Radicación n.° 55513 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14063-2016 Radicación n.° 55513 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que contra el RECURRENTE instauró ROBERTO GONZÁLEZ BUITRAGO.

I.

ANTECEDENTES Roberto González Buitrago reclamó la actualización del salario que sirvió de base para liquidar la primera mesada de la jubilación convencional, de acuerdo con la variación del IPC causado entre el 15 de noviembre de 1991 y el 1º de octubre de 1995; la reliquidación de las respectivas mesadas, la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas procesales.

Refirió que prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero del 21 de marzo de 1969 al 15 de noviembre de 1991; su último salario ascendió a la suma de $318.672,92, valor del que el empleador tomó el 75% y le reconoció, mediante resolución No 049 del 20 de diciembre de 2005, la pensión de jubilación convencional, en cuantía inicial de $239.004,69 desde el 1º de octubre de 1995; que en cumplimiento a la orden impartida por el «Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca», la demandada a través de la decisión administrativa No. 03389 del 16 de noviembre de 2004, indexó la cifra reconocida inicialmente, y para ello aplicó la fórmula «Vp = Vh IPC final sobre IPC inicial» y tomó como extremos el 1º de octubre de 1995 y el 31 de diciembre de 2003; para el 2004 fijó como mesada pensional la suma de $1.307.203,10; que como existió equivocación en el IPC utilizado así como en el periodo que debió ser del 16 de noviembre de 1991 al 1º de octubre de 1995 (folios 10 a 22), reclamó, pero la demandada no accedió. Al dar respuesta el ente accionado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la vinculación contractual con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el reconocimiento pensional a partir del 1º de octubre de 1995 con mesada inicial de $239.004,69 que corresponde al 75% de $318.672,92.

Añadió que la petición ya fue resuelta por la jurisdicción ordinaria pues el actor instauró demanda laboral con base en las mismas pretensiones, la cual cursó ante el Juzgado 10 Laboral de Bogotá, el cual terminó con la sentencia ejecutoriada proferida por la Corte Suprema de Justicia, de radicación 16391 del 30 de octubre de 2001, que no casó la absolución que impartió la segunda instancia; que a pesar de tal connotación, el actor presentó acción de tutela contra el fallo de la Corte, que le fue resuelta favorablemente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, quien le ordenó a la Sala, emitir un nuevo pronunciamiento y ante el supuesto desacato por parte de esta Corporación, obligó a la empleadora a reliquidar la primera mesada pensional, lo que cumplió con las resoluciones No. 3389 del 16 de noviembre de 2004 y 3579 del 4 de marzo de 2005; que lo que pretende el actor es revivir la acción ordinaria para que se apliquen otras fórmulas de indexación, desconociendo así el carácter de cosa juzgada que tienen las decisiones judiciales emitidas con anterioridad.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, falta de causa y de título para pedir, inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido, pago, presunción de legalidad de la resolución de reconocimiento de pensión y la genérica (folios 39 a 73).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado12 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, por fallo del 13 de agosto de 2010, condenó a la demandada a indexar la pensión del actor a la cuantía de $686.455,38 a partir del 1º de octubre de 1995, al pago de las diferencias, la proporción de las mesadas dejadas de percibir, todo debidamente indexado, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y absolvió de las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada (fls.233).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, modificó la cuantía fijada por la juez como primera mesada indexada, para establecerla en la suma de $570.132,78, y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en apoyo de la sentencia de radicación No. 40734 del 2 de agosto de 2011, de la que transcribió algunos apartes, que la excepción de cosa juzgada no podía prosperar a pesar de que entre las partes había cursado un proceso con el mismo propósito y fundado en la misma causa, en razón a que las decisiones emitidas en aquel habían sido « revocadas por un fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura, en el cual se ordenó la indexación de la primera mesada pensional del actor, atendiendo la fórmula establecida por este».

Agregó que según los postulados plasmados en los artículos 48 y 53 de la Carta, esta Corte ha admitido la actualización de las pensiones voluntarias, dentro de las cuales se hallan las convencionales; que al tomar la fecha de retiro, 15 de noviembre de 1991, la del otorgamiento de la pensión, 1º de octubre de 1995, como último salario la suma de $318.672, los IPC de diciembre de 1990 y diciembre de 1994, según lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se obtenía un total de $760.177,04 que al aplicarle el 75%, daba como mesada inicial la suma de $570.132,78, valor superior al que la demandada le reconoció al actor, que lo fue de $449.644,29; precisó que el a quo no había tomado el IPC acumulado anual establecido por el DANE, y que por ello logró un resultado inferior al obtenido por el Tribunal.

Se abstuvo de resolver sobre la falta de legitimación alegada en la apelación, en razón a que no se formuló al contestar la demanda; y declaró que las mesadas causadas con anterioridad al 4 de julio de 2005 se hallaban prescritas, pues la reclamación de reliquidación se presentó el mismo día y mes del año 2008. Nada dijo sobre los restantes medios exceptivos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se absuelva al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de todas las pretensiones incoadas.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica, de los cuales se abordara el estudio conjunto del primero y tercero en razón a buscar el mismo fin y fundarse en disposiciones similares. VI. CARGO PRIMERO La censura aduce que «la sentencia acusada incurrió en violación de medio, directamente», por la aplicación indebida de los artículos 331 y 332 del C. P.C.,145 y 61 del C. P. L. y S. S. y 29 de la C.P., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 16, 19, 467, 468, 470 y 471 del C. S. T. y 8° de la Ley 153 de 1887, y a la infracción directa del 4° y 17 del C. C., 29, 86,228, 229, 230 y 243 de la C.P., 488 del C. S. T., y 174, 187 y 251 del C. P. C. Asegura que dado el sendero elegido, no discute los fundamentos fácticos relativos a la existencia de la vinculación laboral dentro de los extremos referidos por el Tribunal, ni el reconocimiento de la pensión convencional a partir del 1º de octubre de 1995 en un 75% del ingreso base de liquidación correspondiente a $318.672,92, la que fue reajustada en la suma de $449.644,29 en cumplimiento a la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura dentro del trámite de la acción de tutela formulada por el actor, con la que se revocaron las sentencias proferidas en un juicio laboral anterior trabado por González Buitrago contra la Caja Agraria y en el que se pretendió la indexación de la primera mesada pensional.

Para demostrar el cargo, asegura que el juez de tutela se basó en la sentencia SU120 de 2003 y que conforme a dicha directriz, la entidad dio cumplimiento a la decisión, por lo que el Tribunal debió declarar demostrada la excepción de pago que se planteó en la respuesta a la demanda y en el recurso de apelación; que en relación con la excepción de cosa juzgada, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 332 del C. P.C. ya que, no obstante tener la certeza de que entre las partes cursó un proceso ordinario laboral por los mismos hechos y buscando las mismas pretensiones, no la declaró probada, fundado en que como consecuencia de una acción de tutela, las providencias emitidas en el proceso ordinario, desaparecieron, con lo que desatendió lo decidido por la Corte y además generó incertidumbre jurídica.

Agrega que con el anterior comportamiento el ad quem dejó de aplicar los artículos 4 y 17 del C. C. que «establecen la obligatoriedad de la ley y los efectos y fuerza obligatoria de las sentencias judiciales», y además no siguió el debido proceso al efectuar una nueva liquidación de la indexación que ya estaba reconocida. Transcribe apartes de la sentencia del 9 de marzo de 2000, que no identifica, y que afirma fue reiterada en la sentencia de tutela de radicación 12741 del 26 de enero de 2005; culmina aludiendo a la providencia T – 162 de 1998 de la que destaca el siguiente aparte «Ahora bien, para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada, que en materia de tutela implica también la imposibilidad de nueva decisión judicial sobre los asuntos que ya han sido sometidos al examen de los jueces, es necesario que se presente respecto de los procesos de los que se predica coincidencia la triple identidad de las partes, las pretensiones y los hechos».

VII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta se aduce la aplicación indebida de los artículos 19, 467 del C. S. T, 8 de la ley 153 de 1887, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 145 del C. P. T y S. S., 115, 174, 187, 252, 265, 266, 332 y 331 del C. P. C en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución, 4°, 17, 1613 a 1617 y 1626 del C. C., 145 del C. P. L., 1°, 13, 50, 10, 14 de la Ley 100 de 1993 y 16 del C. S. T., 45, 46, 47, 48 y 198 de la Ley 270 de 1996, 177 del C. P. C, 153 y 243 de la Carta Política, 50 del Código de Comercio y 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988.

Afirma que la violación obedeció a los siguientes errores de hecho: 1º.- No dar por demostrado, estándolo, que la extinta CAJA AGRARIA dio cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Jurisdiccional Disciplinaria de fecha 28 de septiembre de 2004, efectuando la indexación de la pensión de jubilación del demandante Roberto González. 2º.- No dar por establecido siendo evidente en el proceso que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Jurisdiccional Disciplinaria de fecha 28 de septiembre de 2004, ordenó la reliquidación de la primera mesada pensional del señor Roberto González, según los parámetros dados por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 120 de 2003.

Afirma que los anteriores errores se originaron en la apreciación errónea del fallo de tutela emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2004 que ordenó reliquidar la pensión del actor incluyendo la indexación de la primera mesada (fl. 125 a 130); la Resolución 499 del 20 de diciembre de 1995 emitida por la Caja Agraria reconociendo dicha prestación en cuantía de $239.004,69 a partir del 1º de octubre de 1995, fecha en que cumplió 47 años de edad (fl. 74 a 76); la Resolución No. 03389 del 16 de noviembre de 2004 con la cual la Caja Agraria, acatando la decisión constitucional, le reajustó la pensión a González, en la suma de $1.307.203,10 a partir de diciembre de 2004 (fl. 77 a 79); el acto administrativo No. 03579 del 4 de marzo de 2005 con el que la empleadora, reliquidó la mencionada prestación y cumplió el fallo de tutela, fijando la mesada en la suma de $449.644,29 a partir del 1º de octubre de 1995 (fl.80 a 82); la demanda obrante de folio 15 a 22 y la contestación de la demanda que reposa de folio 39 a 73.

Como pruebas no valoradas denuncia la liquidación y pago de mesadas pensionales reajustadas con la indexación ordenada en el fallo de tutela (fl. 140 a 141), la providencia con la que se resolvió el desacato (fl.132 a 134) y la sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional No. SU 120 del 13 de febrero de 2002, que aduce, es un hecho notorio.

En la demostración del cargo asegura que el Tribunal erró al aplicar una fórmula de indexación diferente a la que ordenó el juez de tutela quien acudió a la sentencia SU 120 de 2003 la cual fue acogida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como consta en la resolución del 4 de marzo de 2005 en la que se reajustó la pensión a la suma de $449.644,29, acto administrativo al que se refirió el ad quem aunque no expresamente, y del que hizo un estudio equivocado, porque tampoco analizó detenidamente la orden de tutela que remitió a la sentencia ya citada en la que se precisó como fórmula de actualización, la tasa promedio de la inflación registrada por el DANE para los últimos 10 años, según lo indica el artículo 50 del C. de Co, y los artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario; que por el contrario el juez de apelaciones acudió a la fórmula de indexación que desde el 2007 ha utilizado esta Sala Laboral.

VIII. RÉPLICA Sin hacer referencia específica a alguno de los cargos, la oposición asegura que el ad quem no incurrió en los desatinos que le imputa la censura, en virtud a que la fórmula utilizada por la Caja Agraria en Liquidación para la indexación es desventajosa para el actor, y que según la sentencia C – 862 de 2006 de la Corte Constitucional, de la que copió algunos párrafos, no es pertinente alegar la cosa juzgada.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal tuvo como pilar de su fallo el hecho de que las sentencias emitidas en el proceso ordinario que otrora el demandante le instauró a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, «fueron revocadas» en la acción de Tutela formulada por éste, y que por tanto no había cosa juzgada, lo que le permitía resolver sobre las pretensiones de la nueva demanda, que encontró fundadas y que le llevó a modificar la cuantía de la condena impuesta por el a quo.

La censura asegura por su parte, que el sentenciador «a pesar de tener claro la existencia de la ACCION DE TUTELA» desconoció la fuerza de las decisiones que se profirieron en las instancias y por esta Corte al definir el conflicto que con anterioridad se suscitó entre las partes y, que por ello, el medio exceptivo de cosa juzgada debía prosperar; así mismo que dado el cumplimiento de la orden emitida por el Consejo seccional, el juez colectivo debió declarar probada la excepción de pago.

De tal suerte que son dos los temas planteados por el recurrente, ambos enfocados a los medios de defensa que propuso al contestar la demanda y que afirma, aparecen probados en el plenario, por ello la Sala procederá a resolverlos de manera independiente. 1º.- De la Excepción de Cosa Juzgada. Como el ataque respecto de este punto se enfila por la vía de puro derecho, quedan incólumes los soportes fácticos en los que se amparó el juzgador tales como que: i) el actor laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero hasta el 15 de noviembre de 1991; ii) es acreedor de una pensión convencional a partir del 1º de octubre de 1995, la cual le fue reconocida en un 75% del último salario promedio que ascendía a la suma de $318.672,92; iii) que a efectos de actualizar el valor de la primera mesada, el accionante formuló un primer proceso ordinario laboral que le fue adverso en las instancias y que esta Corte no casó; iv) que posteriormente y como resultado de una acción de Tutela, que declaró sin efecto las sentencias primigenias, obtuvo que la empleadora hiciera un reajuste a la mesada pensional, y v) que como la reliquidación efectuada no está acorde a sus expectativas, instauró el presente juicio.

El legislador para dar certeza y seguridad a las decisiones adoptadas en el trámite de los procesos contenciosos, ha previsto la improcedencia de nuevos pronunciamientos, cuando del paralelismo entre un juicio anterior y uno nuevo, haya identidad de objeto, causa y partes; nada más sano y garantista para los contendientes y la comunidad jurídica en general que en esos eventos, el funcionario correspondiente se abstenga de tomar cualquier decisión; de allí que el artículo 332 del C.P.C., vigente a la fecha en que operó la controversia que hoy provoca esta sentencia, prevea el éxito de la excepción de cosa juzgada cuando confluyen los elementos indicados, a efecto de proteger y garantizar el debido proceso, derecho de rango constitucional.

Ahora bien, es cierto que el fallador de segundo grado advirtió el hecho de que entre las mismas partes, por el mismo objeto y con la misma causa, se había trabado y definido una Litis anterior, pero observó que «dichas providencias fueron revocadas por un fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura», razón que lo llevó a abstenerse de declarar probado el medio exceptivo ya mencionado; ese argumento jurídico aun cuando es referido por la censura, no es atacado ni desvirtuado en el recurso y, dada la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña a la sentencia recurrida, la deja en firme.

En otras palabras, el censor no señala ni demuestra por qué razón el Tribunal no podía entender «revocadas » las providencias surtidas en el proceso ordinario cursado entre las partes y por ende desconocer el carácter de cosa juzgada de estas, a pesar de que así lo ordenaba una sentencia de tutela; ni indica qué otro camino en derecho debía asumir el juez plural ante la incuestionable determinación del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de desconocerlas; vale decir, la recurrente no explica porqué motivo el sentenciador debía hacer caso omiso de la orden emitida por la tutela, no obstante la obligatoriedad inmersa en las decisiones proferidas en esa clase de acciones.

Ahora bien, la Sala al resolver sobre el mismo tema, es decir, si se puede predicar la cosa juzgada frente a decisiones dejadas sin efecto por el juez constitucional, en un proceso seguido contra la misma demandada, y sobre el particular, en la sentencia de radicación 40734 del 2 de agosto de 2011, textualmente indicó: Afirma la impugnante que el fallador de alzada tenía “clara la existencia del otro proceso ordinario laboral instaurado con anterioridad entre las partes, con las mismas pretensiones y análoga causa”; que sin embargo, finalmente no aplicó la cosa juzgada al presente asunto, desconociendo así las sentencias proferidas legalmente por la Corte Suprema.

Pues bien, contrario a tal afirmación de la censura, el sentenciador de segundo grado no dejó de aplicar la excepción de cosa juzgada, simplemente después de relatar que aunque el primigenio proceso que cursara entre las mismas partes se relacionó con el ajuste o indexación del valor inicial de la mesada pensional, pretensión negada en las instancias, cuyo recurso de casación no prosperó, lo cierto era que por “virtud de la Sentencia de Tutela proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria”, quedó en “ entredicho los efectos de cosa juzgada por razón del fallo constitucional” que “dejó sin valor ni efecto la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia” e “inaplicó los fallos de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá” y la del “Juzgado Primero Laboral del Circuito”, por lo que el ad quem coligió que “el fenómeno de la cosa juzgada no se materializa en el presente asunto.

Así, es claro que lo que el fallador de alzada infirió era que si bien inicialmente se tramitó un proceso ordinario en el que una de las pretensiones era el “ajuste o indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación”, la sentencia absolutoria proferida por el juzgado en dicho juicio, confirmada por el Tribunal y no casada por la Corte, desapareció de la vida jurídica por efecto del fallo de tutela que dejó sin valor tales decisiones judiciales, es decir, que la sentencia que constituiría el apoyo de la excepción de propuesta por la Caja Agraria en el presente asunto, no existía. Por ello es que, el sentenciador de segundo infirió que dado el antecedente arriba relatado, los efectos de la cosa juzgada quedaron en “entredicho”, y que se no materializó tal figura procesal de la cosa juzgada, precisamente por sustracción de materia, se insiste, porque la base de la excepción desapareció por decisión judicial: la acción de tutela que dejó “sin valor ni efecto” la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 29 de noviembre de 2001, lo que llevaba como consecuencia se “inaplicaran” los fallos de primera y segunda instancia. En ese orden, el Tribunal no incurrió en la violación de medio invocada por la censura, como tampoco en la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normativas singularizadas en la proposición jurídica, porque precisamente esas eran las preceptivas que gobernaban el tema del ajuste o de la indexación del ingreso base de liquidación pensional puesto a consideración del juez en la demanda inicial.

De tal suerte que por haber desaparecido del ámbito jurídico las providencias en que entre las mismas partes, por la misma causa y con el mismo objeto, se había definido una controversia similar, el sentenciador no podía predicar la prosperidad del medio exceptivo formulado. Con todo, si lo que pretende la censura es que se edifique la excepción sobre la decisión emitida en el trámite de la acción de tutela, resulta pertinente señalar que ese no fue el fundamento fáctico de la respuesta a la demanda, pues allí se hizo eco de las providencias obtenidas en el proceso ordinario cursado ante el Juzgado 10 Laboral de Bogotá, el Tribunal de ese mismo Distrito Judicial y la sentencia de esta Sala de Radicación 16391, más no en las emitidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, ante quien, que valga la pena resaltar, se instauró acción constitucional pero en contra de ésta Sala de la Corte, no contra quien fuera el empleador del demandante, muy a pesar de que a éste se dirigiera la orden de reajustar la prestación. Así las cosas cotejar las pretensiones del presente proceso con las formuladas en la acción constitucional, implicaría un planteamiento de hecho diferente al que sirvió de base a la controversia y resolverlo sería un atentado al derecho de defensa del que también es titular la parte actora de la relación procesal frente a los medios exceptivos.

En consecuencia no se observa desacierto alguno por parte del sentenciador cuando se abstuvo de declarar probada la excepción de cosa juzgada. 2.- De la excepción de pago. No obstante que con poca claridad la censura lo propone, del desarrollo del tercer cargo se infiere el planteamiento de que el Juez Plural se equivocó al no declarar probada la excepción de pago, medio exceptivo que según las voces del artículo 306 del C. P. C. vigente a la fecha en que se emitió la sentencia, debe hacerse de manera oficiosa.

Pues bien, al revisar las documentales referidas por la recurrente como apreciadas equivocadamente, en especial la resolución No. 3389 del 16 de noviembre de 2004, mediante la cual se reajustó la prestación, que obra de folio 77 a 79, y la dejada de apreciar, que reposa de folio 140 a 142, que alude a la reliquidación y pago de las diferencias pensionales, se advierte sin duda alguna, que el sentenciador erró al no declararla probada, aunque fuera parcialmente, en la medida en que en el último instrumental referido, expresamente se hizo el análisis respectivo y se consignó la fórmula matemática que originó el reajuste de la pensión concedida al actor tomando como datos el 1º de octubre de 1995 y el 31 de marzo de 2005, una mesada inicial de $449.644,29, que aunque inferior a la que obtuvo el Tribunal, sirvió de base para liquidar por concepto de retroactivo a favor del demandante la suma de $56.530.745,60.

De tal suerte que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero dio cumplimiento al fallo de tutela y aunque bajo la fórmula prevista por el juez constitucional, pagó la obligación generada bajo su responsabilidad. En estas condiciones, la sentencia deberá quebrarse y en sede de instancia, al observar la Sala que el a quo no se percató de la prosperidad de la excepción citada, se adicionará para declarar probado el pago de la suma antes mencionada, valor que la demandada deberá deducir del total que resulte al satisfacer la obligación declarada por el Tribunal.

No habrá lugar a modificar las costas impuestas en las instancias. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 1°, 11 y 49 de la Ley 6ª. de 1945, 4° y 19 del C. S. T., 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 307, 307, 308, 331 y 332 del C. P. C., lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 467, 468, 470 y 471 del C. S. T., en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución, 4°, 17, 1613 a 1617 del C. C., 145 del C. P. L., 1°, 13, 50 y 488 del C. S. T., 10, 14 de la Ley 100 de 1993 y 16 del C. S. T., 45, 46, 47, 48 y 198 de la Ley 270 de 1996, 177 del C. P. C, 153 y 243 de la Carta Política, 50 del Código de Comercio y 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988.

Al enfocarse la acusación por el sendero del derecho, la censura reitera no tener reparos frente a los soportes fácticos del Tribunal, que se relacionaron en el primer cargo; el reproche se concreta a que éste se equivocó al tomar como soporte de su decisión, el fallo de radicación 32020 del 6 de diciembre de 2007 que se fundó en una interpretación «posterior a la fecha de reconocimiento de la pensión, posterior a la fecha de la decisión de la ACCION DE TUTELA (ocurrida en el año 2004) y posterior a la sentencia que soportó la decisión de tutela al ordenar la indexación de la pensión del demandante, emitida por la Corte Constitucional (SU-120 de 2003 del 13 de Febrero de 2002)», cita jurisprudencial que según la acusación, no podía tener efectos retroactivos.

X. CONSIDERACIONES En ningún desafuero jurídico pudo incurrir el sentenciador cuando para desatar el conflicto acudió a la sentencia de esta Sala radicado 32020, que si bien es cierto data de fecha posterior a la decisión de tutela que ordenó la indexación de la pensión del actor, también lo es que recoge las diferentes posiciones jurisprudenciales en torno a la fórmula de indexación de la primera mesada pensional; comportamiento asumido en ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, amén que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe.

La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales. De otra parte, al acudir a la fórmula unificada por la Sala, con la que se da alcance a los diferentes pronunciamientos incluso emitidos por la Corte Constitucional, el ad quem lejos de incurrir en un error protuberante, como lo reprocha la censura, lo que hizo fue ajustarse a las directrices dadas por el fallo de tutela emitido a favor del actor, que se denuncia como mal apreciado, y en el que a pesar de citarse la providencia SU 120 de 2003, también se dijo: «En consecuencia y en aras de brindar una protección efectiva y real al derecho fundamental al debido proceso que viene vulnerándose al actor, procederemos a disponer el restablecimiento del derecho ordenándole a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIL Y MINERO EN LIQUIDACION que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reliquide la primera mesada pensional de la accionante actualizando su valor teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, IPC certificado por el DANE y reajuste el valor de la pensión sobre la base de dicha actualización».

(fl. 129) Por lo tanto, el cargo no prospera. XI. CARGO CUARTO Aduce violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 del Decreto 255 de 2000; 9 del Decreto 2721 de 2008; 1 del Decreto 2282 de 2003 en relación con los artículos 1, 4, 19, 13, 21, 50, 467, 468, 470 y 471 del C. S. T; 10, 14, 21, 33, 36 117 y 143 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 831,1613 a 1617, 1626,1627,1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C. C.; 145 del C. P. T; 306, 307, 308 del C. P.C.; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.

Al igual que en los cargos 1º y 2º no se discuten las bases de hecho en que se apoyó el sentenciador, en especial «se acepta lo dicho por el ad quem que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral es viable la actualización de la base salarial de las pensiones de jubilación». Agrega que la equivocación del Tribunal consistió en condenar al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al pago de la pensión cuando en los términos del Decreto 255 de 2000 corresponde a la Nación- Ministerio de la Protección Social a través del FOPEP.

XI. CONSIDERACIONES En ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando determinó el ente contra quien pronunció su condena, pues la demanda se formuló en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, advirtiendo que se trataba de un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de la Protección Social, encargado del reconocimiento de las prestaciones económicas, legales y convencionales de los ex trabajadores, pensionados y beneficiarios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y fue contestada por ese mismo ente, en cumplimiento a la disposición contenida en el Decreto 2721 de 2008 que impuso en cabeza de éste la asunción de las obligaciones pensionales de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, independientemente del sujeto u organismo que deba asumir el pago efectivo de la prestación. De otra parte el sentenciador frente a este puntual aspecto indico: «En relación con la falta de legitimidad en la causa por pasiva alegada por la parte demandada en el escrito de impugnación, es necesario advertir, que dicha excepción no fue propuesta con la contestación de la demanda, es decir, dentro de su oportunidad legal, por lo tanto, esta instancia se relevará del estudio de la misma, en razón a que el actor no tuvo la oportunidad legal para ejercer su derecho de defensa en lo concerniente a este tema», argumento sobre el que la censura no manifiesta un solo reparo, dejando la sentencia incólume.

Por lo anterior el cargo no prospera. No se impondrán costas en virtud a la prosperidad de uno de los cargos. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO GONZÀLEZ BUITRAGO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

En sede de instancia, ADICIONA la sentencia dictada por el juzgado doce laboral adjunto del circuito de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), para DECLARAR probada la excepción de pago parcial en la suma de $56.530.745,60 valor que la demandada descontará del total que liquidará para dar cumplimiento a la decisión de segundo grado.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 24