechos del afiliado.

En consecuencia, la responsabilidad del recaudo de los aportes recae sobre las entidades que administran el sistema de seguridad social integral, en tanto tienen la obligación de hacer efectivo su cobro. Para ello, cuentan con los instrumentos legales, conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne al sistema general de seguridad social en salud; del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe al sistema general de pensiones; y del artículo 80, literal c), del Decreto 1295 de 1994, en lo atinente al sistema de riesgos profesionales.

Por tanto, si la entidad administradora elude su responsabilidad de recaudar los aportes, no puede válidamente sustraerse a la asunción de las contingencias aseguradas y sacar beneficio de su propia desidia, en menoscabo del afiliado (CSJ SL15980-2016). Así las cosas, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 13 pensional, deben tenerse en cuenta, no sólo las consignadas oportunamente, sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre afiliado.

De otro lado, respecto del argumento del censor relativo a que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, esto es, al Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, cuando exista mora del empleador este es quien debe asumir la deuda, ha de reiterar esta Corporación que no le asiste razón, en tanto el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde «a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados» o, dicho de otra manera, que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación del servicio por el tiempo estipulado en la ley, o se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión (CSJ SL15980-2016).

Acerca de este punto, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, reiterada en sentencias CSJ SL15980-2016 y CSJ SL14215-2017, al señalar que la cotización se origina «con la actividad como trabajador, independiente o dependiente». Entonces, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio, en cuyo pago y recaudo tienen obligación los empleadores y las administradoras.

Radicación n.° 54572 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, en sentencia CSJ SL17488-2016, proferida en un proceso análogo seguido contra la misma demandada, en el que se cuestionó la postura jurisprudencial referida, porque avala el reconocimiento y pago de las pensiones al desconocer la obligación del empleador a efectuar cotizaciones, se manifestó: No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga, al tener en cuenta los periodos en mora en la contabilización de las semanas exigidas legalmente para acceder a la pensión de vejez. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES, por cuanto su acusación no salió victoriosa