CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45073 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14078-2016 Radicación n.° 45073 Acta No. 33 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA, contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que la recurrente y MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ con quien se decretó la acumulación de procesos, instauraron contra SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, y por tanto se declara separado del conocimiento de este proceso.
En atención a lo expresado por el anterior apoderado principal de la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA, con el escrito de fl. 43 del cuaderno de la Corte, en el sentido de que renuncia al poder otorgado, no se tendrá en cuenta tal manifestación, por cuanto dicho mandato ya se le había revocado a ese profesional del derecho, con el poder que la actora le otorgó a un nuevo procurador judicial según el escrito de fl. 24 ibídem, a quien la Sala le reconoció personería con auto del 25 de mayo de 2010 (fl. 26 ídem ).
I.
ANTECEDENTES La accionante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA llamó a juicio a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., a fin de que sea reconocida como beneficiaria del 50% de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero permanente JOEL LOTERO BARRIENTOS DAZA, con quien convivió por más de 18 años hasta el momento de su muerte, y se le condene al pago del retroactivo pensional a partir del 27 de junio de 2002, la indexación de las sumas adeudadas y las costas.
Como fundamento de sus peticiones, argumentó que el señor Joel Lotero Barrientos Daza, cotizó las últimas 26 semanas en Seguros de Vida Colpatria S.A., en el cargo de secretario general de gobierno municipal de San Roque, devengando como salario la suma mensual de $1.680.685,oo; que convivió con éste por espacio de 18 años anteriores a su deceso, que se produjo el 27 de junio de 2002; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la ARP demandada, la cual le fue negada hasta tanto judicialmente se determine quien tiene el derecho, si ella o la cónyuge del causante señora MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ, sin que se conozca su dirección o ubicación actual, quienes en el matrimonio procrearon tres hijos Paulina Alejandra, Julián David y Joel Fernando Barrientos Jiménez, pero sucede que están separados de hecho hace más de 20 años, lo cual le hace perder el derecho a la esposa; y que como la demandada le otorgó el 50% de la pensión a los hijos del fallecido, reclama el otro 50% en calidad de compañera permanente.
La convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, en relación con las pretensiones, adujo que como quiera que están en conflicto dos beneficiarias por el 50% de la pensión por la muerte del afiliado JOEL LOTERO BARRIENTOS DAZA, que «una vez la jurisdicción defina cual obstenta (sic) la calidad de beneficiaria de la pensión se procederá al pago de la misma», sin que haya lugar a la indexación porque la entidad no se ha negado a cancelar la prestación. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del causante quien falleció el 27 de junio de 2002, así como que la actora en calidad de compañera permanente reclamó la pensión de sobrevivientes, y de los demás dijo que uno no era un supuesto fáctico sino consideraciones jurídicas de la parte actora, y que otros no le constaban.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, para efectos de que se vinculara a la contienda a Miriam Margoth Jiménez Ramírez, en calidad de cónyuge del causante, y las excepciones de fondo que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la indexación, y la genérica. Como hechos y razones de defensa, argumentó que el presente conflicto es entre la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA que actúa como compañera del causante y la cónyuge de éste, y será la justicia ordinaria la que defina quien tiene el derecho, y cumplido lo anterior la ARP demandada procederá a pagar la pensión de sobrevivientes en la proporción que corresponda, a la persona que la jurisdicción indique.
El Juez de conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante proveído del 19 de mayo de 2005, decretó la acumulación con el proceso adelantado por la señora MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ contra la misma demandada, para continuar tramitando las dos acciones conjuntamente y decidirlas en la misma sentencia. En la demanda incoada por la cónyuge MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ, se pretendió también el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 50%, por haber convivido con el causante hasta la fecha de su muerte.
Como sustento de tal pedimento, argumentó básicamente, que contrajo matrimonio con el señor Joel Lotero Barrientos Daza el 21 de diciembre de 1977, relación que perduró hasta el día del deceso, pues no se adelantó proceso de divorcio ni liquidación de la sociedad conyugal, así como tampoco hubo separación judicial de cuerpos, además el fallecido nunca abandonó a su familia, siempre estuvo atento a subvencionar sus necesidades; y que al momento de la muerte del afiliado, ya no existía ningún vínculo con la compañera, además que éste siempre convivió con su cónyuge compartiendo lecho, techo y mesa.
La accionada SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., contestó esta última demanda en idénticos términos en que lo hizo para la compañera, esto es, que frente a las pretensiones incoadas, el conflicto lo era entre las dos reclamantes y será la justicia ordinaria laboral la que defina a quien de ellas le corresponde el derecho. De los hechos dijo, que admitía la condición de cónyuge de la actora quien debe probar que reúne los requisitos de ley para acceder al 50% de la pensión, porque el otro 50% se le reconoció a los hijos menores de la pareja BARRIENTOS – JIMÉNEZ, así mismo aceptó que al quedar en suspenso la proporción para la compañera o la cónyuge, será a través del proceso judicial que se dirima el conflicto entre dichas presuntas beneficiarias.
Las excepciones formuladas fueron las mismas, esto es, la falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la indexación, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín de Descongestión, con sentencia del 8 de agosto de 2008, condenó a la demandada SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., a reconocer a favor de la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA, en calidad de compañera permanente, la pensión de sobrevivientes reclamada, y a pagar la suma de $50.505.485,oo por mesadas pensionales retroactivas del período comprendido entre el 27 de junio de 2002 y el mes de agosto de 2008, debiéndose continuar cancelando una mesada de $866.232,oo mensuales, equivalente al 50% de la pensión, y hasta que los otros beneficiarios conserven las causas que le dieron origen, momento a partir del cual acrecerá el monto hasta el 100%, e igualmente condenó al pago de la indexación de las sumas adeudadas.
Absolvió a la accionada de todas las pretensiones formuladas por la cónyuge MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ. Dijo que las excepciones quedaban implícitamente resueltas con la presente decisión. Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron todas las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 20 de octubre de 2009, por medio de la cual revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a la sociedad demandada, a reconocer a favor de la cónyuge supérstite MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ, el 50% de la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de junio de 2002, y pagarle la suma de $50.505.485,oo a título de retroactivo pensional hasta el mes de agosto de 2008, y a continuar reconociéndole una mesada pensional por valor de $866.232,oo mensuales, hasta que los beneficiarios del otro 50% conserven la causa que le dieron origen, momento en que se acrecerá el monto al 100%.
En lo demás confirmó el fallo apelado. Sin costas. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por decir, que no es materia de cuestionamiento que el señor Joel Lotero Barrientos Daza falleció el 27 de junio de 2002, por causas de origen profesional, encontrándose asegurado al sistema general de pensiones a través de la demandada, momento para el cual estaba vigente la Ley 100 de 1993 y el art. 49 del Decreto 1295 de 1994, y que por lo tanto, el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Del mismo modo, dijo que estaba probado que «en los términos del artículo 47 literal b) de la Ley 100 de 1993, la ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. reconoció a los hijos menores de edad del causante habidos en matrimonio con MIRIAM MARGOTH JIMENEZ RAMIREZ, el 50% de la pensión de sobreviviente, y dejó el restante 50% reservado para quien acreditara tener derecho, por presentarse a reclamar tanto ésta en su condición de cónyuge, como BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA, denunciado su calidad de compañera permanente».
Luego de transcribir la norma aplicable, art. 47 de la Ley 100 de 1993 que atañe a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que el art. 7° del Decreto 1889 de 1994 que alude a que la cónyuge o la compañera permanente pueden acceder a ese derecho pensional, y de referirse a los fines de esta prestación que busca proteger el núcleo familiar del trabajador o pensionado que fallece, puso de presente que el requisito sine quo non para obtener dicha pensión es haber convivido efectivamente con el causante hasta la fecha de la muerte, y no que simplemente se ostente aquella condición desde el punto de vista formal.
Expuso que tratándose de la cónyuge, no basta la solemne celebración del matrimonio para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues para adquirir esa calidad se requiere además que se haya mantenido vivo y vigente el vínculo, mediante el auxilio mutuo, entendido como el «acompañamiento espiritual permanente, manifestaciones de afecto y solidaridad, apoyo económico, deseo de permanencia, construcción de proyectos de vida, entre otras manifestaciones propias que identifican a una familia», por lo que la convivencia efectiva al momento de la muerte, constituye el elemento central para determinar que se cumple con este requisito autónomo de la vida marital, lo cual no se suple con la existencia de hijos comunes ni con la ausencia de la declaratoria legal de divorcio o separación. A continuación descendió al análisis de la prueba documental y testimonial, para con ello establecer: 1.- Que la actora Blanca Oliva Barrera Estrada y la codemandante Miriam Margoth Jiménez Ramírez, en forma simultánea reclamaron a la ARP demandada la pensión de sobrevivientes, la primera de ellas como compañera el 23 de mayo de 2003 y la segunda en su condición de esposa el 11 de abril de igual año (fls.13 a 14 y 15 a 16). 2.- Que hay dos grupos de testigos, unos que dan razón de la convivencia del causante con la compañera permanente y otros con la cónyuge, así: (i) «la prueba testimonial rendida por EUGENYS MARGARITA GUARÍN TABORDA (fls. 98 a 100), FANY DEL SOCORRO ACEVEDO DE GONZALEZ (fls. 103 a 106) MARTHA LILIA CALDERÓN ZULUAGA (fls. 107 a 110) y FRANCISCO JAIME GÓMEZ GIRALDO (fls. 110 a 112) en principio es dable concluir, tal como lo hiciera el A quo, que quien convivió como compañera con el causante hasta el momento de su muerte, lo fue de manera exclusiva la señora Blanca Oliva Barrera Estrada, pues estos son concurrentes en señalar que entre 18 a 16 años y hasta el fallecimiento del señor Joel Lotero Barrientos, convivieron y se comportaron como marido y mujer ante la sociedad del municipio de San Roque, lugar donde ejercieran la actividad comercial, y al mismo tiempo aquél se desempeñara como secretario de Gobierno, pues algunos afirman que éste se había separado de hecho de su esposa y otros incluso expresan no conocerla»; y (ii) «de las declaraciones de FRANK ORLANDO BARRIENTOS DAZA, JUAQUIN ANTONIO OSPINA LOAIZA, NAPOLEÓN MARTINEZ CARMONA y MARIA DEYANIRA GÓMEZ JARAMILLO, que fueran presentados por la codemandante MIRIAM JIMENEZ, así mismo se podría afirmar que ésta en su calidad de cónyuge, mantuvo su vínculo matrimonial vigente, así como la convivencia y apoyo mutuo con el causante Joel Lotero Barrientos, hasta el momento de su muerte, sólo que, por razón de la labor de aquél, no se dio una cohabitación permanente por cuanto el domicilio de trabajo de aquél lo fue el Municipio de San Roque, donde todo parece indicar, según las versiones dadas por los declarantes presentados por la codemandante BARRERA ESTRADA, además tenía fijado algunos negocios en compañía con ésta, y al mismo tiempo sostenía una relación sentimental paralela con ella».
Que de tal prueba testimonial también se colige, que el causante fijó su residencia con su esposa Jiménez Ramírez e hijos, en lugar diferente, inicialmente en San Rafael y luego en Medellín, mientras que éste trabajaba en San Roque, como da cuenta la versión rendida por el deponente Napoleón Martínez Carmona, lo que lleva a que permaneciera con éstos algunos días de la semana cuando el trabajo le permitía desplazarse, y que así no pudiera ir de todos modos les hacía llegar recursos para su sostenimiento y subsistencia. Transcribió lo dicho por ese testigo que da fe de esa convivencia con la cónyuge (fl. 127), y de lo narrado por los declarantes María Deyanira Gómez Jaramillo, que igualmente alude a la vida marital de los esposos Barrientos – Jiménez sin que existiera ninguna separación (fl. 129) y Frak Orlando Barrientos Daza, hermano del causante, que refiere que la demandante Blanca Oliva Barrera Estrada, trabajaba para el afiliado en una ferretería que éste tenía, al parecer en calidad de empleada, mientras que Joel Lotero se desempeñaba como secretario del Municipio de San Roque hasta su deceso, por ello cada 8 días visitaba a su familia, esto es, su esposa Miriam Margoth Jiménez Ramírez y los hijos de éstos, manteniendo así el vínculo matrimonial vigente (fls. 101 a 103) Y que los dichos de los testigos, Fanny del Socorro Acevedo de González (fls. 103 y 104), Martha Lilia Calderón Zuluaga (fls. 108 a 109) y Francisco Jaime Gómez Giraldo (fls. 110 a 112), igualmente confirman las relaciones afectivas del causante con las dos accionantes, para lo cual transcribió algunos pasajes de sus declaraciones. 3.- Que de la partición y adjudicación al interior de la sucesión intestada del causante BARRIENTOS DAZA, que promoviera su cónyuge Miriam Margoth Jiménez Ramírez, (fls. 12 a 22 del cuaderno del proceso laboral seguido por ésta y que se acumuló), se desprende que se relacionaron bienes muebles que se pueden considerar personalísimos de propiedad del causante, como lo es «un carriel de cuero, reloj de hombre, reloj pulsera de hombre, saco en paño, pañuelos, pantalones de dril, camisas de manga larga, pantalones de cordoroy, pantalones de paño, pantalonetas de baño, ponchos, corbatas, pijamas, pantaloncillos, zapatos de hombre, entre otros; de los cuales es dable inferir, que al momento de su muerte existía convivencia con su cónyuge y lazos afectivos, pues de lo contrario qué explicación tendría que fueran relacionados en el proceso de sucesión intestada, y estuvieran en poder de su promotora». 4.- Que respecto de la actuación judicial de un proceso laboral anterior que adelantó quien ahora funge como compañera permanente señora Blanca Oliva Barrera Estrada contra la cónyuge del causante señora Miriam Margoth Jiménez Ramírez, también hoy codemandante, cobrando prestaciones sociales bajo la alegación de haber sido empleada del fallecido Joel Lotero Barrientos Daza entre el 8 de mayo de 1986 y el 27 de junio de 2002 (fls. 115 a 130), se observa de las pruebas allí recibidas, que no se logró demostrar que Barrera Estrada fuera trabajadora del occiso, pues lo que tenían más bien era una relación sentimental, sin que se pueda asegurar que hacían vida marital o no, lo que hizo que se confirmara la absolución adoptada por el fallador de primera instancia en ese proceso.
Reiteró que del estudio probatorio llevado a cabo en ese proceso laboral, lo que se refleja es que, «la relación que sostuvo BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA con el señor Joel Lotero Barrientos Daza, por un espacio cercano a los 16 años, y a partir de 1986, además de vincular relaciones comerciales, involucró una relación sentimental, la cual, según da cuenta la prueba testimonial recaudada en el presente proceso, fue paralela y simultánea con la que éste mantenía con su cónyuge e hijos, dándose incluso que, durante los últimos dos o tres años anteriores a la muerte de BARRIENTOS DAZA, ésta al igual que anteriormente lo había hecho su esposa, se residenció en Medellín por razones de trabajo, siendo aquella quien le visitaba los fines de semana en San Roque, y éste a su familia en Medellín».
El ad quem, del análisis probatorio que se acaba de sintetizar, infirió que si bien existió una relación sentimental entre el causante y la demandante Blanca Oliva Barrera Estrada, simultáneamente con la relación matrimonial que tenía con su esposa codemandante Miriam Margoth Jiménez Ramírez y que se mantuvo vigente, le asistía el derecho a ésta última.
Concretamente concluyó: «En consecuencia, conforme a las circunstancias en que se dieron los hechos que rodearon la relación afectiva del causante frente a las dos accionantes, con base en el principio tutelar de la familia, que consagró la Constitución Política de 1991 en su artículo 42, que exige su protección especial, y teniendo en cuenta lo previsto por el inciso primero del artículo 7o del Decreto 1889 de 1994, concluye esta Sala que, habiendo permanecido vigente los lasos (sic) afectivos del causante con su cónyuge e hijos hasta el momento de su muerte, así como su apoyo económico, independiente que paralelamente hubiese cohabitado con Blanca Oliva Barrera Estrada, con quien a diferencia de su relación matrimonial, no se verifica que tuvo una intensión (sic) de procrear y construir un futuro familiar como el que tenía con su esposa; a la luz del artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento de la muerte del señor JOEL LOTERO BARRIENTOS DAZA, el derecho a la pensión de sobrevivientes que éste dejó causada, le asiste a MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMIREZ y sus hijos, en proporción al 50%.
Razón ésta por la cual, la decisión venida en apelación habrá de ser REVOCADA en este aspecto, para en su lugar condenar a la ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., a reconocer a su favor el derecho señalado», con lo cual queda resuelta la apelación de la codemandante Jiménez Ramírez (subraya la Sala). En lo concerniente a la apelación de la sociedad demandada, que se limita a cuestionar la condena por la indexación de las sumas adeudadas, el fallador de alzada sostuvo que este punto debía confirmarse, porque si bien la accionada no incurrió en mora en la cancelación de la obligación pensional, por cuanto ello obedeció fue al conflicto suscitado entre las presuntas beneficiarias del derecho, lo cierto es que, si está en la obligación de mantener la rentabilidad de esos dineros que mantuvo en su custodia para garantizar su valor constante, pues de lo contrario al cancelar tales sumas de dinero devaluadas y con los efectos nocivos de la depreciación monetaria, representaría el empobrecimiento para el beneficiario del derecho y un enriquecimiento sin justa causa del deudor, «pues bien es sabido que los dineros que recibe la administradora de riesgos profesionales pueden ser invertidos, no solo para lograr el objetivo antes indicado, sino para obtener sus propios beneficios».
Por último, frente a la apelación de la demandante Blanca Oliva Barrera Estrada, sobre la absolución de las costas de primera instancia, le asiste entera razón al a quo de no imponerlas, en la medida que en este asunto no hubo oposición de la demandada a las pretensiones de ambas reclamantes, quien en ningún momento negó su obligación de pagar la pensión de sobrevivientes en el 50% implorado, como quiera que estaba era en espera de que la justicia ordinaria definiera a cuál de las dos actoras se le concedía el derecho, pues quien generó el conflicto no fue la ARP accionada sino las promotoras del proceso, ya que juntas alegaron su condición de beneficiarias.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA, el cual el Tribunal concedió y la Corte admitió, que a continuación se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se acoja el fallo proferido por el a quo.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Adujo que la anterior transgresión de la ley sustancial se produjo como consecuencia del «error de hecho (violación por interpretación errónea)», consistente en haber estimado el Tribunal erróneamente una prueba documental e ignorado otra de la misma naturaleza.
Precisó como «errores ostensibles en la valoración de las pruebas», la apreciación equivocada del fallador de alzada: (i) del cuaderno que contiene la demanda inaugural de la codemandante Miriam Margoth Jiménez Ramírez que se acumuló a este proceso, concretamente el documento anexo referente al trabajo de partición de los bienes relictos del causante;
(ii) del documento relativo a la sentencia proferida por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Cisneros – Antioquia, en el proceso ordinario que había instaurado la hoy demandante Blanca Oliva Barrera Estrada reclamando el pago de prestaciones sociales; y (iii) de la prueba testimonial. Para la sustentación del cargo, señaló que el Tribunal dedujo la convivencia del causante con su cónyuge Jiménez Ramírez, del simple hecho de haber relacionado entre los bienes sucesorales algunos elementos personales del fallecido, lo cual es una circunstancia intrascendente y que puede obedecer a situaciones distintas a la convivencia con aquella, ya que esos elementos pudieron haber llegado a manos de la esposa después de la muerte o pudieron estar en la casa de la viuda sin que implique una vida en común, pues el causante visitaba a sus hijos en su residencia de manera esporádica, y por ende, hacer derivar la vía marital de esos elementos personales es un craso error, además que no hay prueba que los mismos se encontraran realmente en la residencia de la cónyuge, presentándose así la «interpretación errónea de la prueba referida».
Indicó, que la Colegiatura desconoce la convivencia exclusiva con la compañera Blanca Oliva Berrera Estrada, al reconocer la convivencia con su cónyuge Miriam Margoth Jiménez Ramírez, pues en el proceso laboral que cursó en el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Cisneros siendo demandante Barrera Estrada, la demandada en esa ocasión Jiménez Ramírez confesó que a la hora de la muerte del señor Barrientos Daza, todavía la primera de las mencionadas era su compañera permanente, omisión probatoria que impone el quebranto de la sentencia impugnada.
Agregó, que la prueba testimonial acredita la convivencia pero con la compañera permanente Barrera Estrada, habida cuenta que en lo referente a la cónyuge Jiménez Ramírez lo único que muestra los dichos de los deponentes son las visitas que el causante le hacía a sus hijos y el apoyo económico o moral que les brindaba, pero ninguna declaración establece una verdadera convivencia entre el fallecido y su esposa.
Citó el antecedente de la Corte Constitucional sentencia T-190 de 1993. VII. LA RÉPLICA Presentó oposición únicamente la sociedad demandada, quien solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto la censura orienta el ataque por la vía indirecta o de los hechos, e invoca la interpretación errónea de la ley, que es una modalidad propia de la senda directa o jurídica, así mismo los yerros fácticos endilgados no son errores de hecho como tales y se apoyan en la prueba testimonial que no es apta en casación laboral para poder acreditar un yerro fáctico, y de otro lado el Tribunal al encontrar que el causante mantuvo relaciones afectivas con ambas reclamantes, le dio prelación fue a la cónyuge en los términos de ley, con quien si se tenía la intención de procrear y construir un futuro familiar, lo cual es un argumento más jurídico que fáctico, que debió atacarse por la vía adecuada.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que hay que decir, es que mirando en su contexto la demanda de casación, la invocación de la interpretación errónea que hizo el recurrente en la formulación del cargo, corresponde a un lapsus calami, pues resulta fácil deducir, que no se está refiriendo a la modalidad de violación propia de la vía directa que atañe a la violación de la ley sustancial, sino que en verdad alude a la apreciación errada pero de las pruebas, lo cual es pertinente por la senda indirecta escogida, es así que en la sustentación del ataque precisó que el Tribunal cometió la «interpretación errónea de la prueba referida».
Del mismo modo, cabe advertir, que si bien el censor no indicó cuál era el concepto de violación, ha de entenderse que al encontrarse orientada la acusación por la vía de los hechos, corresponde a la aplicación indebida de la norma denunciada, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que es el submotivo pertinente cuando se trata de este género de violación. Ahora bien, frente a los «errores ostensibles» que denunció la censura, es cierto que el impugnante se limitó a señalar la prueba o fuente de la equivocación, es decir la documental y la testimonial, pero no indicó cuál fue el error en sí mismo, sin embargo por lo argumentado en el desarrollo del ataque, queda al descubierto que el yerro atribuible al Tribunal consiste básicamente en no haber dado por demostrando, estándolo, la convivencia exclusiva del causante con la compañera permanente Blanca Oliva Berrera Estrada, y por el contrario haber reconocido sin estar acreditada la convivencia con la cónyuge supérstite Miriam Margoth Jiménez Ramírez.
La circunstancia de que quede superada cualquier falencia técnica, según quedó visto, no significa que el cargo pueda tener prosperidad, por cuanto como se analizará a continuación, las pruebas calificadas que se acusaron no logran acreditar ningún error de hecho del Tribunal con el carácter de ostensible o manifiesto, por lo siguiente: 1.- No se discute en sede de casación, el derecho que le asiste a los beneficiarios del afiliado fallecido JOEL LOTERO BARRIENTOS DAZA, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a cargo de la demandada SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., es así que ya le fue otorgada a los hijos menores del causante procreados en el matrimonio en un 50%.
Lo que se cuestiona es que se tenga como beneficiaria del otro 50% de la pensión objeto de condena, a la cónyuge supérstite MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ, tal como lo determinó el Tribunal, por cuanto según la recurrente, la convivencia efectiva hasta la fecha de la muerte fue exclusiva con la compañera permanente, esto es, la demandante BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA. 2.- Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Igualmente, ha de señalarse que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. 3.- Desde el punto de vista meramente fáctico, el Juez de apelaciones no cometió ningún error de hecho con el carácter de protuberante, como quiera que no distorsionó el contenido de las documentales que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera.
En efecto, del examen objetivo de las pruebas calificadas en casación que fueron acusadas, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: a.- El documento relativo al trabajo de partición y adjudicación que se presentó dentro del proceso de sucesión intestada, que la cónyuge JIMÉNEZ RAMÍREZ y los hijos legítimos del causante adelantaron, y que fue aprobado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Cisneros-Antioquia (fls. 12 a 22 del cuaderno del proceso laboral que se acumuló), fue bien apreciado, por cuanto efectivamente en la relación de bienes muebles aparecen varios elementos personales que eran del fallecido Joel Lotero Barrientos Daza que se encontraban en poder de su esposa.
No es cierto, como lo afirma la recurrente, que el Tribunal dedujo la convivencia del causante con su cónyuge hasta la fecha de la muerte, únicamente «del simple hecho de haber relacionado entre los bienes sucesorales algunos elementos personales del fallecido»; ya que vista la parte motiva de la sentencia impugnada, dicha convivencia real y efectiva se coligió principalmente de lo narrado por los testigos, entre ellos el hermano del difunto, y por tanto lo atinente a los citados bienes muebles personales en poder de la señora Miriam Margoth Jiménez Ramírez, se constituye en un elemento de juicio más que sirve para corroborar los lazos afectivos y la convivencia entre esposos. b.- La documental que tiene que ver con el proceso ordinario laboral que la señora Blanca Oliva Barrera Estrada instauró contra la cónyuge Miriam Margoth Jiménez Ramírez en nombre propio y en representación de sus menores hijos, para el cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por haber trabajado supuestamente con el causante, y que cursó en el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Cisneros y que conoció en segunda instancia el Tribunal Superior de Antioquia (fls. 115 a 130 del cuaderno principal), se apreció correctamente, por cuanto con lo allí decidido no es dable de ninguna manera tener por demostrada una convivencia exclusiva de la compañera Barrera Estrada con el fallecido Joel Lotero Barrientos Daza, pues ello no correspondía al tema objeto de esa litis anterior, que en su momento perseguía era pretensiones totalmente ajenas a la convivencia controvertida en el proceso que actualmente nos ocupa, por lo que no pudo existir ninguna confesión judicial de la entonces demandada Miriam Margoth Jiménez Ramírez, en los términos sugeridos por la censura ni conforme a lo preceptuado en el art. 195 del C.P.C. hoy 191 del C.G.P.; a lo sumo ante la denegación en el fallo de las súplicas de índole prestacional de quien ahora funge como compañera permanente y los argumentos de defensa de la accionada en esa anterior contienda, se podría tener por probado como aparece en la sentencia censurada, una relación además de comercial «sentimental» entre la demandante Blanca Oliva Barrera Estrada y el occiso, simultánea con la relación o vínculo que también existía con la cónyuge supérstite, pero no una vida marital en común entre compañeros y menos de forma exclusiva.
Hasta lo aquí dicho, el censor no logra acreditar con prueba apta en casación ningún yerro fáctico, y en tales condiciones, conforme a la limitación legal contenida en el art. 7 de la Ley 16 de 1969, no es dable adentrarse la Sala en el estudio de la crítica que realiza la censura a la prueba testimonial. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que como lo pone de presente la réplica, el Tribunal además de las conclusiones fácticas derivadas del análisis probatorio que efectuó, estimó que el derecho de la cónyuge, conforme a la ley vigente y aplicable para la época, debía prevalecer sobre el de la compañera, lo cual involucra un discernimiento jurídico que la recurrente dejó libre de ataque, y que se debió cuestionar por la vía adecuada que lo era la directa.
Al respecto, y con independencia de los aspectos fácticos que se acaban de estudiar, al no haber logrado la demandante recurrente en casación, demostrar que la supuesta convivencia del causante con ella en calidad de compañera permanente lo fue en forma exclusiva, y por ende, de existir tal vida marital lo sería de manera simultánea con la convivencia de la cónyuge, y siendo un hecho indiscutido que en este asunto el afiliado falleció el 27 de junio de 2002, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 art. 47, conviene rememorar que la Sala tiene adoctrinado que al amparo de esta normatividad, en concordancia con el art. 7º del Decreto 1889 de 1994, frente a la eventualidad de coexistir una convivencia simultánea del causante con la cónyuge supérstite y la compañera permanente, debe preferirse a la primera, en tanto es quien tiene la vocación de acceder a la prestación económica, pues la ley vigente para esa época la privilegia en caso de darse la situación que aquí se presenta.
Ya la Corte en diferentes oportunidades ha dejado sentado ese criterio de darle prelación a la cónyuge, por encima de la compañera permanente, cuando el fallecimiento del asegurado ocurre en vigencia de Ley 100 de 1993 (por ejemplo se puede consultar las sentencias CSJ SL, 15 mayo. 2012, rad. 42497 y SL 13235-2014, 24 sept. 2014, rad. 44806).
Por lo visto, no incurrió el Tribunal en los yerros fácticos endilgados, ni en la trasgresión de la norma denunciada, al disponer que, el 50% en controversia de la pensión de sobrevivientes debía reconocerse a favor de MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ, quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del causante. Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente demandante Blanca Oliva Barrera Estrada y a favor de la sociedad demandada opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró BLANCA OLIVA BARRERA ESTRADA y MIRIAM MARGOTH JIMÉNEZ RAMÍREZ con quien se decretó la acumulación de procesos, contra SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 25