República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL14063-2014 Radicación n.° 58463 Acta 37 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró DOLLY JARAMILLO DE NIETO contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Dolly Jaramillo de Nieto demandó para que se condenara a la empresa a que le reconociera la sustitución pensional tras el fallecimiento de su cónyuge, más los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Adujo que la demandada por resolución PS 202 de 20 de mayo de 1974 otorgó pensión de jubilación a Carlos Alberto Nieto, quien falleció el 8 de febrero de 2010; que tenían un vínculo matrimonial vigente, pues contrajeron nupcias el 13 de febrero de 1954, sin haber disuelto su sociedad conyugal, razón por la que compareció para que se le tuviera como sustituta de la pensión, pero le fue negada por no contar 5 años de convivencia antes del deceso; agregó que recurrió sin éxito (folios 4 a 10).

Al contestar, la demandada aceptó el otorgamiento de la prestación, así como la negativa a la solicitud elevada por la actora, de los demás hechos dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso las de cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción y falta de legitimidad en la causa para pedir (folios 31 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, en decisión del 31 de octubre de 2011, condenó a la Empresa de «Agua y Alcantarillado de Bogotá» al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de febrero de 2010, debidamente indexada, en cuantía de $727.453, junto con el retroactivo que cuantificó en $17.086.887,63, los intereses moratorios que fijó en $3.608.392,50, así como a las costas (folios 236 a 245).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, al resolver la apelación de la demandada, el 29 de junio de 2012, confirmó el fallo de primer grado, sin costas (folios 7 a 13). Enfatizó que la controversia era determinar si Dolly Jaramillo Nieto satisfizo el requisito de convivencia inserto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; en ese orden destacó que a folio 12 constaba el acta de matrimonio, sin que se demostrara que el mismo fue disuelto o liquidado y que aun cuando existía un proceso de alimentos adelantado por la actora, ello no desvirtuaba la vida en común, «ya que el derecho de alimentos encuentra fundamento en el deber de solidaridad que se debe a los miembros del núcleo familiar, en el presente caso obedeciendo razones originadas en el matrimonio y básicamente tendientes a cubrir los deberes de socorro y ayuda mutua que se originan por el vínculo matrimonial, además es necesario mencionar que los testimonios rendidos por los señores JOSÉ VICENTE URREGO JARAMILLO (folios 156 a 159);

MARIO ANTONIO ISAZA RÍOS (folios 163 a 166); se encuentran orientados a demostrar que los señores Dolly Jaramillo y Carlos Alberto Nieto convivieron más de 50 años y para el caso que nos ocupa, durante los 5 años anteriores a la muerte del causante». Afirmó que aun cuando la actora declaró que la convivencia de los 2 últimos años fue interrumpida, ello lo justificó en el precario estado de salud del cónyuge, «el cual se ausentaba con el objeto de visitar a una de sus hijas, hecho corroborado además por los testigos traídos al juicio»; que además la declaración extraproceso rendida fuera de proceso no había sido incorporada debidamente al proceso, en los términos del precepto 229 del C.P.C. A partir de la remisión a los artículos 60 y 61 del C.P.T. y S.S., refirió sobre la potestad en la valoración probatoria; luego de ello clarificó que la condena recaía en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia. En sede de instancia se REVOQUE en su integridad la decisión condenatoria del Juzgado y en su lugar se ABSUELVA a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de « violar indirectamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 141 también de la Ley 100 de 1993».

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes yerros manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora DOLLY JARAMILLO DE NIETO convivió con el pensionado fallecido durante los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte de éste. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la señora DOLLY JARAMILLO DE NIETO reúne los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los señores DOLLY JARAMILLO DE NIETO y CARLOS ALBERTO NIETO estuvieron separados desde el 15 de julio de 2006. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la señora DOLLY JARAMILLO DE NIETO tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y por tal razón se causan intereses moratorios. Anota como pruebas mal valoradas la declaración extrajuicio rendida por la demandante, ratificada en el interrogatorio de parte (folio 137 y 143) y en la que, tras copiarla, explica que no existió convivencia en los 5 años anteriores al deceso; como inapreciados el proceso de alimentos junto con el interrogatorio, los que dicen dan cuenta de que no tenían vida en común; la conciliación de folio 4 realizada ante la Fiscalía Local, en la que se refiere que por 9 años no respondió por el sustento de la actora.

Destaca que el ad quem no se percató que, según la propia demanda y la resolución PS 202 del 20 de mayo de 2002 de 1974, la pensión reconocida fue convencional y por tanto no era posible imponerle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y para ello se remite a la decisión de la Corte Constitucional C-601 de 2000, y de esta Sala CSJ SL 17, feb, 2009, rad. 36022.

Aduce que « si el Tribunal hubiera apreciado en debida forma el documento que contiene la declaración extrajuicio mencionada a folio 137 y no hubiera dejado de apreciar los contenidos en el proceso de alimentos, folio 61 del cuaderno anexos; la conclusión a la que hubiera llegado seria bien distinta, pues quedó claro que la demandante no reunía los requisitos para acceder la pensión de sobrevivientes que ella reclama».

Hace una observación final, para que previo a decidir se requieran las copias del proceso de alimentos. VII. RÉPLICA Cuestiona que el recurrente incorpore distintas modalidades de violación en el mismo cargo, en tanto no era posible hacer cuestionamientos jurídicos, como el de los intereses moratorios, cuando se elige la vía de los hechos; que además no se controvirtieron las pruebas no calificadas y, en todo caso, acota que el ad quem valoró debidamente las probanzas con las que contaba y de las que se deducía claramente la exigencia de la norma respecto de la convivencia. VIII.

CONSIDERACIONES No acierta el opositor en los errores que atribuye a la demanda, pues es claro que, en lo atinente a los intereses moratorios aspira a demostrar que la pensión tiene el carácter de convencional, lo que fundamenta con la remisión al texto de la resolución. Ahora bien para confirmar la determinación del a quo, el Juez plural consideró que en el trámite del proceso estaba acreditado el requisito de convivencia, a partir de las declaraciones rendidas, aspecto que para el censor es insuficiente, máxime cuando, en su criterio, la demandante aceptó que desde el año 2006 había existido una separación. Al estudiar lo dicho por Dolly Jaramillo de Nieto, para determinar si efectivamente existió una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, susceptible de configurar un error de hecho manifiesto; debe decirse que a folio 137 consta una declaración extra proceso realizada ante la Notaría 52 del Círculo de Bogotá en la que afirma «estuve casada desde el 13 de febrero de 1954 de forma permanente y continua compartiendo techo, lecho y mesa con el señor Carlos Alberto Nieto Salazar quien en vida se identificaba con C.C. 49.485 de Bogotá hasta el día 15 de julio de 2006.

Que en nuestra unión procreamos 7 hijos que dependía económicamente de mi esposo para todos mis gastos hasta el día en que falleció ya que me dedico únicamente al hogar». Cuando se le cuestionó por dichas afirmaciones, específicamente por el año en que dejó de compartir la vida con su esposo, en el interrogatorio de parte aclaró «yo no leí lo que estaba firmando, yo viví toda la vida con él, la ignorancia mía, el que escribió tendrá que decir», y antes ya había explicado que « mi esposo, el papá de mis hijos, él murió de azúcar, diabético, la tensión, la memoria y más complicaciones, estuvo muchas veces en la clínica Marly, en los dos últimos años nos distanciamos porque yo vivía muy enferma, soy una persona muy enferma sufro de mala circulación de la sangre al cerebro tengo que tener un tratamiento hasta que esté con vida, nosotros teníamos una hija enfermera y el duró unos días con ella para el tratamiento, para las inyecciones, el nació el 24 de diciembre de 1919, tenía 90 años, el último cumpleaños de Carlos fue con los hijos, un obsequio y la comida, porque empezando todos los hijos algunos estaban fuera del país, nunca me separé de Carlos, el error fue mío la ignorancia de que él como se enfermó a él le fallaba la memoria y cuando se fue con la hija yo resolví que me pasara unos centavos pero no nos separamos, el vivía constantemente en tratamiento, el salía del tratamiento para donde la hija, de cuerpos no nos separamos, vivimos en la misma casa hasta que el murió».

Sin duda tales aseveraciones no tienen el carácter de confesión que el recurrente pretende deslindar de ellas, pues la demandante aclaró su dicho y luego narró los verdaderos motivos por los que debido a la avanzada edad de ambos y al hecho de contar con una hija enfermera, debían separarse transitoriamente, así mismo justificó el haber demandado por alimentos ante la dificultad que para ella implicaba el deterioro de la memoria de su cónyuge.

Esos aspectos además fueron advertidos por el juzgador, quien con base en las demás pruebas testimoniales llegó a la conclusión de que entre las partes había existido comunidad de vida desde 1954, cuando contrajeron matrimonio y hasta el fallecimiento, al margen de las diferencias propias que pudieron haber existido, sin que ello implique la configuración de un error manifiesto de hecho.

Por demás cabe decir que la circunstancia de que el Juez acoja un elemento de prueba que a su juicio le otorgue un grado mayor de persuasión que otro, en modo alguno puede constituir un desatino fáctico tal que conduzca al quiebre la providencia cuestionada, pues según el mandato contenido en el artículo 61 del C.P.T. y S.S., los jueces del trabajo no están sometidos a una tarifa legal de las pruebas, sino que tienen la potestad de formarse libremente el convencimiento, bajo la inspiración de principios científicos que informan la crítica de la prueba y, en todo caso, atendiendo a las circunstancias particulares en las que se desenvolvió el proceso y la conducta procesal de las partes, que fue justamente lo que aconteció en el sub lite.

Así mismo la existencia de un trámite judicial de alimentos no era razón para que se afirmara con contundencia que entre las partes que lo inician no existe convivencia, pues es perfectamente posible que, por distintas razones aquellos quieran resolver aspectos económicos para evitar posibles dificultades. Por demás en el hipotético caso, que no es el aquí debatido, se llegara a concluir que la actora no mantuvo vida en común en los 5 años anteriores al deceso de su cónyuge, ello no implicaría la pérdida del derecho, pues esta Sala al darle el alcance al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ha indicado que quien mantuvo un vínculo conyugal vigente tiene derecho a la prestación siempre que hubiese demostrado los referidos 5 años de convivencia en cualquier tiempo, como aquí ocurrió. Así dijo la sentencia hito CSJ SL 24, ene, 2012, rad. 41637: El tema que suscita inconformidad del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como lo propone el impugnante.

El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. (Aparte subrayado se declaró exequible condicionadamente). Varios supuestos normativos contiene tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida.

Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho.

Al ser la familia el núcleo base de la sociedad, a través de la cual los individuos se realizan en diversos planos: afectivo, espiritual, económico y social, se ha decantado que no es viable desconocer esa realidad y ello ha permitido un trato jurídico amplio respecto de las distintas formas familiares, pues es allí donde los sujetos dimensionan su vida.

Dicha posición se hace patente, al existir conflicto entre posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, en los que esta Corte ha dado, se reitera, prevalencia a la verdadera y constante compañía y convivencia. (…) Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.

En lo que atañe a la viabilidad de los intereses moratorios, cabe decir que en la demanda no se aludió a que la pensión fuera convencional, no obstante en la resolución que resolvió la petición de la actora (folios 15 y 16) se extrae que dicha prestación tenía tal carácter, sin embargo, aunque fundado el cargo, lo cierto es que la Corte al resolver la instancia encontraría que ese aspecto no fue ni siquiera mencionado en el recurso de apelación de la decisión de primer grado, y por tal motivo no tendría competencia para su modificación, por así preverlo el artículo 66 A del C.P.T. y S.S. Sin costas en el recurso, dado que resultó fundado parcialmente el cargo.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOLLY JARAMILLO DE NIETO contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15