Radicación n° 50640 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL14075-2017 Radicación n.° 50640 Acta 09 Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le promovieron VÍCTOR MANUEL GARRIDO LÓPEZ, RUBÉN IRIARTE MUÑOZ, ALONSO JESÚS GAZABÓN CARO, ARTURO RAFAEL ROMERO OCHOA, FRANCISCO MENDOZA BATISTA y MANUEL ENRIQUE ALCALÁ FIGUEROA contra la recurrente.

La Sala de Casación Laboral, declaró desierto el recurso extraordinario formulado por Manuel Enrique Alcalá Figueroa y Francisco Mendoza Batista, y aceptó la transacción celebrada entre la empresa y los promotores del proceso, salvo Víctor Garrido López y Rubén Iriarte Muñoz, con quienes continuó el trámite, por autos de 8 de noviembre de 2008 (fl. 7) y 11 de marzo de 2015 (fl. 110), en su orden.

De otra parte, reconoció como sucesores procesales de Víctor Garrido López a Carmen de las Mercedes Manjarrez Sierra y a Eduardo Enrique y Víctor Garrido Garcés, por proveídos de 11 de marzo y 22 de julio de 2015, respectivamente (fls. 110 y 119). Se reconoce personería adjetiva al abogado Ramíro Nassiff García, como apoderado de Carmen de las Mercedes Manjarrez Sierra, en los términos del poder de folio 132.

I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Garrido López, Francisco Mendoza Batista, Alonso Gazabón Caro, Arturo Rafael Romero Ochoa, Rubén Iriarte Muñoz y Manuel Enrique Alcalá Figueroa llamaron a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. –Electricaribe S.A.- (antes Electrocosta S.A. E.S.P.), para que se le condenara al pago completo de la pensión convencional de jubilación, sin perjuicio de la pensión de vejez reconocida por el ISS, a la indemnización moratoria, intereses e indexación; a la devolución de lo dejado de pagar, desde el momento en que fue compartida la pensión, hasta el pago total de la misma; las primas de junio y diciembre, «las cuales fueron recortadas al momento de ser fraccionada la pensión» y a las costas procesales (fls. 7 y 8).

En lo que interesa al recurso extraordinario, Víctor Garrido López y Rubén Iriarte Muñoz, fundaron sus pretensiones, en que laboraron para la Electrificadora de Bolívar hasta el 30 de octubre de 1991, el primero, y entre el 1 de agosto de 1967 y el 30 de diciembre de 1987, el último; que Electricaribe S.A., les reconoció pensión de jubilación convencional, equivalente al 100% del último salario devengado por cada uno de ellos, por haber laborado por más de 20 años al servicio de la empresa y cumplir 50 años de edad, conforme a los artículos 5 y 20 de las convenciones colectivas de trabajo 1976 – 1978 y 1982 – 1983; que el Instituto de Seguros Sociales les otorgó pensión de vejez mediante Resoluciones 003225 de 1996 y 000513 de 1998, respectivamente.

Indicaron que operó la sustitución patronal entre Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en liquidación, y Electrocosta, quien ordenó compartir las pensiones de jubilación que les venían pagando; que Garrido López e Iriarte Muñoz recibían una mesada $828.054 y $1.217.099, respectivamente, pero al compartir las pensiones, quedaron en $139.774 y $260.354, que fueron base para efectuar los reajustes subsiguientes.

Adujeron que por tratarse de pensiones convencionales, según lo dispone el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, no pueden ser compartidas. La accionada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de cosa juzgada, carencia de causa para pedir y prescripción. Aceptó los extremos temporales de la relación, la fecha en la que se reconoció la pensión a los demandantes y la sustitución patronal.

En su defensa, señaló que la pensión de jubilación se les concedió bajo un «carácter enteramente legal», por lo que no son compatibles con la de vejez del ISS (fls. 220 y 232). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 23 de julio de 2010, condenó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. –Electricaribe S.A., a seguir pagando la totalidad de la pensión de jubilación convencional a los demandantes por ser compatible con la del ISS, a partir del 7 de mayo de 2005, en cuantías de $2.124.396 para Víctor Manuel Garrido López, y $2.567.446 para Rubén Iriarte Muñoz.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, no probada la de cosa juzgada, e impuso costas a la demandada (fls. 422 a 442). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y finalizó con la sentencia confirmatoria que es materia del recurso extraordinario, con costas a la apelante. El Tribunal concretó el problema jurídico en dilucidar si la pensión de jubilación de Víctor Manuel Garrido López «es de carácter legal y no convencional», si es compatible con la del ISS y, si Rubén Iriarte Muñoz tiene derecho a recibir la totalidad de la prestación, teniendo en cuenta la compartiblidad dispuesta por el ISS.

Luego de transcribir el «artículo 5 del Decreto 2879 de 1985», destacó que de acuerdo con la Resolución 1016 del 5 de noviembre de 1991 (fl. 38), la pensión de Garrido López fue otorgada con base en el artículo 5 de la convención colectiva 1976 – 1978. Se remitió a los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, y recordó que solo a partir del 17 de octubre de 1985, las pensiones de jubilación de origen convencional pasaron a ser compartidas con las de vejez que concediera el ISS, de suerte que las reconocidas antes de dicha fecha siguieron siendo compatibles, a menos que por voluntad de las partes se hubiere acordado lo contrario.

Adicionalmente, consideró que las pensiones extralegales causadas luego de aquella fecha no son compartibles con la de vejez, si las partes acordaron voluntariamente que concurrirían; concluyó, entonces, que la pensión de jubilación reconocida a Rubén Iriarte Muñoz, por Resolución 00070 del 7 de enero de 1998, conforme a lo establecido en los artículos 5 y 20 de las convenciones colectivas 1976 – 1978 y 1982 – 1983, es compatible con la de vejez, tal cual lo definió la Sala de Casación Laboral, por sentencia CSJ SL, 22 de agosto de 2007, rad. 29543.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal «en cuanto a las condenas que confirmó, para que en sede de instancia, se REVOQUE la decisión de primera instancia en su parte condenatoria y en su lugar se disponga la absolución total.

Sobre costas se resolverá de conformidad». Con tal propósito formula 3 cargos que no fueron replicados. No obstante, se omitirá la enunciación y estudio del segundo de ellos, que se concreta a Alfonso Gazabón Caro y Arturo Rafael Romero, pues, tal como se precisó anticipadamente, se aceptó la transacción celebrada entre estos y la empresa recurrente.

VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los «artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (aprobados por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946, 193, 259 del C.S.T.; como violación medio y bajo el mismo concepto de violación, el artículo 332 del C.P.C. aplicable en virtud del artículo 145 del C.P.T. y S.S».

Manifiesta que la violación a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que frente a las pretensiones del Sr. Víctor Manuel Garrido López, la demandada propuso la excepción de cosa juzgada. 2- No dar por demostrado, estándolo, que en relación con la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada, la misma sustentó debidamente la apelación que interpuso contra el fallo de primer grado. 3- No dar por probada, estándolo, la excepción de cosa juzgada en relación con lo demandado por el Sr. Víctor Manuel Garrido López.

Como pruebas dejadas de apreciar, destaca el escrito de demanda en el proceso iniciado por Víctor Manuel Garrido López contra Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (fls. 391 y s.s), la sentencia dictada por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Cartagena, el 24 de marzo de 2000 (fls. 395 y s.s) y el fallo emitido por el Tribunal Superior de Cartagena, el 23 de mayo de 2001 (fls. 410 y s.s).

Señala como pruebas erróneamente apreciadas la contestación de la demanda y el escrito de apelación proveniente de la demandada (fls. 445 y s.s). Aduce que la excepción de cosa juzgada, negada por el a quo fue materia de apelación por la empresa demandada, pero no fue objeto de pronunciamiento en la parte resolutiva del fallo del Tribunal, pese a que sí se refirió a lo planteado sobre el punto en el escrito de contestación. Agregó: Luego, cuando narra el contenido de la apelación, señala que en efecto frente a lo pedido por el Sr. Garrido López se propuso la excepción de cosa juzgada pero cuando se detiene a analizar lo atinente al señalado demandante, el Tribunal solo considera el argumento de la demandada relacionado con la naturaleza de la pensión que le reconoció la empleadora, es decir, si dicha pensión era legal o extralegal, pero omite toda consideración sobre la excepción de cosa juzgada.

Asevera que el silencio del juez colegiado, comporta la confirmación de la negativa del a quo a declarase probada la excepción de cosa juzgada, de suerte que, debe entenderse que el ad quem asumió como propias las consideraciones del juez singular, «fallo que en este aspecto es muy curioso porque aunque acepta que las dos decisiones impartidas en las instancias en el proceso anterior fueron absolutorias, resuelve reconsiderar las razones de esos fallos para al final negarle todo efecto de cosa juzgada, bajo el argumento de haberse sustentado la absolución en el fallo anterior en una deficiencia de orden probatorio».

Asegura que como el Tribunal omitió pronunciarse sobre ese tópico, es posible concluir que no reparó en que la demandada en el escrito de contestación y en la sustentación de la apelación, puntualmente alegó la existencia del efecto de cosa juzgada sobre las pretensiones de Víctor Garrido y, al no hacerlo, dejó de apreciar los documentos de folios 391 y 416, que contienen la demanda del primer proceso de Garrido López, y la sentencia de primera y segunda instancia, deficiencia que le impidió declarar, como debió hacerlo, la presencia de la totalidad de los elementos que configuran la cosa juzgada; por ello, dice, violó el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la transgresión de las disposiciones sustanciales que se incluyen en la proposición jurídica, pues al no declarar probada la excepción, ignoró la absolución en firme que existe sobre las pretensiones de Víctor Garrido.

Sostiene que para la procedencia de la cosa juzgada, basta la coincidencia de partes, objeto y causa; y que la razón que haya dado lugar a la absolución o la condena en el primer proceso, no puede tenerse como obstáculo para que se concrete el efecto de tal figura, así provenga del error de una de las partes, «(…) en sede de instancia, consecuente con lo que se ha expresado, se solicita que se declare probada la excepción de cosa juzgada y se absuelva a la demandada frente a lo pedido por el Sr. Garrido López».

VII. CONSIDERACIONES Los errores de hecho que la censura le achaca al juez colegiado, giran en torno a la improsperidad de la excepción de cosa juzgada que formuló para enervar las aspiraciones de Víctor Manuel Garrido López, que fue impugnada, pero no abordada por el Tribunal. Al revisar el material probatorio, sin mayor esfuerzo se constata que aun cuando el Tribunal detalló la inconformidad de Electricaribe S.A., aludió a la no prosperidad de la cosa juzgada, en lo que a Víctor Garrido López concierne, se ocupó exclusivamente de analizar si la pensión concedida por la empresa era legal o convencional.

Desde luego, el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues ante el silencio del Tribunal sobre tal temática, la Empresa demandada debió solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, de suerte que, no puede ahora aspirar a que la Corte se ocupe de un punto acerca del cual no hubo pronunciamiento.

En este sentido, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL 31 may. 2017, rad. 65220, discurrió: Revisada la sentencia del Tribunal, advierte la Sala que si bien el demandado en el recurso de apelación luego de hacer el ejercicio matemático tendiente a demostrar la forma en que debió hacerse la indexación del ingreso base de liquidación, aludió someramente a que debían aplicarse los factores salariales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, el juez de apelaciones nada manifestó sobre el tema propuesto.

En ese orden, el banco debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data en que se profirió el fallo, esto es, solicitar su adición, si en su sentir la sentencia omitía la resolución de cualquier de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; sin embargo, optó por guardar absoluto silencio.

De ahí que, tal y como se precisó al resolver el anterior cargo, no le es viable a la Sala analizar un tópico que no abordó el Tribunal, en la medida que no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto. Por lo demás, impone aclarar que el carácter convencional de la pensión de Garrido López que dedujo el juez de segundo grado, no fue discutido por la censura.

De lo que viene de analizarse, el cargo no prospera. VIII. CARGO TERCERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida «de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art.1º); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 193, 259, 260, 467, 470, 472 del C.S.T.; 27 del decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto Legislativo No. 1 de 2005).

Manifiesta que la violación a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1- Concluir, en contra de la evidencia, que con la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 se dio cumplimiento al requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta que en 1982 no se podía cumplir un requisito que para esa fecha no se había establecido. 2- No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S. 4- No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. Señala como prueba mal apreciada la convención colectiva de trabajo 1982-1983 (fls. 148 y s.s.).

Aduce que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, del Consejo Directivo del Seguro Social, cuando acogieron para las pensiones extralegales la figura de la compartibilidad, previeron la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas y la de vejez, mediante un pacto expreso de no compartibilidad, condición normativamente consagrada el 17 de octubre de 1985, por manera que, antes, el silencio suponía que las pensiones eran susceptibles de ser compartidas.

Asegura que no es posible cumplir lo que no se ha dispuesto y, por ello, exigir que en la convención colectiva 1982 - 1983 se atendiera una previsión impuesta en 1985, constituye una lectura evidentemente errónea del texto convencional. Dice que se parte de un mandato expreso del parágrafo del artículo 18, del Acuerdo 049 de 1990, según el cual las partes que no deseen que su acuerdo convencional quede regido por la regla de la compartibilidad, deben estipularlo en el texto de la convención, lo cual no ocurre con la cláusula 20 del mencionado convenio, en la cual se plasmó una expresión ambigua, de la cual se ha colegido equivocadamente la compatibilidad, en tanto era obligatorio que se pactara de manera expresa la no compartibilidad. «Lo anterior significa, que al no estar cumplida esa condición del pacto expreso (…) se permanece en la regla y ella supone que las pensiones que se causan luego de octubre 17 de 1985 son por principio, compartidas, lo cual es aplicable al presente caso».

Para efectos de la «consideración correspondiente en la actuación de instancia», asevera que los demandantes eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo 1976 – 1978, pero no de la 1982 – 1983, pues en el expediente no hay constancia que acredite su afiliación al sindicato con el cual se suscribió esta última. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal resolvió que, en los términos del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, las pensiones de jubilación reconocidas por la Electrificadora de Bolívar a Víctor Garrido López y Rubén Iriarte Muñoz, mediante resoluciones 1016 de 5 de noviembre de 1991 y 00070 de 7 de enero de 1988 (fls. 38 y 47), respectivamente, son compatibles con la de vejez concedida por el ISS.

Por el contrario, la empresa recurrente estima que del texto del precepto extralegal, no es posible inferir la compatibilidad de las pensiones otorgadas por el empleador. Como bien lo admite el recurrente, en varios de sus pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral le ha dado alcance al mencionado apartado del convenio colectivo, y ha sido categórica al señalar que los suscribientes acordaron el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin consideración a la de vejez que llegare a conceder el Institutito de Seguros Sociales.

En escenarios como este, se ha colegido que la lectura dada por el sentenciador no constituye un error ostensible, como el que por esta vía se exige para desquiciar el fallo del Tribunal; más aún, que «es el único alcance que se ajusta a la cláusula convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede derivarse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS», dijo en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 51370, que reiteró a su vez las CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 40842, CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41118 y recientemente las CSJ SL2772-2015, 11 mar. 2015, rad. 53790, y CSJ SL167-2017, 5 abr. 2017, rad. 45137.

En cuanto a la aplicación indebida del Acto Legislativo 01 de 2005, esta Corporación, tiene adoctrinado que: (…) no constituye razón para variar el inveterado criterio que ha mantenido la Corte sobre el tema en controversia, puesto que la prestación reclamada constituye un derecho adquirido, consolidado con arreglo a las normas existentes al momento de su reconocimiento, que se ha mantenido en forma habitual, regular y persistente, no posible de eliminarse por una disposición posterior y menos beneficiosa, como lo es la normativa supralegal en comento».

CSJ SL 11. Sep. 2007, rad. 29782. Y, últimamente, en proceso adelantado contra la misma recurrente, sentencia CSJ SL. 26 abr. 2017, rad. 57308 sostuvo: Por último, en lo concerniente al reparo jurídico consistente en la infracción directa del Acto Legislativo 001 de 2005, sustentado en que se impuso una obligación con fundamento en la norma convencional cuando la reforma constitucional ordenó que las reglas pensionales previstas en la convención perderían vigencia el 31 de julio de 2010, no le asiste razón al recurrente, toda vez que las modificaciones introducidas por el mencionado Acto Legislativo en modo alguno aparejan la pérdida de los derechos adquiridos en vigencia de acuerdos colectivos y leyes anteriores, como lo es la compatibilidad pensional.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL 29907, 3 abr. 2008, reiterada en CSJ SL34044, 20 oct. 2009, y CSJ SL13267-2016, dijo: Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredido.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente».

En consecuencia, los cargos no prosperan. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, porque no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que promovieron VÍCTOR MANUEL GARRIDO LÓPEZ, RUBÉN IRIARTE MUÑOZ, ALONSO JESÚS GAZABÓN CARO, ARTURO RAFAEL ROMERO OCHOA, FRANCISCO MENDOZA BATISTA y MANUEL ENRIQUE ALCALÁ FIGUEROA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.) Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 12