República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°40775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL14066-2014 Radicación n.° 40775 Acta 37 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GENITH MILENA GELPUD, VÍCTOR JOSÉ LÓPEZ NARVÁEZ, ADRIANA LORENA RUÍZ SUÁREZ, JUAN CARLOS SANTACRUZ IBARRA, DIEGO OSWALDO SANTANDER CORAL, HENRY FRANCISCO BENAVIDES, NELSON NICOLÁS ERAZO ROSERO, GERMÁN GUERRA ORDÓÑEZ, MIRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ BOLAÑOS, MAGALLY DEL TRÁNSITO MESÍAS RICAURTE, EDUARDO ALFONSO GALVIS LÓPEZ, NIDIA DEL SOCORRO TULCÁN ARGOTI, LUÍS CARLOS RUANO BENAVIDES, RUTH DEL CARMEN ROSERO VALLEJO, GERMÁN ROMERO BELTRÁN, AMANDA MUÑOZ MOREANO, JOSÉ DANIEL OTERO ERASO, SIEGFRIED WOLFRANG LOPEZ D’ GUZMÁN NARVÁEZ, RUTH LILIANA CHAMORRO CORAL, ROBERTO MIGUEL FIGUEROA HERNÁNDEZ Y ÓSCAR GERARDO PALACIOS ORDÓÑEZ contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso que promovieron contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO y la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Los atrás mencionados demandaron para que se declarara la existencia de tantos contratos de trabajo como los que comparecen al proceso, que fueron terminados unilateralmente por la empleadora cuando cursaba negociación colectiva entre la EMPRESA y su Sindicato de Trabajadores (Sintraelinar), y por lo tanto ineficaz su desvinculación; que el DEPARTAMENTO DE NARIÑO sustituyó a la Empresa como su empleador.

Pidieron la imposición de condenas en forma solidaria e indexada a cargo de las accionadas por salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, causadas antes y después de la declaratoria de ineficacia, así como el pago de aportes al sistema de seguridad social, sin solución de continuidad. En subsidio, solicitaron el reintegro a los cargos que ocupaban al momento del despido, junto con el pago indexado de los derechos ya mencionados, o, en su defecto el pago de la indemnización convencional por despido injusto.

En cualquier caso, con condena en costas. Tras precisar los extremos temporales y el cargo que ocuparon en cada una de las relaciones de trabajo que sostuvieron con la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, describieron que fueron trabajadores oficiales, algunos afiliados a la organización sindical de industria Sintrabecólicas, con la que se suscribió la última convención colectiva para el período 1997-1998.

Que mediante Ordenanza de 28 de febrero de 2002 se ordenó liquidar la Empresa y se dispuso que el Departamento continuaría ejerciendo directamente el monopolio de la producción y comercialización de licores; en la Ordenanza No. 12 de 4 de abril de 2002, la Asamblea Departamental facultó al Gobernador para crear una UAE encargada de producir y distribuir licores y que por Resolución 099 de 11 de abril de 2002, dispuso abrir el proceso de liquidación de la Empresa.

Informaron que el 9 de mayo de 2002, Sintraelinar presentó un pliego de peticiones que el Gerente Liquidador de la Empresa se abstuvo de darle curso; no obstante, adujeron, los trabajadores quedaron amparados por el denominado fuero circunstancial; a través de la Resolución No. 13 de 16 de junio de 2003, la Dirección Territorial del Trabajo impuso sanción pecuniaria a la Empresa por su negativa a negociar el petitorio, a pesar de lo cual, el Gerente Liquidador dio por terminados los contratos de trabajo de los demandantes.

Que interpusieron sendos recursos de reposición, resueltos en forma desfavorable. Que el reintegro que piden en subsidio, tiene origen en el convenio colectivo de trabajo, que también consagra una tabla de indemnizaciones, y el derecho a la sustitución patronal. Que el DEPARTAMENTO DE NARIÑO es solidariamente responsable de las obligaciones de la Empresa de Licores, debido a que fue quien dispuso su liquidación y se asignó la producción y distribución de bebidas destiladas, para lo cual creó una Unidad Administrativa Especial (UAE).

(folios 1 a 25). La apoderada del DEPARTAMENTO DE NARIÑO aceptó los hechos relacionados con su representado, así como los relativos a la liquidación de la empresa de licores, debido a dificultades financieras. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de relación laboral entre los demandantes y el Departamento, carencia total de derecho para demandar por parte de los accionantes, imposibilidad legal del Departamento para asumir obligaciones de los entes descentralizados, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva e «innominada».

(folios 1061 a 1069). El apoderado de la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, EN LIQUIDACIÓN, admitió los extremos temporales de los contratos de trabajo de los demandantes, la liquidación de la entidad, la afiliación de los accionantes al sindicato y la presentación del pliego de peticiones cuando ya se conocía la iniciación del proceso liquidatorio y que, en virtud del artículo 9º de la Resolución 099 de 11 de abril de 2002, al gerente liquidador se le prohibió celebrar todo tipo de acuerdos, por lo cual este funcionario se negó a negociar el petitorio.

Descartó que el despido hubiera sido injusto, pues la liquidación de la Empresa es causa legítima para proceder en esa dirección. No aceptó los restantes hechos o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones previas de indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda por falta de requisitos formales y cosa juzgada; de fondo, las de pago de prestaciones sociales, reconocimiento de las obligaciones laborales por parte de la demandada, inexistencia de causa para demandar, excepción por cumplimiento de un deber legal, inexistencia de fuero circunstancial e «innominada».

(folios 1101 a 1129). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de febrero de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, absolvió al Departamento de Nariño de todas las pretensiones y condenó a la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, EN LIQUIDACIÓN, a pagar a los demandantes, a excepción de VÍCTOR JOSÉ LÓPEZ, el ajuste de la indemnización convencional por despido sin justa causa.

Absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas a la vencida en juicio en el 6.5% del valor de las condenas (folios 5041 a 5077). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada interpuesta por las partes, el Tribunal adicionó el fallo del a quo en el sentido de declarar la existencia de los contratos de trabajo de los demandantes con la empresa de licores enjuiciada; confirmó en lo demás y no impuso costas (folios 61 a 97 cuaderno del Tribunal).

En punto al fuero circunstancial alegado, comenzó por considerar que los demandantes se encontraban afiliados al sindicato de industria Sintrabecólicas, unos, y al de empresa Sintraelinar, los demás. Que fue esta última organización la que presentó un pliego de peticiones el 9 de mayo de 2002, sin estar habilitada para ello, en la medida en que no se incorporó prueba de que agrupara a la mayoría de los trabajadores de la empresa, en los términos de los artículos 26 del Decreto 2351 de 1965 y 11 del Decreto 1373 de 1966, que regulaban la representación sindical en los casos en que coexisten varias de estas asociaciones al interior de una empresa, «pues aunque se acreditó el número de asociados a la referida organización, ya que a solicitud de la Inspectora de Trabajo de Pasto le informó el presidente de “SINTRAELINAR” el 28 de junio de 2002, que la organización sindical está conformada por 110 miembros, pero no se determinó que dicho número constituyera la mitad más uno de los trabajadores de toda la empresa, por lo tanto, en el presente plenario no se acreditó un supuesto de forzosa demostración, cual es, la representación sindical de la organización que presentó un escrito de peticiones, o que de contera descarta la presencia de un conflicto colectivo.

En consecuencia no es viable declarar la ineficacia del despido ni la prosperidad de las pretensiones derivadas de aquél». La inexistencia de sustitución patronal la fundó en que el ente territorial llamado a responder no fungió como empleador de los demandantes, toda vez que sus contratos de trabajo se extinguieron en razón de la liquidación de su su empleador EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, por manera que no se satisfizo la exigencia del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, en tanto no hubo cambio de patrono, «requisito indispensable para la configuración de la sustitución patronal alegada, máxime que el Departamento citado a litigio no continuó con las actividades esenciales de la extinta empresa».

Tampoco procede la solidaridad que reclaman los actores, dado que no se trajo elemento de juicio indicativo de que hubiera mediado un acuerdo de que las obligaciones laborales de la Licorera fueran asumidas por el Departamento, ni «los promotores del proceso, (…) continuaron prestando sus servicios al Departamento de Nariño, así como tampoco a la unidad administrativa especial creada mediante Ordenanza No. 012 del 4 de abril de 2002 (FL. 829)».

El reintegro fue desestimado, dada su imposibilidad física y jurídica, debido a la liquidación de la Licorera. Reprodujo un pasaje de la sentencia 23510 de 4 de febrero de 2005. El reconocimiento de prestaciones sociales adeudados fue negado debido a la indeterminación de la petición y la moratoria se declaró impróspera en tanto la enjuiciada liquidó y pagó la indemnización por despido injusto en la cuantía que creyó era la que correspondía, con base en lo que dispone la norma sobre plazo presuntivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver los 3 cargos formulados, que fueron replicados por el Departamento de Nariño. Se estudiarán y resolverán conjuntamente los dos primeros, toda vez que acusan la violación del mismo elenco normativo, persiguen la misma finalidad, y guardan identidad de vía y argumentación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Proponen la casación parcial del fallo impugnado, «en los numerales SEGUNDO y TERCERO de la parte Resolutiva (…), en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia (…), que condenó a la hoy extinta Empresa Licorera de Nariño, a pagar la indemnización Convencional por despido injusto y, absolvió al Departamento de Nariño de las pretensiones de la demanda».

Piden a la Corte que se constituya en Tribunal de instancia «para revocar parcialmente la sentencia del Juzgado (…), en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda frente al Departamento de Nariño. En su lugar solicito (…), estimar las pretensiones formuladas en la demanda en el orden propuestas (principales o subsidiarias en su orden), declarando la responsabilidad solidaria del Departamento de Nariño en el asunto de la referencia».

VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primero denuncia «falta de aplicación» y en el segundo interpretación errónea, « de los siguientes preceptos constitucionales y legales: Artículos 39, 53, 55, 56, 93 y 336 de la Constitución Política de 1991; Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, aprobatorias de los Convenios de la Organización Internacionales (sic) del Trabajo Nos 151 y 154 respectivamente.

Artículos 1 de la ley 6 de 1.945, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945 y 2 de la ley 64 de 1.946, 25 del Decreto 2351 de 1.965 y Artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del C.S.T.». Dice que las normas violadas fueron expuestas en la demanda y durante el proceso y que, a pesar de la demostración de los supuestos de hecho, el Tribunal los inaplicó para negar las pretensiones.

El alegato prosigue así: Por otra parte, al decidir el asunto sometido a consideración, se demostró que fue el Departamento de Nariño (Ejecutivo y Asamblea Departamental), quien decidió la disolución y posterior liquidación de la Empresa Licorera de Nariño, previo concepto favorable de la Superintendencia Nacional de Salud. Frente al tema de la responsabilidad solidaria del Departamento de Nariño, en relación con los derechos laborales adquiridos por los ex servidores de la Empresa Licorera de Nariño, se tiene que si bien dicha empresa Industrial y Comercial del estado del orden departamental, contaba con personería jurídica, su suerte fue decidida por el departamento de Nariño, razón por la cual, al no contar con los recursos económicos suficientes para cubrir las deudas laborales frente a sus ex servidores, por disposición del Artículo 336 de la Constitución Política de 1991, corresponde al Departamento de Nariño, responder por las acreencias laborales, legalmente adquiridas por mis representados, al estar facultado constitucionalmente para ejercer el monopolio en la explotación de licores en todo el territorio departamental; facultad que actualmente es ejercida a través de la Unidad Administrativa Especial, que pertenece a la estructura orgánica departamental.

Este planteamiento fue desatendido por los jueces de instancias, violando con ello lo preceptuado en el Artículo 336 de la Constitución Política de 1991 que ordena tal responsabilidad en cabeza del ente territorial. Copia el multicitado artículo 336 de la Constitución Política y asevera que, según los dos últimos incisos, el Departamento podía liquidar la Licorera, pero sin irrespetar los derechos adquiridos de los trabajadores, pues fue quien continuó con la explotación del negocio de los licores.

Dice creer que una adecuada interpretación de la norma constitucional implica que, ante la liquidación, el gobierno departamental es el que debe responder por los derechos adquiridos de los trabajadores «ante la inexistencia, insolvencia y arbitrariedad de la ya desaparecida empresa, pues de otra manera, al dejar sin opción de cobro esos derechos adquiridos de los trabajadores se viola por falta fde (sic) aplicación el precepto constitucional en comento».

Copia un pasaje de la sentencia T-019 de 1997, y afirma que no se requiere un comentario adicional para colegir que el Departamento debe responder, en tanto cuenta con los recursos para pagar a los accionantes. Así finaliza: Si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 336 de la C.N. en concordancia con los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945 y el 2 de la ley 64 de 1.946 habría llegado a la conclusión de que, siempre que se liquide una empresa licorera departamental, por mandato del artículo 336 de la C.N. debe garantizarse a los trabajadores de dicha empresa sus derechos legales y convencionales, obligación que el precepto legal impone al Departamento que decide la liquidación de la empresa, por tanto la obligación solidaria del Departamento de Nariño frente a los derechos de los demandantes se deriva de la aplicación del precitado artículo 336 de la C.N. que trae como consecuencia la sustitución patronal al menos en la responsabilidad en el pago de los derechos de los trabajadores, sustitución definida en los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945 y 2 de la ley 64 de 1.946, normas que fueron violadas por el fallo recurrido por FALTA DE APLICACIÓN que condujo a negar la condena solidaria a cargo del Departamento de Nariño y la sustitución patronal a favor de los demandantes.

De igual manera resultan violados el artículo 1 de la ley 6 de 1.945 que define el contrato de trabajo del trabajador oficial y el artículo 25 del Decreto 2351 de 1.965 que define el denominado fuero circunstancial y cuyo efecto debió ser la declaratoria de ineficacia del despido de los demandantes involucrados en un conflicto colectivo de trabajo.

Finalmente se violó en el fallo del Tribunal los Artículos 467, 468, 469, 470 y 476 que definen y regulan las convenciones colectivas de trabajo, normas que fueron inaplicadas al negarles a [los] demandantes la sustitución patronal prevista en la convención colectiva de trabajo pactada con la empresa en el año 1.987 y que fuera debidamente aportada al proceso».

VII. RÉPLICA La apoderada del DEPARTAMENTO DE NARIÑO considera que es antitécnico acusar la violación de un mismo elenco normativo por dos conceptos diferentes como la infracción directa y la interpretación errónea. Critica la inclusión de normas constitucionales en la proposición jurídica, toda vez que ellas no atribuyen per se derechos laborales que puedan ser reconocidos judicialmente.

Asegura que fue la Superintendencia Nacional de Salud quien dispuso la liquidación de la Licorera, que no la entidad territorial enjuiciada. Aduce que la intelección del artículo 336 de la Constitución Política que propone la censura es equivocada, toda vez que de su texto no puede desprenderse la responsabilidad que los recurrentes quieren trasladarle al Departamento.

Sostiene que los supuestos fácticos contemplados en el fallo de tutela que invoca el recurrente, son enteramente diferentes a los presentados en esta contención. Recrimina al segundo cargo por no indicar el sentido que el Tribunal debió dar a las normas supuestamente infringidas. VIII. CONSIDERACIONES Siempre que se formulen en cargos separados, es posible acusar las mismas normas por submotivos diferentes.

Como así lo hizo la censura en este caso, es posible el estudio de fondo de estas dos acusaciones, las cuales, no empece, no tienen vocación de prosperidad. La solidaridad en que ahora insisten los demandantes, fue descartada por el Tribunal por dos razones: i) No se estructuró la sustitución patronal que adujeron aquellos, debido a que el DEPARTAMENTO DE NARIÑO en ningún momento fungió como su empleador y, ii) La Empresa Licorera fue una Empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, por lo tanto independiente del ente territorial y no obra prueba de que éste hubiera asumido el pasivo laboral.

A los anteriores pilares, la censura opone que como la entidad territorial, fue quien decretó la liquidación de la empleadora, y cuenta con recursos para atender las obligaciones dejadas de cubrir por ésta, a más que en los términos del artículo 336 constitucional, se encuentra facultada para explotar el monopolio de la actividad licorera, para lo cual creó una Unidad Administrativa Especial.

De allí surge la solidaridad del Departamento y, además, la sustitución patronal que se presentó genera que las obligaciones no solucionadas por el empleador, deban ser sufragadas por el Departamento. Por último, solicita la declaratoria de ineficacia del despido por la violación del fuero circunstancial. Como bien se sabe, el ataque de una sentencia por la vía directa supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal.

En este caso, este juzgador descartó la ocurrencia de la sustitución de empleadores con base en la ausencia de elemento de juicio que indicara que los accionantes le hubieran prestado servicios al Departamento de Nariño. Como fácilmente se entenderá, este soporte del fallo gravado permanece libre e inalterable en apoyo de la providencia confutada.

En tal virtud, no se abre paso el examen de la solidaridad reclamada con base en el cambio de un empleador por otro, pues no es viable auscultar las pruebas del proceso en aras de verificar si este elemento de la sustitución patronal en realidad se presentó. Por la misma razón, la segunda premisa fáctica de la sentencia puede entrar a examinarse, por manera que el cargo deviene no estimable.

Se desestiman estos cargos. IX. CARGO TERCERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los «Artículos 467, 468, 469, 470 y 476. Todos del Código Sustantivo del Trabajo; conjuntamente con el Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en sus siguientes preceptos: Artículos 51, 52 del Código Procesal del Trabajo (…), Art. 54 A. Creado por el Artículo 24 de la ley 712 de 2001, y Artículo 174 del C. de P.C. Artículos 1 del Decreto 797 de 1.949, artículos 8 y 25 del Decreto 2351 de 1.965».

A juicio de la censura, el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: a. No dar por demostrado, estándolo que el Departamento de Nariño, a través de la Asamblea Departamental, termino (sic) de manera unilateral y sin justa causa los contratos laborales de cada uno de los actores, al decidirla (sic) liquidación de la licorera de Nariño, cuando los demandantes gozaban de la garantía del fuero circunstancial en los términos del Artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. b. No dar por demostrado estándolo que la terminación de los contratos de trabajo de cada uno de los actores fue ineficaz, en virtud al pliego de peticiones presentado por los actores a su empleador con anterioridad a la fecha de terminación de cada uno de los vínculos contractuales. c. No dar por demostrado estándolo que cada uno de los actores tenía derecho a ser reinstalado o reintegrado a su cargo respectivo, en virtud de la ineficacia del despido. d. No dar por demostrado, estándolo que el Departamento de Nariño sustituyó patronalmente en sus obligaciones laborales y pensionales a la hoy extinta empresa Licorera de Nariño, de conformidad con lo establecido en el Artículo 336 constitucional y de acuerdo con lo establecido en la Clausula (sic) Décimo Novena de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa Licorera de Nariño y el Sindicato SINTRABECOLICAS REGIONAL NARÑO, vigente desde el año 1987. e. No dar por demostrado estándolo, que el Departamento de Nariño es Constitucional y solidariamente responsable de los derechos de los trabajadores de la Licorera de Nariño dentro del proceso de liquidación de la factoría. f. No dar por demostrado estándolo que al desaparecer la Licorera de Nariño como persona jurídica, la única persona responsable del reconocimiento y pago de los derechos de los trabajadores de aquella es el Departamento de Nariño, ya que esos derechos no pueden quedarse reconocidos en una sentencia y sin alternativa jurídica de cobro.

Los anteriores desaciertos provienen, según la censura, de apreciar con error o dejar de valorar la Ordenanza 012 de 2002 (folio 828); el pliego de peticiones que presentó Sintraelinar a la empresa (folios 841 a 844); negativa del Gerente de la Licorera a negociar el pliego (folio 868); Resolución por la cual se sanciona a la Empresa (folios 875 a 886); convenciones colectivas de trabajo de 1987 (folios 966 y ss.);

Resolución de inscripción de Sintraelinar en el registro sindical (folios 99%); Ordenanza 011 de 2002 (folio 1016); Ordenanza 010 de 2002 (folio 1181); Convenio interadministrativo 037-02 entre el Departamento de Nariño y la Licorera de Caldas (folio 1206); y Acta final de liquidación de la Licorera de Nariño (folios 12 y ss. Cuad. 8). Arguye que la negativa a declarar la sustitución inferida por el ad quem es equivocada, pues la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Licorera y Sintrabecólicas, vigente a la terminación de los contratos y que el Tribunal aplicó en cuanto a la cláusula de estabilidad al ordenar el pago de la indemnización, pero omitió la cláusula 19 que define y reglamenta la sustitución patronal.

Reproduce dicha norma y comenta que lo allí consignado consiste en que si se liquida la empresa continúan vigentes los contratos de trabajo, las convenciones y laudos, que obligarán al nuevo empleador y si este no cumple responderán solidariamente la Licorera y el adquirente. En ese orden, prosigue, «si el Tribunal aceptó aplicar esta convención para condenar al pago de la indemnización prevista en ella, debió primero declarar y aplicar la sustitución patronal y la solidaridad prevista en la cláusula 19, para lo cual solo bastaba verificar que el departamento de Nariño se quedó con el negocio de aguardiente que antes era de la Licorera».

Sostiene que la prueba de que el Departamento sustituyó a la Licorera en el negocio es la Ordenanza 012 de 2002 (folio 828, cuad. 2) que facultó al Gobernador para crear una UAE que manejara los licores, que finalmente no fue creada; que por la Ordenanza 010 del mismo año (folio 1181 cuad. 2), se ordenó liquidar la Empresa de Licores y se dispuso que el Departamento seguiría directamente manejando el monopolio de la producción y comercialización de licores.

Por ello desde el 28 de febrero de 2002, cuando se promulgó esta Ordenanza «el Departamento de Nariño era solidariamente responsable de los derechos de los trabajadores de la Licorera, pero además de ello sustituía a la Licorera como empleador». Además, continúa, el convenio interadministrativo 037-02, suscrito entre el Departamento de Nariño y la Licorera de Caldas, demuestra que a partir de la Liquidación de la Licorera de Nariño el ente territorial «se quedó con los negocios de producción y comercialización y por tanto sustituyó como empleador a la Licorera de Nariño, siendo responsable no solo de los derechos legales y convencionales de sus trabajadores sino también de la sustitución patronal prevista en la convención colectiva de trabajo vigente» Arguye que según «El acta final de la Junta Liquidadora de la LICORERA DE NARIÑO» a los trabajadores desvinculados no le fueron reconocidos sus derechos, de suerte que si no se aplica el artículo 336 constitucional y la cláusula 19 de la convención la sentencia será «un saludo a la bandera», pues será imposible ejecutarla.

Asevera que, no obstante la entidad de las pruebas, el colegiado juzgador de segundo grado se resistió a declarar ineficaces los despidos por haberse configurado una sustitución patronal, negó el reintegro y el pago de las acreencias laborales; solo accedió a ordenar el pago de la indemnización, pero omitió extender esta condena vía solidaridad al Departamento de Nariño y la indemnización moratoria a pesar de estar acreditada la mala fe de sus autoridades, «que hicieron suyo el negocio del aguardiente y de mala fe se negaron a reconocer y pagar los derechos de los demandantes».

Por ello aplicó indebidamente los artículos 467, 468, 369, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo que connotan a la convención colectiva del carácter de ley para las partes. Añade lo siguiente: «Los artículos 1 de la ley 6 de 1.945, 53 y 54 del decreto 2127 de 1.945 en concordancia con el artículo 2 de la ley 64 de 1.946 al definir el contrato de trabajo y la sustitución patronal para los trabajadores oficiales exigen que esta última se materialice por pasar el trabajador sin solución de continuidad a prestar servicios con el nuevo empleador, situación que no se da en el presente caso y que sirvió de sustento al Tribunal para confirmar el fallo del a quo.

Pero al aplicar de manera indebida estos artículos, el Tribunal omitió valorar que, la sustitución patronal pactada en la cláusula 19 de la convención colectiva (…) define una sustitución patronal de condiciones y requisitos distintos, además de establecer la solidaridad entre el nuevo y el antiguo empleador y el derecho del trabajador para demandar hasta los beneficios convencionales.

Esta es la sustitución patronal que se demanda, aquella que solo exige probar qué persona, natural o jurídica se quedó con el negocio de la antigua empresa para derivarle todas las obligaciones derivadas de la relación laboral y la convención colectiva de trabajo, lo que genera esas obligaciones en cabeza de la Gobernación del Cauca (sic) desde la promulgación de la ordenanza 010 de 2.002 de la Asamblea Departamental de Nariño sin requerirse que físicamente los trabajadores pasaran a la nómina del Departamento, pues fue justamente la negativa a cumplir esa obligación convencional la que entre otras motivó la demanda contra el Departamento de Nariño».

Bajo el título «DE LA VIOLACIÓN DEL FUERO CIRCUNSTANCIAL», expone que si se encuentra probado que Sintraelinar presentó el 9 de mayo de 2002 el pliego de peticiones y que la Directora Regional del Trabajo multó a la Empresa por no negociarlo, es claro que para el momento en que se produjeron los despidos, existía un conflicto colectivo de trabajo.

Con ello, prosigue, fue vulnerado el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 que sanciona con ineficacia el despido que se produce en medio de un conflicto colectivo de trabajo, de suerte que el ad quem violó indirectamente por preterición de dichas pruebas, en relación con las leyes aprobatorias de algunos convenios internacionales que menciona.

Luego, alude a la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que se genera porque a pesar de estar acreditada la sustitución patronal y la solidaridad del Departamento no han sido cubiertas las acreencias laborales, lo cual hace evidente su mala fe y viabiliza la imposición de la indemnización por mora, en caso de mantenerse la condena por indemnización por despido injusto.

Finalmente, insiste en que si bien la sentencia es favorable a los accionantes, deviene injusta pues los deja sin la posibilidad de efectivizarla, dada la desaparición de la Empresa Licorera y la ausencia de regulación del punto en el finiquito del proceso liquidatorio. X. RÉPLICA Además de algunas deficiencias técnicas que enrostra a este cargo, sostiene que en lo que tiene que ver con el Departamento, el colegiado de segunda instancia, no cometió ninguno de los desatinos fácticos que enlistan los demandantes.

XI. CONSIDERACIONES El artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo que menciona la censura es del siguiente tenor: SUSTITUCIÓN PATRONAL: Cuando se produzca cambio de patrono sobre la totalidad o parte de los bienes, instalaciones o servicios de la Industria Licorera de Nariño, ya sea por mutación de dominio (permuta, venta, cesión, traspaso), enagenación (sic) del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación de la sociedad, encisión (sic), transformación o fusión de ésta, liquidación o por cualquier otra causa, se efectuará el fenómeno de la sustitución patronal y por lo tanto, continuarán vigentes los contratos existentes con sus trabajadores al momento de la sustitución, lo mismo que las C.C. y laudos arbitrales suscritos entre la Industria Licorera de Nariño y su Sindicato representativo.

(…). El texto transcrito no dice ni sugiere que a pesar de que no se presente continuidad en la prestación del servicio, en caso de ocurrencia de cualquiera de las hipótesis que contempla la norma, operará la sustitución patronal, entre otras cosas porque, para cerrar el debate, a lo largo del proceso no se demostró con certeza cuál persona natural o jurídica quedó a cargo de la explotación del negocio de los licores en el departamento de Nariño, para poder identificarlo potencialmente como el nuevo empleador de los promotores del litigio.

Con esto, se descarta que el colegiado de segundo grado hubiera cometido el cuarto de los errores denunciados. El Tribunal no pudo haber cometido el primer yerro fáctico, toda vez que, como los propios accionantes lo afirmaron en el hecho No. 30 de la demanda inicial, fue el Liquidador de la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO quien dio por terminados sus contratos de trabajo.

En la Ordenanza 010 de 2002 (fl. 1181), la Asamblea del Departamento de Nariño no hizo más que «Acatar la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud, en el sentido de liquidar la Empresa Industrial y Comercial del estado del Orden Departamental, denominada EMPRESA LICORERA DE NARIÑO “LICONAR”». Y aunque en el numeral 2º de dicho acto administrativo, además de ordenar la liquidación de la Empresa, se dispuso que «el Departamento de Nariño continuará ejerciendo directamente el monopolio sobre la producción y comercialización de licores de que trata el artículo 336 de la Constitución Nacional, y los artículos 12 y 13 del Código de Rentas de Nariño», lo cierto es que no se arrimó prueba indicativa de que tal designio hubiera sido acatado plenamente por la entidad a quien se impartió la orden.

Así las cosas, acertó el Tribunal al colegir la ausencia de sustitución de patronos, toda vez que no se acreditaron todas las exigencias del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, en los términos en que esta Sala de la Corte ha interpretado dicha norma. Así lo reiteró esta Sala de la Corte en la sentencia 32416 de 21 de septiembre de 2010, al memorar la de 27 de agosto de 1973, y el fallo del Tribunal Supremo del Trabajo de 17 de julio de 1947.

Desde esa época la jurisprudencia asentó: Para que la sustitución de patrono se configure en el derecho del trabajo, es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios. Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador. Sólo así se entiende que exista continuidad también de la relación de trabajo, del contrato laboral.

Pero si alguno de estos requisitos falta, si por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por el asalariado, lógicamente no puede hablarse tampoco de sustitución de patrono, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.

La institución de la sustitución del patrono ha sido creada porque la relación de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuese de esta última índole, no necesitaría la ley establecer expresamente esa continuidad de patronos y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador " (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 250).

En punto a la supuesta ineficacia proveniente del despido en medio de un conflicto colectivo de trabajo, es un tema que no puede ser abordado por la senda de los hechos, en tanto el fundamento de la negativa del ad quem radicó en la falta de legitimidad de la organización sindical que presentó el pliego de peticiones, toda vez que no era un sindicato mayoritario en los términos del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965.

Este cimiento no es rebatido por los impugnantes, por manera que se mantiene incólume, en respaldo de la presunción de legalidad y acierto con que viene amparada la sentencia de segunda instancia. Este cargo es infundado. Dado que se presentó escrito de réplica por parte del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, las costas son a cargo de los recurrentes y a favor de esta entidad territorial.

Inclúyase en la liquidación $3.150.000.oo como agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 2 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario promovido por GENITH MILENA GELPUD, VÍCTOR JOSÉ LÓPEZ NARVÁEZ, ADRIANA LORENA RUÍZ SUÁREZ, JUAN CARLOS SANTACRUZ IBARRA, DIEGO OSWALDO SANTANDER CORAL, HENRY FRANCISCO BENAVIDES, NELSON NICOLÁS ERAZO ROSERO, GERMÁN GUERRA ORDÓÑEZ, MIRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ BOLAÑOS, MAGALLY DEL TRÁNSITO MESÍAS RICAURTE, EDUARDO ALFONSO GALVIS LÓPEZ, NIDIA DEL SOCORRO TULCÁN ARGOTI, LUÍS CARLOS RUANO BENAVIDES, RUTH DEL CARMEN ROSERO VALLEJO, GERMÁN ROMERO BELTRÁN, AMANDA MUÑOZ MOREANO, JOSÉ DANIEL OTERO ERASO, SIEGFRIED WOLFRANG LOPEZ D’ GUZMÁN NARVÁEZ, RUTH LILIANA CHAMORRO CORAL, ROBERTO MIGUEL FIGUEROA HERNÁNDEZ Y ÓSCAR GERARDO PALACIOS ORDÓÑEZ contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO y la EMPRESA LICORERA DE NARIÑO, EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dejó dicho.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 21