CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45273 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14064-2016 Radicación n.° 45273 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JUAN MANUEL CONTRERAS GAMBA instauró en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P..

Téngase a la Doctora BLASINA HELENA LADINO LANCHEROS, como apoderada de la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en los términos y para los efectos del poder visible a fl. 62 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, con una vigencia desde el mes de septiembre de 1989 hasta el 1° de marzo de 2007, y que la empleadora es responsable del pago íntegro de la pensión de invalidez conforme a lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, en un porcentaje del 75% del último salario promedio mensual devengado que está compuesto de factores legales y convencionales, y como consecuencia de ello, se condene al reconocimiento de tal prestación pensional y al pago del retroactivo desde la fecha en que se estructuró la invalidez, junto con la mesada catorce, los intereses moratorios o en subsidio la indexación de las sumas adeudadas, así mismo la cancelación del auxilio de la cesantía y sus intereses junto con la indemnización moratoria, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar para la demandada en el mes de septiembre de 1989; que sufrió un accidente cerebro vascular el 6 de agosto de 1995, el cual le produjo un aneurisma y le dejó una secuela definitiva de hemiplejia total izquierda; que luego de varias cirugías y de seguir un tratamiento médico, se le diagnosticó «SEVERA LESIÓN ATROFICA DEL LÓBULO TEMPORAL IZQUIERDO», y el 19 de enero de 2007 la Junta Regional de Calificación de Invalidez le determinó una pérdida de capacidad laboral del 71%, con fecha de estructuración el 22 de mayo de 2000, situación que le impidió continuar cumpliendo sus labores al interior de la empresa; que sus incapacidades han superado los 180 días; que se encuentra afiliado a la organización sindical SINTRAEMSDES y por tanto es beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y que tiene derecho a la pensión de invalidez consagrada en el art. 73 del acuerdo convencional vigente para los años 2004 – 2007, tomando una pérdida de capacidad laboral del 50% que contempla el art. 38 de la Ley 100 de 1993, y no el porcentaje allí estipulado equivalente al 75%, por resultar desproporcionado y más gravoso, además que vulnera el derecho fundamental a la igualdad.

Continuó diciendo que la Corte Constitucional ha señalado, que en el momento que una misma situación jurídica se halle consagrada en dos o más normativas, como la ley, la costumbre o una convención colectiva de trabajo, deberá preferirse aquella que sea más benéfica y favorable al trabajador, según fallos de tutela T-290 y T-1268 de 2005, a más que ello tiene que ir en armonía con la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; que el estatuto convencional que rige en la empresa también estipula los principios de buena fe y estrictez (art. 2°) y favorabilidad (art. 12°); que en el caso de otros trabajadores que se encuentran en la misma situación, la justicia ordinaria les ha fallado en su favor; que lo pretendido con este proceso es que se opte por el porcentaje de invalidez que consagra la Ley 100 de 1993, pero se conceda la pensión de invalidez de carácter convencional; que las convenciones colectivas en general buscan mejorar las condiciones laborales de los trabajadores, y nunca exigir requisitos superiores a los legales; que presentó acción de tutela que le fue decidida favorablemente y le protegió el derecho en forma transitoria, para que dentro de los cuatro meses siguientes se presentara la demanda ordinaria laboral, a fin de que se decidiera de fondo el presente asunto; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, aceptó la relación laboral con el demandante, los extremos temporales aclarando que la fecha de ingreso fue el 19 de septiembre de 1989, que sufrió un accidente cerebro vascular que le causó secuelas y una pérdida de capacidad laboral, cuyas incapacidades no le permiten trabajar, así mismo admitió la negativa de la empresa en reconocer la pensión de invalidez por no reunir los requisitos de la convención colectiva de trabajo, el otorgamiento de la pensión en forma transitoria en cumplimiento de un fallo de tutela, que el porcentaje de pérdida de capacidad que exige la norma convencional es del 75%, y que el actor elevó reclamación administrativa.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones previas de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios a fin de que se vincule al Instituto de Seguros Sociales, y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de requisitos para obtener la pensión de invalidez convencional, y cualquier otra que resulte probada o se declare de oficio.

En su defensa, argumentó que la pensión de invalidez que reclama el demandante no está a cargo de la empleadora demandada, por cuanto en este caso no se reúnen los requisitos consagrados en la convención colectiva de trabajo, entre ellos una pérdida de capacidad laboral del 75%, y solo quienes lo cumplan tienen derecho a una prestación más ventajosa que la legal, que no es la situación del actor que apenas alcanza una invalidez del 71%, y por consiguiente, le queda la posibilidad de optar por la pensión legal de invalidez con un porcentaje de pérdida del 50%, ante el Instituto de Seguros Sociales donde se hicieron los respectivos aportes en tiempo, circunstancia que no implica renuncia de derechos laborales, ni puede interpretarse desfavorabilidad de ninguna clase.

El Juez de conocimiento que lo fue el Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite declaró no probada la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, al considerar que no se hace necesaria la vinculación del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 6 de junio de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó: «como quiera que se trate de dos pensiones diferentes, constituyendo la pensión convencional una prestación adicional que se concede al trabajador en estado de invalidez, no se puede pretender que para hacerse acreedor a dicho beneficio se tenga en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral señalado por la ley; en virtud a que la convención colectiva plasmó las condiciones bajo las cuales debía reconocerse y pagarse la pensión de invalidez, sin que le sea permitido al juzgador desconocer la voluntad de las partes, plasmada en el acuerdo convencional, máxime cuando en este caso no se están desconociendo derechos legales, pues de todas maneras el trabajador está amparado por el sistema de seguridad social integral.

Téngase en cuenta que así como se consagró el 75% de pérdida de capacidad laboral para obtener la pensión, se habría podido colocar un requisito adicional como por ejemplo que fuese cabeza de familia o superara los 51 años de edad, sin que ello significara violación de la ley; pues por tratarse de un beneficio adicional las partes son libres en pactar los parámetros bajo los cuales se reconoce.

Caso muy distinto sería si el demandante no estuviese amparado por el sistema de seguridad social integral y la empresa amparara directamente el riesgo de invalidez a través de la convención colectiva de trabajo; en dicho caso sin discusión alguna el porcentaje de pérdida de capacidad laboral debería ser igual o inferior al consagrado en la ley».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2009, confirmó íntegramente la decisión de primer grado, y condenó en costas al recurrente. El Juez Colegiado comenzó por advertir, que la controversia en la segunda instancia giraba en torno a establecer, si en aplicación de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, es posible el reconocimiento de la pensión de invalidez de índole convencional que establece un mínimo del «76%» (sic) de pérdida de capacidad laboral, pero tomando un porcentaje del 50% que es el exigido para el otorgamiento de la misma prestación en el ámbito legal.

Al respecto, el Tribunal sostuvo que el artículo 53 de la Constitución Política, dentro de los principios mínimos fundamentales trae el de favorabilidad, el cual se desarrolla en el art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que reza «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad». Que de lo anterior se desprende, sin mayor esfuerzo, que la favorabilidad opera es cuando existen dos leyes que se pueden aplicar al caso concreto, pues ningún otro entendimiento surge de la expresión «sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo», y en consecuencia el apelante no puede pretender que se le de aplicación a la ley en unos requisitos y también a la convención colectiva de trabajo, en otros, y así lograr cumplir las exigencias que finalmente contempla la norma legal, porque en la práctica, «lo que se está haciendo es crear una tercera disposición mixta, por decirlo de alguna manera, y poder así satisfacer unos requisitos que no señala ni la ley como tampoco la CCT».

Citó lo expresado por la Sala sobre el principio de favorabilidad en la sentencia de la CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35174. Agregó, que «Cosa distinta es que se tratara de varias convenciones colectivas de trabajo, y se deba escoger la más favorable al trabajador. De manera que los principios que se alegan, solo operan en tratándose de normas de la misma naturaleza, es decir, leyes entre sí, o entre solo convenciones colectivas de trabajo», favorabilidad que junto con la condición más beneficiosa, resultan improcedentes para reconocer en este asunto la pensión de invalidez convencional implorada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las pretensiones formuladas en la demanda inicial, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo, que mereció réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida de los artículos «467, 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965), 471 (subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo», interpretación errónea de los artículos «53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993», y la infracción directa del artículo «43 del CST.».

Para la sustentación, la censura señaló que la cuestión jurídica que se plantea en este proceso, consiste en que «La parte demandante asevera que tiene derecho a la pensión de invalidez que establece la Convención Colectiva de Trabajo porque le sobrevino una incapacidad para trabajar superior a la que establece la Ley 100 de 1993 (del 50%), pero inferior a la incapacidad para trabajar que señala su régimen convencional (del 76% (sic) en este proceso)», Especificó que para el Tribunal pese a que el actor tiene una incapacidad que le permite el reconocimiento de una pensión de invalidez legal, no puede acogerse a la convención colectiva de trabajo, por cuanto este último estatuto consagra un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior a la que alcanzó dicho trabajador, que es igual o mayor al que prevé la ley, además que no es posible aplicar a favor del demandante el principio de favorabilidad ni el de la condición más beneficiosa.

Que dicho Juzgador obtuvo tal conclusión de los arts. 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el entendimiento que le dio a la sentencia de la CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35174. Indicó, que la interpretación errónea del art. 21 del CST, consiste en que el ad quem consideró que esa normativa limita la aplicación del principio de favorabilidad al conflicto de leyes, cuando lo cierto es que esa disposición se refiere es al conflicto de normas jurídicas, que es un concepto amplio que comprende todas las categorías del derecho, desde la superior constitucional hasta los acuerdos y resoluciones, es decir que puede darse entre una convención colectiva de trabajo y una ley, cuando se presenta una duda sobre su aplicación. Adujo que el antecedente que la Colegiatura trajo a colación, no es adecuado para solucionar el asunto que nos ocupa, ya que en esa oportunidad el eje central no era el conflicto de leyes que se trató de manera general, sino la duda respecto de dos interpretaciones válidas de una misma estipulación convencional, en la que se hizo primar el art. 61 del Código Sustantivo de Trabajo.

Insistió en que el error jurídico del Tribunal, fue afirmar que el conflicto de normas jurídicas solo se presenta entre leyes, y como quedó visto, por el contrario sí puede darse entre una estipulación convencional y una norma legal, que lleva a que la sentencia impugnada esté soportada en una equivocación y por ello tiene la virtualidad de ser infirmada.

Expresó que «aquí se le glosa al Tribunal es la violación del principio de la ineficacia, mismo que en el plano puramente legislativo consagra el artículo 43 del CST. La norma tiene su raíz en el campo de las obligaciones y estas enseñan que los actos y contratos que tengan causa u objeto ilícitos no producen efecto alguno; y enseñan, las obligaciones, que todo acto o contrato contrario a las normas de orden público adolece de causa y objeto lícito.

Por eso, una estipulación convencional o de la contratación colectiva que sea contraria a la ley, es ineficaz e inaplicable, de cara al artículo 43 citado. Por eso, si la Ley 100 de 1993 dice quién debe ser considerado inválido (artículo 38), quién se encuentra en estado de invalidez, la Convención Colectiva no puede contener una estipulación, que pudiera considerarse jurídicamente lícita, si exige una condición desfavorable de cara a la Ley que excluya del estado de invalidez y del derecho a la pensión de invalidez al contingente de trabajadores que sufran una incapacidad inferior a la que defina la Ley», conclusión que de igual manera tiene soporte en el principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución Política y desde luego en el art. 53 ibídem, toda vez que «si frente a la Ley un trabajador se encuentra en estado de invalidez, la Convención Colectiva no puede habilitar para el trabajo a quien padece de una incapacidad para laborar superior a la que consagra la norma jurídico legal».

Manifestó que en casos similares, la Corte Constitucional aplicó los principios de favorabilidad y el de la condición más beneficiosa, tal como se alegó en el recurso de apelación. Sobre la favorabilidad, invocó lo sostenido por ese Tribunal Constitucional en la sentencia T-1268 de 2005, haciendo énfasis en que para estos eventos como el que en esa ocasión se resolvió, «entendió que los artículos 53 de la Carta Política y 21 del CST imponen la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a pesar de que ella misma considere que el estado de invalidez solo se dé cuando la pérdida de la capacidad para trabajar sea superior al 50% que establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993», fallo de tutela en el que se dijo que ante la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, al no ser posible su armonización y subsistir la duda, habrá de aplicarse la normativa que resulte más benéfica para el trabajador, y para mayor ilustración transcribió algunos pasajes de tal acción de amparo.

Y frente a la condición más beneficiosa, recordó lo expresado en la sentencia T-290 de 2005, que dio cabida a este principio constitucional cuando se controvierten interpretaciones judiciales acogidas por el Juez de conocimiento, en detrimento de otras igualmente válidas, antecedente que también reprodujo. VII. LA RÉPLICA Por su parte, la empresa opositora, solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal interpretó correctamente los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, en la medida que efectivamente no es posible interpretar la norma convencional integrando a ella un elemento externo que no contiene, esto es, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50%, cuya validez cubre solamente el ámbito de las pensiones de origen legal y no convencional, además de que para el Tribunal no hubo duda, pues los textos de las normas que consagran la pensión legal y convencional en su criterio son claros, y corresponden a dos situaciones bien diferentes, con supuestos de hecho distintos, ya que la primera habla de una incapacidad del 50% mientras la segunda del 75%, lo que significa, que regulan derechos disímiles, destacando que en uno «la Ley crea las condiciones de acceso a la pensión, en la convencional es la voluntad concertada entre empleadores y trabajadores, es el texto del artículo 467 C.S.T.», evento último en que para las pensiones convencionales, resulta válido que por la autonomía de la voluntad se acuerden supuestos superiores a los exigidos para la pensión de origen legal, sin que ello signifique violación en condiciones de igualdad de los trabajadores en general o desconocimiento de derechos ciertos.

VIII.- CONSIDERACIONES Como se puede observar, el cargo propuesto persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al no conceder al actor el derecho a la pensión de invalidez convencional que se demanda, teniendo en cuenta un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 50%, que es el exigido para el otorgamiento de esta misma prestación en el ámbito legal, por resultarle al demandante más favorable que el porcentaje previsto en la convención colectiva de trabajo del 75%.

La censura hace consistir la transgresión de la ley denunciada, bajo los siguientes argumentos: (i) que el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 53 de la Constitución Política, sí tiene aplicación en el presente asunto, entre una estipulación convencional y una norma legal, cuando se presenta duda en su aplicación, como en este caso ocurre, pues las normas jurídicas se deben mirar en un concepto más amplio, que comprende todas las categorías del derecho;

(ii) que la estipulación convencional cuestionada, es ineficaz e inaplicable por ser contraria a ley conforme al art. 43 del Código Sustantivo del Trabajo, y en tales condiciones, no puede producir efecto alguno, en la medida que exige una condición más desfavorable en cuanto al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que resulta mayor al previsto en lo legal; y (iii) que en este caso en particular, se vulnera el derecho a la igualdad previsto en el art. 13 de la Constitución Política, porque se priva de la pensión en los términos de la convención colectiva, a aquellos trabajadores que no tengan la invalidez allí señalada, que es superior a la definida por la ley, ya que «si frente a la Ley un trabajador se encuentra en estado de invalidez, la Convención Colectiva no puede habilitar para el trabajo a quien padece de una incapacidad para laborar superior a la que consagra la norma jurídico legal».

En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- Principio de favorabilidad. Lo primero que debe destacar la Sala, es que el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria del a quo, principalmente consideró que no era posible en el sub lite aplicar la favorabilidad en los términos demandados, básicamente por dos razones: (i) que para que opere dicho principio, es menester que existan dos leyes o normas jurídicas de trabajo vigentes, que se puedan aplicar al caso concreto; y (ii) que la parte actora no puede pretender que se le de aplicación a la ley en unos requisitos y también a la convención colectiva de trabajo en otros, para con ello lograr cumplir las exigencias para acceder a la pensión de invalidez reclamada que es de índole convencional, ya que «en la práctica, lo que está haciendo es crear un tercera disposición mixta, por decirlo de alguna manera, y poder así satisfacer unos requisitos que no señala ni la ley como tampoco la CCT.».

Además de las dos conclusiones que anteceden, agregó que la favorabilidad solo opera «tratándose de normas de la misma naturaleza, es decir, leyes entre sí, o entre solo convenciones colectivas de trabajo». En este contexto, de entrada advierte la Sala que no erró el Tribunal al no aplicar en este asunto el principio de la favorabilidad, por lo siguiente: a.- De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social, es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, siempre y cuando las normas jurídicas estén vigentes y resulten ambas aplicables al caso, es decir, que los presupuestos fácticos de cada una de ellas encajen en la misma situación. De igual modo, se tiene adoctrinado que la duda que se pueda generar en tal aplicación o en su defecto en la interpretación de tales fuentes del derecho, debe ser aquella que se encuentre en la mente del fallador y no la que propongan las partes.

De no existir tal duda, no se abre el camino para acudir al referido principio de la favorabilidad. b.- En el caso que nos ocupa, si bien la ley vigente como la convención colectiva de trabajo en comento, cubren el mismo riesgo que corresponde a la pensión de invalidez, los requisitos para su otorgamiento sí son diferentes, ya que el estatuto convencional al fijar sus particulares pautas, estableció como exigencia para que el trabajador pudiera acceder a una pensión en mejores condiciones, acreditar una pérdida de capacidad laboral superior a la que contempla la ley, que sea equivalente al 75%, presupuestos fácticos que no son objeto de discusión en el recurso extraordinario, y que atañe al requisito que debe cumplir el beneficiario para poder acceder a la prestación extralegal, que en este caso en particular no se satisface, por cuanto también es un hecho indiscutido que el actor cuenta con una invalidez menor que corresponde al 71%.

No hay impedimento legal para que, respecto a una misma persona, se cause una pensión extralegal y una legal que atiendan igual riesgo, lógicamente de reunir el beneficiario los requisitos para ambos casos, evento en el cual podrá optar por la prestación que le resulte más favorable, por cuanto la percepción simultánea no se corresponde con el objetivo de las prestaciones ni con los principios de la seguridad social, esto es, que si la prestación extralegal se encuentra pactada en términos similares o superiores a la legal se optará por aquella, pero si no es así, se dará prelación a la pensión legal de resultar mejor que la convencional.

Lo precedente no acontece, en el sub examine, como quiera que tal como quedó visto, aunque el demandante puede acceder a la prestación de invalidez legal por tener una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, frente al beneficio convencional en comento, no reuné la exigencia del porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí estipulado del 75%.

Aunado a lo anterior, como bien lo pone de presente el Tribunal, el beneficiario de una convención colectiva de trabajo, que aspire a obtener la pensión extralegal a la que cree tener derecho, no puede so pretexto de la favorabilidad, hacer una utilización indebida de las normas jurídicas o fuentes formales del derecho y pretender tomar requisitos de uno y otro estatuto, para acceder a la prestación, y por ende, hacer una mixtura normativa inapropiada, menos en un asunto de las caracteristicas como el presente, porque en verdad se trata de dos fuentes de derechos diferentes que, en consecuencia, no podrían emplearse en forma concurrente en los términos sugeridos por la censura.

Sobre el tema, en sentencia de la CSJ, 15 feb. 2011, rad. 40662, se puntualizó que el principio de favorabilidad, para que proceda en caso de duda en la aplicación de dos normas o fuentes de derecho vigentes de trabajo, «debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo»; lo que significa que esa regla de conglobamento o también conocida como teoría del conjunto o del cúmulo, se debe observar cuando se trata de definir cuál es más favorable entre diversos conjuntos normativos integrados por disposiciones o estipulaciones, que al compararlos sea dable escoger el más benéfico al trabajador, y por consiguiente no es factible escindir los requisitos de cada uno de ellos, para así poder obtener una determinada prestación, y como lo infirió el Tribunal crear «una tercera disposición mixta».

En efecto, para la Corte, lo que propone la censura, no es la aplicación o interpretación contundente y persuasiva de una fuente formal del derecho en su integridad, sino que busca la creación de una nueva regla para poder pensionarse extralegalmente, mediante la supresión o disminución de uno de los requisitos que acordaron las partes como consecuencia de la autocomposición o acuerdo de voluntades dentro de una negociación colectiva, básicamente en lo que atañe al porcentaje exigido en el convenio como pérdida de la capacidad laboral del trabajador que se beneficia de la convención colectiva de trabajo.

Es más, la situación de que el promotor del proceso no satisfaga todos los requisitos para acceder a la pensión extralegal reclamada en mejores condiciones, en modo alguno implica que traiga consigo la pérdida de la prestación legal, ni es un impedimento para su reconocimiento, pues al tener una invalidez superior al 50% indudablemente el Sistema de Seguridad Social integral lo protege. c.- De otro lado, en el asunto que nos ocupa, no existió ninguna duda o incertidumbre del fallador de alzada en la aplicación de las fuentes formales de derecho, para poder echar mano al principio de favorabilidad, ya que finalmente lo que se concluyó en la sentencia impugnada, es que no se podía conceder al actor la pensión de invalidez de índole convencional, por cuanto no era dable suplir el requisito de pérdida de capacidad laboral fijado extralegalmente y que en este caso no se cumplía, con el establecido por la ley, al no ser factible tomar indistintamente requisitos de uno y otro, lo que en últimas lleva a que no se esté en presencia de ningún conflicto entre la convención colectiva y la ley.

Caso distinto es que la estipulación convencional hubiera omitido dentro de sus requisitos fijar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral para obtener la prestación extralegal, en esta eventualidad si sería factible acudir a la norma legal. d.- Frente a lo sostenido por el Tribunal en la parte final de su argumentación en el sentido que el principio favorabilidad solo opera «en tratándose de normas de la misma naturaleza, es decir, leyes entre sí, o entre solo convenciones colectivas de trabajo», que es uno de los puntos sobre el cual la censura hace mayor énfasis, basta con decir, que si bien la ley es la más importante de las fuentes formales del derecho, no es la única, por lo que la convención colectiva de trabajo está comprendida dentro de las mismas, sin embargo, como quedó visto, al no tener cabida en este asunto en particular la favorabilidad, no es del caso entrar a considerar la viabilidad de comparación de la ley y el acuerdo colectivo de voluntades, ello de cara a la aplicación de este principio en relación a una prestación pensional, para el caso la de invalidez. 2.- Ineficacia de la cláusula convencional.

La censura plantea la ineficacia de la cláusula convencional que consagra la pensión de invalidez extralegal, por ser en su sentir contraria a la ley, de conformidad con lo previsto en el art. 43 del Código Sustantivo del Trabajo, y que en tales condiciones, no puede producir ningún efecto. Al respecto se tiene, que la citada cláusula no es ilegal, por cuanto no está sustituyendo un derecho de orden legal, ni lo está haciendo más gravoso, pues si bien cubren el mismo riesgo, la prestación extralegal es distinta, y por tanto puede establecer unos requisitos especiales.

Es así que dentro de la libertad contractual que caracteriza al convenio colectivo de trabajo, las partes pueden acordar libremente condiciones para otorgar beneficios de orden extralegal, en la medida en que no afecten el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores por las leyes laborales, esto como resultado de una negociación colectiva, y por tanto, las particularidades de cada estipulación producen los consabidos efectos jurídicos, que obliga a las partes a cumplir sus requisitos para poder obtener las prestaciones extralegales. 3.- Derecho a la igualdad.

El art. 13 de la C.N., que contiene el principio de igualdad y no discriminación, consagra que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato por parte de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, « sin ninguna discriminación …». Se atentará contra este principio, cuando a cierta persona o colectivo de personas se le otorgue un trato diferente, sin motivos razonables, relevantes y legítimos.

La circunstancia que no se le conceda al actor un derecho extralegal en mejores condiciones, por no reunir uno de los requisitos o presupuestos de la norma convencional, no puede dar lugar a un trato discriminatorio, máxime que como atrás se anotó, dicho trabajador no se encuentra en estado de desprotección ante la ley, pues si bien su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al exigido para obtener la prestación extralegal, si resulta superior al legal que le permite acceder a la prestación del Sistema de Seguridad Social.

Además, dentro de los supuestos fácticos no discutidos, no hay ninguno que haga relación a que personas con el mismo porcentaje de invalidez que tiene el demandante, sí se les hubiera otorgado la prestación extralegal aquí reclamada, para con ello poder establecer la violación del derecho a la igualdad protegido constitucionalmente, que en este asunto no se presenta.

Por lo expuesto, el ad quem no infringió las disposiciones enunciadas por el recurrente, ni cometió los yerros jurídicos endilgados, resultando infundado el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JUAN MANUEL CONTRERAS GAMBA, adelanta en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P..

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23