CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°49692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL14068-2016 Radicación n°. 49692 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BERTHA TULIA BEDOYA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de septiembre de 2010, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral de Medellín, la actora demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge el señor Mauricio Cardona Bernal, a partir del 1º de abril de 2004, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamento sus pretensiones en que nació el 5 de octubre de 1961; que contrajo matrimonio con el señor Cardona Bernal el 3 de julio de 1981, unión de la que procrearon sus hijos Silvana y Santiago; que aunque dicho vinculó jurídico fue disuelto en el año 1997, desde el año 2000 volvieron a hacer vida marital en común; que el 23 de diciembre de 2003 contrajeron nuevamente nupcias ante la Notaria Séptima de Medellín; que el 31 de marzo de 2004 falleció su cónyuge por causas de origen común; que la convivencia con el causante desde comienzos del año 2000 hasta el día de su fenecimiento fue interrumpida; que su cónyuge cotizó al ISS 1.765 semanas; que el 24 de mayo de 2004, junto con sus dos hijos elevó ante el demandado solicitud de pensión; que debido al retraso en el pronunciamiento de su solicitud, promovió acción de tutela ante el Juzgado Séptimo Civil de Medellín, despacho que amparó su derecho fundamental de petición; que mediante Resolución No. 016675 de 2005, el demandado le negó la prestación solicitada por considerar que no había acreditado su convivencia con el causante superior a 5 años para la fecha de su muerte, y la concedió a favor de sus hijos Silvana y Santiago en cuantía de $1.053.340, a partir del 31 de marzo de 2004 y hasta el 30 de junio de 2004, para la primera y hasta el 17 de febrero de 2005, para el segundo, y que interpuso recurso de apelación contra la referida decisión sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiere sido resuelto.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos únicamente aceptó el reconocimiento de la pensión a los hijos del causante y la negación del derecho a la demandante. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de condena en costas e intereses moratorios y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 12 de diciembre de 2008, y con ella el Juzgado declaró que a la accionante le asiste derecho a que el ISS le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada por muerte de su cónyuge afiliado Mauricio Cardona Bernal, a partir del 17 de febrero de 2005, condenando al demandado a pagarle a la actora la suma de $58.908.270, por concepto de retroactivo causado por las mesadas pensionales adeudadas, más los intereses moratorios a la tasa más alta, a partir del 26 de julio de 2004, hasta el pago efectivo de la obligación, igualmente le impuso las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, luego de afirmar que no ofrecía discusión la fecha de fenecimiento del causante acaecida el – 31 de marzo de 2004 (fl.14); su condición de afiliado al sistema general de pensiones administrado por el ISS; el vínculo matrimonial entre la actora y el causante el 3 de julio de 1981 (fl.10) y 23 de diciembre de 2003 (fl.11); la reclamación pensional y su negación a través de la Resolución No. 016675 de 2005 (fl.15 -19), estableció que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si la demandante cumplía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada.
Para la resolución del anterior planteamiento, sostuvo que conforme el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el elemento central para determinar al beneficiario de la prestación económica era la convivencia real y efectiva con el pensionado fallecido al momento de su muerte y por lo menos de cinco (5) años continuos anteriores a esta, precisando que si bien en el caso bajo examen no se estaba frente a la muerte de un pensionado sino de un afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, conforme el actual criterio de esta Sala de casación fijado en sentencia del 2 de marzo de 2010, radicación 37853, la acreditación de la referida convivencia de los cinco (5) años, igualmente debía verificarse en el caso del afiliado fallecido, por lo que además de acreditar el cónyuge o compañero (a) permanente del afiliado la calidad de tal y tener más de 30 años al momento del fallecimiento del causante “debía probar la existencia de la convivencia real y efectiva con aquél al momento de su fallecimiento, y por lo menos, durante los cinco (5) años continuos antes de éste”.
Al descender en el caso bajo estudio, señaló que el vínculo matrimonial existente entre la actora y el señor Cardona Bernal (q.e.p.d.), no admitía duda conforme al certificado civil de matrimonio que reposaba a folio 10 y 11 del expediente, tampoco que la actora al momento del fallecimiento de su cónyuge contaba con más de 30 años de edad, empero, en lo que respecta a la convivencia en relación con el fallecido indicó que con fundamento en las declaraciones testimoniales y pruebas documentales, era incuestionable que la convivencia de la pareja se interrumpió en un primer momento en el año 1997, cuando decidieron divorciarse, y que posteriormente se retomó en el año 2000 y hasta el momento que el señor Cardona Bernal falleció, “sin que este último interregno de tiempo alcance los cinco (5) años exigidos por el literal a) artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a efectos de entender causado el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte de un afiliado.”.
En ese orden, concluyó que la señora Bertha Tulia Bedoya González no demostró que ostentaba la calidad de beneficiaria de la prestación económica de sobrevivientes solicitada, faltando con ello a la carga procesal prevista en los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable a los trámites laborales y la seguridad social por remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. IV.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedida por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme la del a quo que accedió a las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo12 ibídem; 141 de la Ley 100 de 1993, y 27 del Código Civil. En la demostración del cargo, la censura trascribe el aparte de la sentencia que consideró pertinente, y sostiene que la posición jurídica del Tribunal en torno a que el cónyuge supérstite para que sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado, debe acreditar una convivencia mínima de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del afiliado, apoyada en la jurisprudencia de esta Sala, contradice el tenor literal del artículo 13 de la Ley 797 de 2007, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, el precepto legal referido exige el requisito de la convivencia exclusivamente para el evento en que el fallecido sea un pensionado, sin que consagre tal exigencia para los supuestos en los que se reclama tal prestación por la muerte del afiliado.
En ese orden, que al exigirse la convivencia de mínimo cinco (5) años con el afiliado, cuando esta se predicaba por la norma del pensionado, los cual tenía su razón de ser, por cuanto lo que se buscaba con la convivencia o el vínculo conyugal con un pensionado, era que no tuviera como causa exclusiva el aprovechamiento de la situación de éste y la facilidad de acceder a una pensión “(ante la inminencia o posibilidad cercana de su deceso)”, conforme lo había sostenido esta Corporación en sentencia del 17 de abril de 1998, radicación 10406, por lo que de haber interpretado el Tribunal correctamente la ley, habría determinado que cuando la pensión de sobrevivientes se causa a consecuencia de la muerte del afiliado, no era necesario que el cónyuge supérstite acreditara una convivencia igual o superior a cinco (5) años, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
VII. LA RÉPLICA Afirma que conforme el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, el Tribunal acertó al establecer que la convivencia de los cinco (5) años que se exige a la cónyuge o compañero (a) para acceder a la pensión de sobrevivientes, se predica del fallecimiento de un pensionado o afiliado, criterio que también se aplicaba en vigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que exigía dos años de convivencia, reiterado entre otras, en la sentencia de 20 de abril de 2005, radicación 23735.
VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con el sendero escogido en el único cargo propuesto para el ataque de la sentencia, esto es, la vía directa, se destaca que no es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal: que el causante, Mauricio Cardona Bernal, falleció el 31 de marzo de 2004; que era afiliado al ISS, y que contrajo nupcias con la demandante en dos oportunidades, sin que en el interregno transcurrido entre el año 2000 y la fecha de su fallecimiento 31 de marzo de 2004, hubieren transcurrido los cinco (5) años mínimos de convivencia exigidos.
La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustentó al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.
Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: (…) En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. (…) En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. Como en el presente asunto no se discute el hecho de que la demandante convivió con el señor Gustavo Restrepo Tobón por un lapso inferior a los cinco años, el Tribunal no incurrió en la errónea interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que le endilga la censura, pues de dichas normas se deriva que el requisito de convivencia por un lapso no inferior a cinco años es exigible frente a los beneficiarios de pensionados y afiliados que fallecen, en forma indistinta.
Esas consideraciones se avienen al caso bajo examen, al no haber sido discutido el hecho que la demandante en su calidad de cónyuge del afilado Mauricio Cardona Bernal convivió por un lapso inferior a los cinco años, por lo que no incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico atribuido por la censura, en tanto la interpretación que le dio al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la exigencia del requisito de convivencia por un lapso de tiempo referido, es exigible o se predica frente a los beneficiarios de pensionados y afiliados que fallecen, como acontece en el caso.
El cargo no es fundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de Tres Millones Doscientos Cincuenta Mil Pesos M/cte. ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de septiembre de 2010, dentro del proceso laboral seguido por BERTHA TULIA BEDOYA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16