República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado N° 45324 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL14060-2016 Radicación n.° 45324 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). AUTO Acéptase el impedimento manifestado por el Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. “ECOPETROL S.A.”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 11 de diciembre de 2009, en el proceso que le promovió FÉLIX ANTONIO GAMARRA RUEDA. I.

ANTECEDENTES Félix Antonio Gamarra Rueda promovió proceso para que una vez se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y se condenara a Ecopetrol S.A., a pagarle lo adeudado por cesantías, reajuste «según lo definido por el Laudo Arbitral», primas de antigüedad, de vacaciones y de servicios, «vacaciones cumplidas y no disfrutadas», y pensión de jubilación, teniendo en cuenta la incidencia salarial mensual de $310.967.oo generada por «la prestación carne reglada en el art. 57 parágrafo de la C.C.T.V.», como salario en especie, del subsidio de alimentación y del pago que ordena el artículo 121 convencional.

También, pretendió aumentos de salario por los años 2003 y 2004, indexación, intereses y costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, expuso haber laborado al servicio de la demandada durante 25 años, 4 meses y 5 días, más 3 meses como temporal, hasta el 23 de abril de 2004. Que en esta fecha comenzó a percibir la pensión convencional de jubilación que le reconoció la empresa, con base en un salario diario de $41.144.oo.

Que para la liquidación de sus prestaciones no se tuvo en cuenta una serie de conceptos salariales plasmados en la convención colectiva, tampoco el salario en especie, ni se aplicó la norma que gobierna la liquidación de la pensión. Ecopetrol S. A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de buena fe, pago, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. Admitió la existencia del contrato de trabajo, la fecha y razón de la terminación, así como el valor del salario base utilizado para liquidar la pensión; negó los que soportan las pretensiones de condena y advirtió que los alimentos suministrados no tienen incidencia salarial (fls. 78 a 91).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de mayo de 2008, el Juez Laboral de Puerto Berrío declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefindo. Declaró que «la prestación en especie –carne y el subsidio de alimentación suministrados por la empresa (…) son constitutivos de salario y con incidencia para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales»; en consecuencia, dispuso el pago indexado de reajustes por primas de antigüedad, de vacaciones y de servicios; vacaciones, cesantías y pensión de jubilación. Negó las restantes declaraciones, tuvo por demostrada la excepción de buena fe e impuso costas a la enjuiciada en el 70%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la decisión del juzgado. Consideró que el tema a resolver debía ser tratado por partes, en el orden propuesto. Primero el suministro de carne como factor salarial y luego cada una de las condenas económicas proferidas.

Luego de copiar las motivaciones del a quo para connotar de naturaleza salarial el suministro de carne a menor precio y los argumentos de la apelante, circunscribió su radio de acción a verificar si la razón estaba de parte de dicho juzgador, para lo cual, dijo, acogería «el criterio que en diversas oportunidades han aplicado las Salas de Decisión Laboral de esta Corporación».

Así resolvió el problema jurídico: Tenemos entonces que la empresa no desconoce la entrega de tal beneficio, pero afirma que las raciones de carne se entregaban para facilitar la labor del trabajador. Para la Sala es claro que a la luz del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pueden las partes pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales; pero tal pacto debe ser expreso, y no debe quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos.

En el caso de autos no existe prueba de pacto similar; y dentro de un razonamiento lógico y simple, la Sala debe concluir que a falta de una prueba concreta que determine y explique por la parte empresarial, en qué consistía o contribuía a “enriquecer”, o mejor, preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero; de allí que a falta de pruebas concretas de la forma como tal entrega podría contribuir al desempeño a cabalidad de las funciones del trabajador, es que la Sala debe entender, al menos en la solución de este conflicto jurídico, que tal suministro es salario en especie y factor prestacional.

Sobre las pretensiones de contenido económico impuestas por el a quo, en esencia, el Tribunal razonó que si el empleador había aceptado $41.144.oo diarios como base salarial y el juez dispuso un incremento del 5% sobre esa suma para dar cumplimiento al laudo arbitral, la base salarial queda en $43.201 diarios, que le sirvió como punto de partida para calcular el nuevo valor de las primas de antigüedad, de vacaciones y de servicios, vacaciones compensadas en dinero, auxilio de cesantía y pension de jubilación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, la recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que « la Sala Laboral de esta Coproración, case los numerales, segundo, tercero, quinto y parcialmente el sexto, en cuanto declaro (sic) impróspera[s] las excepciones, diferentes a la de buena fe, que si declaro (sic) probada, de la sentencia proferida por [el] Juzgado Laboral Del (sic) Circuito (sic) De (sic) Puerto Berrio Antioquia del 27 de mayo de 2008, confirmada por sentencia proferida por el Tribunal Superior Del (sic) Distrito Judicial De (sic) Antioquia, del 11 de diciembre de 2009 », para que en sede de instancia «revoque las condenas proferidas por la sentencia impugnada y absuelva a mi representa[da] de todas y cada una de las pretensiones del demandante y confirme los numerales cuarto, por el cual se exonera a la empresa demandada de las demás pretensiones de la demanda, y sexto, en cuanto declaro (sic) probada la excepción de buena fe».

Con esa finalidad formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente y que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta denuncia aplicación indebida «de los artículos del código sustantivo del trabajo (sic) 1°, 5°, 14, 22, 27, 127 subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y 129 subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990; artículo 24 de la Ley 794 de 2003, y como medio los artículos 51 del C.P.T., 54 A del C.P.T., 61 de C.P.T. Dados los errores de hecho manifiestos y evidentes por indebida apreciación de las pruebas».

Sostiene que por no haber apreciado la liquidación final de salarios y prestaciones legales y extralegales (fl. 31), la certificación y el cuadro de ganancias del último año de servicios (fls. 28 y 29), la liquidación final de la pensión de jubilación (fl. 27), la comunicación de Hugo Bernal Vallejo sobre la reliquidación de las cesantías y de la pensión y el cuadro que contiene la liquidacion (fls.21 a 23).

Y por haber apreciado erróneamente los artículos 57 y 59, ambos en su parágrafo 1, de la convención colectiva de trabajo 2001-2002; comunicaciones de folios 128, 140, 142 a 148, y la de 30 de diciembre de 2009; y el Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2003, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la carne vendida por ECOPETROL al demandante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 parágrafo 1° de la convención colectiva USO-ECOPETROL vigente en el último año de servicio que obra en el expediente, tiene incidencia salarial.

En los considerandos de la sentencia se afirma equivocadamente que el demandante recibió por este concepto la suma de $3.731.600 MCTE. es decir $310.967 pesos MCTE mensuales, que a juicio del sentenciador de primera instancia y del Tribunal Superior que lo confirmo (sic) se deben tener en cuenta para las liquidaciones donde tiene efectos jurídicos, sin tener en cuenta, insisto, que la mencionada carne fue vendida y en consecuencia no se puede considerar como parte de la retribución. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el subsidio de alimentación pactado en la en (sic) el artículo 59 de la convención colectiva, suministrado por la empresa demandada es constitutivo de salario y con incidencia, para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario ordinario de $41.144 diarios, utilizado, debe incrementarse a la suma de $43.201 diarios, sin tener en cuenta que con ocasión de la aplicación del Laudo Arbitral del 09 de diciembre de 2003 en materia salarial, se incrementó el salario del demandante y se pago (sic) de manera retroactiva el valor de este incremento, que ascendió a la suma de $1.219.711, tal como consta en la certificación que obra a folio 23, como en el informe enviado al Juzgado por el señor Saúl Rocha Reyes, que obra a folio 142 a 148. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación por efecto de la aplicación de del (sic) Laudo Arbitral del 09 de diciembre de 2003, se incremento (sic) a la suma de $1.943.556, como puede vese en el informe rendido por el señor Saúl Rocha Reyes, que obra a folios 142 a 148. Tras copiar los parágrafos 1 de los artículos 57 y 59 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001 y 2002, asevera que el ad quem desapercibió que la carne era vendida los trabajadores y que, por lo tanto, no se trató de un suministro gratuito que formara parte de la retribución. Esta equivocada inferencia, dice, también proviene de la valoración de la comunicación que Jorge Humberto Gómez envió al a quo, en la que le informa sobre la cantidad de carne entregada al actor y el valor de cada libra, así como de la que remitió Neffer Rodríguez, líder de alimentación del Magdalena Medio, en la que expresa que la carne se suministra en las condiciones del Artículo 57 convencional, es decir que dicho producto era vendido al trabajador.

Aduce que, aunque con el dictamen que obra a folio 128, se prueba la cantidad de carne entregada en venta y su valor, allí no se señaló el precio efectivamente pagado por el actor, como lo impone la convención colectiva. Sobre el artículo 59 convencional, manifiesta que el error del Tribunal consistio en no haberse percatado de que los subsidios por alimentación para los trabajadores de Pito y turno no tienen incidencia salarial, a pesar de la certificación expedida por el Coordinador de servicios al personal regional Magdalena Medio, en la que se indica que el señor Gamarra prestó sus servicios durante el último año en Pito, con lo que desatendió las comunicaciones que así lo informaron al fallador de la instancia inicial.

Finalmente, reproduce la comunicación enviada por Jorge Saùl Rocha al juzgado, acerca del origen del pago al demandante por $1.219.711.oo y asevera que: El Tribunal (…) al confirmar la sentencia del Juzgado (…) incurrió en evidente error de hecho cuando en el numeral 2.3.2 de la parte emotiva (sic) de la sentencia del Juzgado (…), dispone que el salario que se debe tener en cuenta para la liquidación de prestaciones legales y extralegales es de $43.201 diarios, cifra que resulta de incrementar el 5% al salario devengado por el actor, con el cual se efectuó la liquidación final de salarios y prestaciones legales y extralegales, el cual era de $41.144, sin tener en cuenta que si bien todas las liquidaciones fueron efectuadas con dicho valor, con ocasión de la reliquidación efectuada para dar cumplimiento al Laudo Arbitral de 09 de diciembre de 2003, se pagó la suma antes citada de $1.219.711, que corresponde a los pagos retroactivos de la aplicación del laudo arbitral en materia salarial.

En consecuencia, habiéndose cancelado en una sola suma el valor de todos los retroactivos no hay lugar a una nueva reliquidación, que es (sic) finalmente lo ordenado por el Juzgado (…), posteriormente confirmado por el Tribunal (…)». VII. LA RÉPLICA Asevera que la acusación parece un alegato de instancia, e incurre en insalvables errores de técnica, como que se cimenta sobre pruebas no idóneas, a más que no explica frente a cada medio probatorio, en qué consistió el error del colegiado.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el alcance de la impugnación y la demostración del cargo no se destacan por su claridad, la Sala asume que lo perseguido por la censura es el quiebre parcial del fallo del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas fulminadas por el a quo, y en la subsiguiente sede de instancia, se revoquen dichas condenas para que en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

De la misma manera, es posible entender que el reproche por la vía de los hechos, se funda en la distorsión en que, supuestamente, incurrió el ad quem al acometer el análisis de 2 de las cláusulas de la convención colectiva que, sin duda, cobijaba a Gamarra Rueda. No está en discusión la existencia de la relación subordinada de trabajo entre las partes, ni sus extremos temporales; tampoco, forma parte del debate el suministro periódico y contínuo de carne, en virtud de la aplicación del parágrafo 1 del artículo 57 del convenio colectivo.

A partir de este último supuesto fáctico, no contovertido en sede extraordinaria, el ad quem se ocupó de dilucidar si la entrega de dicho alimento tenía el carácter de salario en especie. En desarrollo de este cometido, reflexionó de la siguiente manera: Para la Sala es claro que a la luz del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pueden las partes pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales; pero tal pacto debe ser expreso, y no debe quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos.

En el caso de autos no existe prueba de pacto similar; y dentro de un razonamiento lógico y simple, la Sala debe concluir que a falta de una prueba concreta que determine y explique por la parte empresarial, en qué consistía o contribuía a facilitar la labor del trabajador, la entrega o suministro de carne en forma habitual, se debe entender e interpretar que estaba destinada a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero; de allì que a falta de pruebas concretas de la forma como tal entrega podría contribuir al desempeño a cabalidad de las funciones del trabajador, es que la Sala debe entender, al menos en la solución de este conflicto jurídico, que tal suministro es salario en especie y factor prestacional.

(…). Pero reitera la Sala, en el caso concreto la empresa se limitó a señalar que el suministro de carne tenía por finalidad que el trabajador pudiera cumplir a cabalidad. La precedente trascripción se hace a propósito de hacer evidente que la inferencia obtenida por el ad quem se forjó a partir de la lectura del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde extrajo que, si bien empleador y trabajador pueden consensuar que algunos emolumentos habituales no sean constitutivos de salario, al primero le incumbía demostrar la existencia del pacto expreso en tal sentido, carga con la cual no cumplió dicha la enjuiciada.

Sin embargo, el ejercicio de juzgamiento del fallador de segundo grado no se detuvo ahí; en clara alusión al contenido del mencionado artículo 128, echó de menos la existencia de elementos de juicios indicativos de que el suministro de carne contribuyera al desarrollo de las labores propias del oficio del accionante, y de contera, acogió la otra posibilidad que contempla la norma jurídica, es decir que el suministro de marras estaba destinado a beneficiarlo y a enriquecer su patrimonio, en la medida en que le evitaba erogaciones para adquirir el referido producto en el mercado.

De lo que viene de decirse emerge nítido que más que haberse basado en el análisis del contenido del parágrafo 1 del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el juzgador de segunda instancia se ocupó de desentrañar la sindéresis del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde coligió que a la parte demandada le correspondía demostrar que la entrega de carne no tenía como propósito subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, sino la de facilitar el cumplimiento de las labores asignadas.

Cumple destacar que aunque el enunciado del primer error de hecho denunciado alude exclusivamente a la problemática recién definida, el discurso disuasivo al que acude en aras de su demostración se fundamenta en que la carne dispensada al accionante no lo fue a título gratuito, sino que el beneficiario debía pagar un precio por el producto, argumento que solo ahora en sede de casación esgrime en su favor, de suerte que se trata de un hecho nuevo que no puede ser considerado en las postrimerías del proceso, en perspectiva de la guarda del debido proceso y el derecho de contradicción. En efecto, en la réplica al undécimo hecho de la demanda inicial, al negar la índole salarial del suministro que se comenta, la convocada a juicio expresó que «se trata de un beneficio expresamente excluido de la liquidación de prestaciones sociales y que corresponde a una facilidad entregada al trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones » (subrayado en el texto), que no para su beneficio personal «pues para eso estaba su excelente salario en dinero».

Revisado el escrito con el que interpuso el recurso de apelación (fls. 210 a 214), se observa que la sustentación se limitó a reproducir lo que había argüido en la contestación de la demanda; por ello, sobre esta temática ningún comentario hizo el ad quem, por manera que lo surge patente es un esfuerzo del impugnante por llevar la discusión a un escenario novedoso a estas alturas; pero además, pretende la demostración de una equivocación que no puede haber sido cometida por el Tribunal, por la sencilla razón de que nada dijo sobre el punto.

En cuanto al segundo desatino fáctico denunciado, se encuentra que al fijar su ámbito de competencia en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, el ad quem se propuso dilucidar los siguientes temas: «1º Suministro de carne como factor salarial; 2º Prima de antigüedad; 3º Prima de vacaciones; 4º Vacaciones compensadas en dinero; 5º Prima de vacaciones; 6º Auxilio de cesantías; 7º Pensión de Jubilación y sus reajustes; y 8º Indexación».

Efectivamente, en el desarrollo de su tarea de juzgamiento, el juzgador de segundo grado para nada se refirió al punto que cuestiona ahora en casación, por manera que no pudo haber incurrido en el yerro que le endilga la censura. Adicionalmente, conviene tener en cuenta que el motivo por el cual el Tribunal no consideró lo concerniente al subsidio de alimentación como factor salarial, obedeció a que en el memorial con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, como sucedió con el ítem anterior, nada dijo el recurrente sobre este punto, toda vez que, como ya se anotó, se limitó a reproducir una parte de lo alegado en la contestación a la demanda.

Para demostrar el supuesto tercer error de hecho, la censura atribuye al sentenciador errónea apreciación del informe remitido por Jorge Saúl Rocha Reyes, con el que se pretende acreditar que el pago de $1.219.711.oo realizado por la empresa al trabajador, corresponde al retroactivo generado por la aplicación del Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2003, de donde se sigue que los reajustes ordenados por el a quo y confirmados por el Tribunal no tienen fundamento fáctico alguno. Para descartar toda posibilidad de éxito a este planteamiento, basta recordar que en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el error de hecho es motivo de casación cuando proviene de falta de valoración o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial o de una inspección judicial, por manera que el informe rendido por Rocha Reyes (fls. 142 a 148), a la sazón Coordinador de Servicios al Personal de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol, no es prueba calificada en casación, en la medida en que si bien hay certeza de quien lo elaboró, su naturaleza es la de un testimonio, medio de prueba no apta para fundar un error de hecho manifiesto en sede extraordinaria, a menos que previamente se demuestre un desacierto probatorio sobre una prueba calificada.

Igual solución procede para el supuesto cuarto error, dado que el discurso demostrativo está construido sobre el desviado juicio estimativo de la misma documental, de suerte que no es viable el análisis propuesto. En consecuencia, esta acusación deviene fallida. IX. CARGO SEGUNDO Por vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 1°, 22, 25, 65, 127, 129, 186, 193 y 467 del C.S.T. Sostiene que la orden de indexar el valor de las condenas impuestas, contenida en el numeral 5° de la sentencia del a quo, confirmada por el Tribunal, viola el Código Sustantivo del Trabajo, «pues como ha quedado demostrado no existía ninguna obligación pendiente de pago a cargo de mi representada, y en consecuencia, al ordenar la indexación por unas obligaciones inexistentes debido a la interpretación errónea de las normas relacionadas, se incurrió en violación directa de la Ley».

Copia un fragmento de una sentencia de esta Sala de Casación del 15 de septiembre de 1992. X. LA RÉPLICA Asegura que la demanda de casación incurre en insalvables deficiencias técnicas, en tanto no se indica en cual fue el sentido que el sentenciador imprimió a los textos legales, ni tampoco el que debió darle. XI. CONSIDERACIONES Tal cual lo asevera la oposición y es ampliamente sabido, la acusación por interpretación errónea de un precepto legal, impone a quien acude en casación, la obligación de explicar cuál fue la exégesis que el ad quem le dio a la norma, así como en dónde radicó el equivocado juicio intelectivo que le imputa y señalar el entendimiento que en su criterio, resulta más adecuado en el contexto del ordenamiento del que forma parte.

Los términos en que está planteada la demostración, torna manifiesto lo innecesario de esta acusación, debido a que supedita la procedencia de su estudio a la prosperidad del primer cargo, siendo que ante este segundo escenario, el derrumbamiento del fallo confutado sería suficiente para dejar insubsistente la actualización monetaria ordenada.

Contrario sensu, el fracaso del primer cargo comporta la imposibilidad de incursionar en el estudio de esta segunda acusación, toda vez que ningún esfuerzo argumentativo hace el recurrente, diferente al ya mencionado, en procura de demostrar que aún de mantenerse las condenas no es viable jurídicamente disponer su actualización. En conclusión, no es estimable este cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Inclúyase, como agencias en derecho a favor del opositor, $3.250.000. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 11 de diciembre de 2009, en el proceso promovido por FELIX ANTONIO GAMARRA RUEDA contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. «ECOPETROL S.A. ».

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9