CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1406-2021 Radicación n.° 71621 Acta 11 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró la persona natural recurrente a la AFP impugnante, trámite al que se vincularon como intervinientes por exclusión, el señor BRAYAN STIVEN OSORIO OSPINA y los menores SMO, representado por JHON BAYRON MARÍN VARGAS, y AFCO, representado por DIEGO ANTONIO CARDONA OSORIO.

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES John Andrés Ramírez Flórez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que se declarara la inaplicación del requisito de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con la sentencia CC C-556-2009 y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora Diana María Osorio Ospina, en proporción del 50 %, desde el 15 de junio de 2009, junto con los intereses moratorios y las costas.

Narró, que convivió en unión libre con la señora Osorio Ospina por más de dos años, hasta el 15 de junio de 2009, fecha en que ésta falleció; que de su unión no nacieron hijos, pero su compañera tenía tres, de los cuales desconocía su ubicación; que aquélla se encontraba afiliada a pensiones en Protección S. A. y contaba 74.14 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso.

Indicó, que reclamó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada el 6 de octubre de 2009, bajo el argumento de que su causante no cumplía con el requisito de fidelidad; que ese presupuesto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-556-2009; que tiene derecho a la prestación pedida, en un 50 %, por tener la calidad de compañero permanente y, por ende, de beneficiario, según le fue reconocido por el fondo de pensiones, al concederle la devolución de saldos en esa Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 3 proporción (f.° 3 a, cuaderno principal).

La convocada se opuso a las pretensiones. Aceptó el fallecimiento de la afiliada, la densidad de cotizaciones en los tres años anteriores a su suceso, la reclamación pensional del actor y su respuesta. Negó que la afiliada haya dejado causado el derecho pensional de sobrevivencia; que el reclamante acreditara la condición de beneficiario, toda vez que no probó cinco años de convivencia. Dijo que los demás hechos no le constaban, por lo que debían ser probados.

Propuso como excepción previa la de «falta de integración de Litis, por activa, con respecto de los hijos de la causante, cuyos nombres y condiciones se desconocen» y, como excepciones de fondo, las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 8 a 46, ibidem). Por medio de auto del 7 de febrero de 2011, el Juzgado Primero Laboral del Circuito, declaró probada la excepción previa y requirió al demandante para que informara «lo pertinente», para la vinculación de los hijos de la causante (f.° 64 a 65, ib).

Una vez aportada la información requerida, mediante auto del 29 de septiembre de 2011, se ordenó la vinculación de Brayan Stiven Osorio Ospina y los menores SMO, representado por Jhon Bayron Marín Vargas y AFCO, Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 4 representado por Diego Antonio Cardona Osorio, como intervinientes por exclusión (f.° 72, ibidem).

El menor SMO, a través de su representante legal, se opuso a las pretensiones del convocante principal. Aceptó el deceso de su madre y la existencia de sus hermanos. De los demás, indicó que no le constaban. Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama el actor y la genérica (f.° 99 a 101, ib).

Mediante escrito de folios 129 a 134, ibidem, accionó al reclamante y a la AFP, solicitando se nieguen las pretensiones del primero y se le otorgue la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su madre, desde el 15 de junio de 2009, junto con los intereses moratorios. Arguyó similares hechos a los del demandante principal, en punto del fallecimiento de la asegurada y la densidad de cotizaciones que efectuó, las cuales daban lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. Afirmó, que es hijo de la afiliada; que el señor John Andrés Ramírez Flórez no tenía derecho a la prestación reclamada, pues no convivió con su ascendiente durante los cinco años anteriores a su muerte, toda vez que ésta lo hizo con su padre, el señor Jhon Bayron Marín Vargas hasta semana santa de 2007; que presentó reclamación pensional a la AFP (f.° 129 a 134, ib).

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 5 El señor John Andrés Ramírez Flórez, dijo no oponerse a las pretensiones, siempre que se respetara la proposición del 50 % que le correspondía como compañero permanente. Aceptó los hechos, con excepción al relativo a que no cumplía con las exigencias legales para acceder a la prestación de seguridad social, toda vez que el requisito de convivencia por cinco años, sólo es exigible frente al pensionado fallecido.

No propuso excepciones (f.°143 a 146, ibidem). Protección S. A., se opuso a las pretensiones y excepcionó que se declare que el accionante principal no tiene la calidad de beneficiario pensional. Aceptó los hechos de la demanda, salvo que la afiliada haya dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, así como que el interviniente por exclusión haya reclamado a través de su representante legal el derecho para sí, toda vez que no aportó la información requerida para tales fines.

Formuló las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (f.° 147 a 157, ib). El señor Brayan Stiven Osorio Ospina y el menor AFCO, Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 6 representado por Diego Antonio Cardona Osorio, no intervinieron en el trámite (f.° 97 y 128, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, el 14 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que la afiliada señora DIANA MARÍA OSORIO OSPINA, […], dejó causada pensión por sobrevivencia por riego común, por su muerte ocurrida el 15 de junio del año 2009, prestación a razón de 14 mesadas por año, cada una del valor del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: Se DECLARA que JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ en calidad de compañero permanente, […] y los hijos de la causante [SMO], [AFCO] y BRAYAN STIVEN OSORIO OSPINA, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes causada.

TERCERO: Se DECLARA como no probadas las excepciones de fondo propuestas por PROTECCIÓN.

CUARTO: Se CONDENA a la demandada a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a pagar las siguientes cantidades de dinero a cada una de las siguientes personas, por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales causadas a favor de cada de ellos (sic), de conformidad con la parte considerativa de este fallo: Para JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ: $14'973.810.

Para [SMO]: $ 5'991.961. Para [AFCO]: $ 5'991.961. Para BRAYAN STIVEN OSORIO OSPINA: $ 2'809.875 QUINTO: CONDENA a la demandada PROTECCIÓN, a continuar pagando a partir del 15 de junio de 2013 al señor JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ el 50 % del salario mínimo legal mensual vigente a razón de 14 mesadas por año, al menor [SMO] el 25 % y a [AFCO] el otro 25 %.

SEXTO: Se DECLARA que PROTECCIÓN incurrió en mora en el reconocimiento pensional desde el 23 de septiembre de 2009 respecto del derecho de JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ; desde abril 26 del 2013 respecto de [SMO], respecto de BRAYAN Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 7 STIVEN OSORIO OSPINA y [AFCO] desde la ejecutoria de este fallo y se CONDENA a esta entidad a pagarles a JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ desde el 23 de septiembre del 2009, a [SMO] desde abril 26 del 2013 y a BRAYAN STIVEN OSORIO OSPINA y [AFCO], desde la ejecutoria de este fallo, en todos las casos hasta el pago efectivo de la obligación, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: Se CONDENA a la entidad demandada PROTECCIÓN en costas del 100 % y a favor de JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ y [SMO] […].

OCTAVO: Contra el presente fallo, que incluye lo decidido respecto de la fijación de agencias en derecho, procede el recurso de APELACIÓN (mayúsculas del original - f.° 188 a 199, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO del fallo de primera instancia y en su lugar ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. de las pretensiones formulas en su contra por el señor JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL CUARTO y CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. al pago del retroactivo pensional causado a partir del 15 de junio de 2009, en favor de los beneficiarios de la señora DIANA MARÍA OSORIO OSPINA, así:  [AFCO]: $19.338.567  [SMO]: $19.338.567  BRYAN STIVEN OSORIO OSPINA: $5.738.685.

TERCERO: MODIFICAR el NUMERAL QUINTO y CONDENAR a PROTECCIÓN S. A., a continuar pagando a partir del 14 de febrero de 2015, a los menores [AFCO], y [SMO], la mesada pensional en proporción al 50 % de la misma para cada uno, y mientras subsistan las causas que le dieron origen. Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 8 CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEXTO de la decisión apelada para en su lugar ABSOLVER la entidad demandada del pago de los intereses moratorios a cargo de JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ.

QUINTO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en todo lo demás (mayúsculas del original). Expuso, que debía determinar si la afiliada había dejado causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios y, de ser así, si el demandante acreditó los requisitos para acceder a esa prestación. Afirmó, que conforme al registro civil de defunción de folio 12 del cuaderno principal, la señora Diana María Osorio Ospina falleció el 15 de junio de 2009, por lo que la pensión debatida se regulaba por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, según los cuales debía acreditar 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a su deceso; que al tenor de la Comunicación n.° 2009-20493 y los documentos de folios 33, 52 a 53, ibidem, cumplió con esa exigencia, pues entre el 15 de junio de 2006 e igual fecha de 2009, contaba con 74.14 semanas.

Explicó que, a pesar de que la primera norma previó como requisito adicional, acreditar un presupuesto de fidelidad al sistema, la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-556-2009, declaró su inexequibilidad. Dijo, que aunque no se otorgó efectos retroactivos a esa decisión, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, indicó que debía ser inaplicado el requerimiento de fidelidad, por cuanto desde la expedición Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 9 de la norma que lo estipulaba, fue regresivo y contrarió el principio de progresividad, que es de rango superior, por lo que en los términos del artículo 4° de la CP, debía dársele prevalencia al último mandato; que, en consecuencia, la afiliada dejó causado el derecho pretendido.

Puntualizó, que según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2013, rad. 47031, quien pretenda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado o pensionado, debe demostrar una convivencia con el causante no inferior a cinco años, anteriores a su fallecimiento; que, en ese contexto, erró el primer Juez al hacer una distinción frente a la pensión de carácter temporal, por contar el compañero permanente supérstite con menos de 30 años de edad.

Lo anterior porque, contrario a lo expuesto en el primer fallo, en tales casos no bastaban dos años de convivencia para acceder a la prestación reclamada, pues ello contraría el sentido que el legislador dio a la norma y sería discriminatorio por razón de la edad. Precisó que, en ese escenario, sin importar la edad ni el carácter temporal o definitivo de la pensión, «el cónyuge o compañero permanente» debía acreditar la convivencia de cinco años antes del deceso del causante; que la única distinción de la norma, es que el beneficiario de una pensión temporal estaba en la obligación de cotizar al sistema, a fin de poder acceder a la pensión de vejez por cuenta propia.

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió, que según el interrogatorio de parte del reclamante y los testimonios del «representante legal del interviniente ad excludendum del menor [SMO]» y Leidy Diana Higuita Ramírez, el primero convivió con la fallecida por dos años y dos meses antes de que falleciera, por lo que no cumplió el presupuesto analizado para ser beneficiario de la prestación en disputa, por lo que debía revocar parcialmente la decisión de primer grado, en cuanto le otorgó ese derecho.

Manifestó, que lo dicho conducía a la modificación del retroactivo a favor de los hijos de la afiliada, a partir del 15 de agosto de 2009, así: AFCO $19.338.567 SMO $19.338.567 BRYAN STIVEN OSORIO OSPINA $5.738.685 Indicó, que la prestación para el último de éstos se extinguió el 8 de noviembre de 2011, por lo que, a partir de esa calenda, sería del 50 % para los primeros dos.

Agregó, que eran procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 1° de la Ley 717 de 2001, pues la demandada incurrió en mora en el pago de las mesadas (f.° 220 a 242, ib). Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN (JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ) Interpuesto por el demandante principal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó las condenas impuestas a su favor, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo y provea en costas (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian conjuntamente por su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación con los artículos 50, 141, 142, ibidem» y 42, 48, 53 y 58 de la CP. Dice, que conforme a las reglas de interpretación de los artículos 21 y 31 del Código Civil, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1094-2003, erró el Juez de apelación al requerir al compañero permanente supérstite de la afiliada, la acreditación de cinco años de convivencia anteriores a su deceso, porque esta Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 12 exigencia, al tenor del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sólo es admisible para pensionados fallecidos.

Indica, que la finalidad de la norma es evitar uniones precarias y de última hora para asegurar la trasmisión del derecho; que, por ende, tal precepto diferencia al afiliado y pensionado que muere, pero sólo en cuanto a la acreditación de la densidad de aportes que cubran el riesgo asegurando y la sostenibilidad financiera del sistema; que, en ese contexto, […] cuando la pensión de supervivientes se cause por muerte del asegurado, la convivencia ha de ser de dos años, pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales, ora jurídicos (art. 42 Constitución Nacional) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga.

Puntualiza, que el citado mandato «no deja espacios para interpretaciones que no consulten su espíritu», en razón a que brinda un tratamiento diferencial «a la compañera o cónyuge del pensionado» de la del «afiliado», quedando en relación con el último, un vacío legislativo, que no puede ser cubierto con la equiparación del requisito de cinco años de convivencia, por ser desproporcionado e injusto; que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que garantizan el concepto de familia construida sobre vínculos naturales, con la concurrencia de dos años.

Arguye que, […] si el propósito del legislador era en virtud del principio democrático del poder configurativo del legislador, estipular como mínimo un término de 5 años de convivencia para los beneficiarios derivada de la contingencia de la muerte, debió para no fracturar el principio de legalidad y si se quiere, el de tipicidad, Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 13 emplear los vocablos, terminología o palabras precisas, pues como se matizó en precedencia, el ingrediente normativo de pensionado y afiliado son jurídicamente opuestos.

De donde concluye, que la única hermenéutica que consulta los postulados constitucionales y el núcleo esencial de los derechos que protege la pensión de sobrevivientes, es que los beneficiarios del afiliado fallecido, deban demostrar una convivencia mínima de dos años, que es el término que establece legislador, «para que expeler plenos efectos la sociedad patrimonial con acta de nacimiento en la unión marital de hecho (Ley 54 de 1990), que para su materialización, sólo se exige 1 año a condición de una relación permanente y singular», la cual «desvirtúa cualquier sospecha de fraude al sistema pensional».

Sostiene, que no se discute que su convivencia con la causante «inició desde el mismo instante que unieron sus vidas en matrimonio, esto es desde el 15 de diciembre de 2006 hasta el 31 de octubre de 2010, fecha de su deceso, lo que se traduce en una convivencia real y efectiva de más de 2 años», por lo que tiene derecho a la pensión reclamada.

Finalmente, rememora la sentencia CC T-1176-2001 y CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 10406, como soporte de su discernimiento (f.° 7 a 17, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en violación directa, en la modalidad de infracción directa, de Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 14 los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; 230 de la CP; 45 de la Ley 270 de 1996, «en relación con los artículos 50, 141, 142 ibidem»; 42, 48, 53 y 58 de la CP.

Razona que, conforme a la sentencia CC C-1094-2003, que decidió sobre la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el legislador no trasgredió los fines y principios del sistema, en punto de la pensión de sobrevivientes, pues «el régimen de convivencia por 5 años solo se [fijó] para caso de los pensionados», con el objetivo de «[…] evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes».

Arguye, que según al artículo 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en ejercicio del control de constitucionalidad automático son de obligatorio cumplimiento y con efecto general en su parte resolutiva, pero su motiva es un criterio auxiliar de interpretación y aplicación legal; que en ese contexto, […] cuando la Corte examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula como sucede en muchos casos o expresa el sentido en que debe entenderse, ese examen y decisión han de ser respetados por los operadores jurídicos, pues ella es la máxima guardiana de la carta Política.

Expone que, en tal sentido, cuando la sentencia CC C- 1094-2003, dijo que la convivencia de cinco años se exigía para los pensionados fallecidos, hizo un control legítimo, en el que excluyó de ese presupuesto a los afiliados; que comprender lo contrario atenta contra los principios de Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 15 buena fe, pro homine, la seguridad social y los pilares del Estado Social de Derecho.

Asegura, que las decisiones judiciales de la Corte Constitucional son precedente vinculante y «su acatamiento no despoja de la investidura legítima que ostenta el legislador»; que ello tiene soporte en el artículo 241 de la CP, como se expuso en las sentencias CC T-453-2011 y CC C- 634-2011, que examinaron la constitucionalidad del artículo 10° de la Ley 1437 de 2011 (f.° 17 a 21, ibidem).

VIII. RÉPLICA Protección S. A., dice que el Tribunal dio lectura correcta al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues según los fallos CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 43163 y CSJ SL, 7 oct. 2015, rad. 6715, los cinco años de convivencia anteriores al deceso del causante, deben ser acreditados por el cónyuge o compañero permanente del afiliado y pensionado fallecido.

Refiere que, con todo, el cargo es inestimable, porque los cuestionamientos fácticos del recurrente, debieron plantearse por la vía de los hechos, según sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 43923 y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438; que su exposición no se ajusta a la estructura lógica, descrita en las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516 y no plantean un motivo legalmente atendible para quebrar el segundo proveído, al tenor de la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2016, rad, 50727 (f.° 32 a 44, ib).

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 16 Brayan Stiven Osorio Ospina y los menores SMO, representado por Jhon Bayron Marín Vargas y AFCO, representado por Diego Antonio Cardona Osorio, piden que no se case la sentencia recurrida, toda vez que la Corte, por ejemplo en las sentencias CSJ SL, 11 feb. 2015, rad. 39806 y CSJ SL15706-2015, tiene adoctrinado que para acceder a la pensión de sobrevivientes, el compañero permanente supérstite debe acreditar cinco años de convivencia con la afiliada, con anterioridad a su deceso.

Afirman, que los dos años a la que alude el censor, son ajenos a la norma de seguridad social; que, además, éste debió acusar la sentencia por la vía indirecta, pues la seleccionada supone conformidad fáctico – probatoria (f.° 53 a 60, ibidem). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que no le asiste razón a los opositores en los cuestionamientos técnicos que increpan a los cargos, en razón a que el recurrente no confronta la conclusión fáctico – probatoria de la sentencia, sino que, por el contrario, parte de su conformidad, al señalar que su convivencia con la causante, por espacio de dos años anteriores a su muerte, es suficiente para acceder a la prestación reclamada.

Así las cosas, en ambos cargos plantea un conflicto de legalidad ajustado a la senda seleccionada, referente, en el primero a la intelección del artículo 13 de la ley 797 de 2003 Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 17 y, en el segundo, a la infracción directa de éste y las demás normas de la proposición jurídica, por desconocimiento del precedente constitucional, en punto del tiempo de convivencia de un afiliado para dejar causado el derecho pensional.

Así, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en los errores jurídicos antes descritos, al concluir que, conforme a la norma antes citada, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un afiliado y pensionado fallecido, su cónyuge o compañero permanente debe demostrar una convivencia no inferior a cinco años anteriores a su deceso.

Lo anterior, pues, se itera, no es objeto de discusión que el recurrente convivió con la afiliada sus últimos dos años y dos meses de vida. Al respecto, lo primero que debe denotar la Corte, es que el Colegiado no pudo incurrir en infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, como se acusa en el segundo ataque, puesto que ese submotivo de violación legal se presenta cuando se omite la aplicación de la norma por ignorancia o rebeldía, lo que no ocurrió en el caso, pues los preceptos señalados fueron soporte jurídico cardinal del fallo impugnado.

Efectivamente, el Juez de alzada indicó que, teniendo en cuenta la fecha del deceso de la asegurada, el derecho Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional litigado estaba regulado por artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. En ese contexto analizó, del primero, las exigencias para dejar causada la prestación y, del segundo, las condiciones para ser beneficiario de la misma.

Ahora, en relación con la intelección errónea que se increpa en el primer cargo, basta señalar que, a pesar de que la Corte, como lo indicó el Colegiado, tenía adoctrinado de manera pacífica que la acreditación de cinco años de convivencia era una exigencia indistinta para el cónyuge o compañero permanente supérstite del afiliado o pensionado fallecido, recientemente reevaluó su posición, indicando que dicho presupuesto sólo aplica a la segunda hipótesis.

En efecto, en las sentencias CSJ SL4606-2020 y CSJ SL1730-2020, la Sala puntualizó que: […] desde hace varios años venía sosteniendo, que en aquellos casos en donde se reclama la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del deceso de un afiliado en vigencia de la Ley 797/03, el tiempo de convivencia que la cónyuge supérstite o la compañera debían acreditar, era de cinco (5) años, sin hacer distinción alguna frente al deceso de un pensionado o afiliado, acudiendo para ello a lo previsto en el literal a) del artículo 13 de la mencionada normativa; no obstante, la Corporación en un nuevo análisis sobre este puntal aspecto, en la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijó el alcance del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se precisó el criterio en el sentido de que «la convivencia mínima de cinco (5) […] solo es exigible en caso de muerte del pensionado», para lo cual hizo un examen respecto de las providencias de la Corte Constitucional C-1035-2008, en la que se define el contenido constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, y C-1094-2003, que se ocupó del estudio de la constitucionalidad de la referida norma […] Lo anterior, en razón a que la exégesis del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 19 de la Ley 100 de 1993, no deja lugar a dudas que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de cinco años está relacionada únicamente para la sustitución pensional, esto es, la que se causa por muerte del pensionado, por lo que dar una lectura diferente «comportaría la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción […]».

Dicha hermenéutica también tiene soporte en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, en la que se alude a la citada diferenciación, con el fin de evitar uniones fraudulentas, cuya única finalidad fuera obtener beneficios pensionales. Así las cosas, dijo la Corte que la distinción que la ley dio a la calidad de afiliado o pensionado fallecido, «[…] comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula», como es la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, independientemente de los vínculos naturales o jurídicos sobre los cuales está construida.

En ese escenario, al tenor de la reciente variación jurisprudencial, el Tribunal incurrió en el error intelectivo que se le increpa en el primer cargo, al concluir que correspondía al compañero permanente supérstite la acreditación de cinco años de convivencia con la afiliada fallecida, para acceder la pensión de sobrevivientes pedida, pues, se itera, dicho presupuesto está limitado para la Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 20 reclamación de prestaciones derivadas de la muerte del pensionado por vejez o invalidez.

Lo indicado, hace innecesario que la Sala se pronuncie respecto de la infracción directa de las demás normas que componen la proposición jurídica del segundo cargo. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. X. RECURSO DE CASACIÓN (PROTECCIÓN S. A.) Interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la orden de pagar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a los intervinientes por exclusión y, en su lugar, revoque de manera parcial el primer fallo, en el aspecto referido, absolviéndola de dicho crédito resarcitorio. Así mismo, se case en forma parcial la sentencia de segunda instancia, en cuanto no autorizó los descuentos en salud a cargo de los beneficiarios de la pensión y, en su lugar, […] se revoque en forma parcial el fallo del Juez de primer grado en el mismo sentido, o sea, por no haber facultado a la entidad a descontar los dineros correspondientes a los aportes al sistema Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 21 de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los favorecidos con la pensión y, en sede de instancia, imponga a Protección S. A. la obligación de deducir tales dineros y trasladarlos a la EPS a la que éstos estuvieren afiliados (f.° 65, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por John Andrés Ramírez Flórez. Lo anterior, por cuanto, a pesar de que en el término de traslado, Bayron Marín Vargas, quien actúa en representación del menor SMO, allegó el escrito de folios 94 a 99 del cuaderno de la Corte, su contenido es referente a la casación presentada por el demandante principal.

XII. CARGO PRIMERO Increpa a la sentencia la violación por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, por infracción directa, de los artículos 1608 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887 y 34 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de ese año), «que se estima aplicable por analogía en este proceso de conformidad con lo contemplado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993».

Razona que, al tenor de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, erró el Tribunal al imponerle condena por intereses moratorios, toda vez que la negativa en el reconocimiento pensional de los reclamantes, estuvo ajustada a la ley, ya que su otorgamiento debía ser dispuesto Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 22 por la justicia ordinaria, en tanto era ella quien debía determinar quién estaba legitimado para recibir la prestación; que, además, su concesión estuvo motivada en sentencias de constitucionalidad que no existían para el momento del deceso de la afiliada.

Dice, que así lo ha señalado la Corte en las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602; CSJ SL14528-2014; CSJ SL704-2013 y CSJ SL6326-2016; que «cualquier solución diferente viola lo consagrado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y choca contra el entendimiento que le han dado […] las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia con relación al enriquecimiento sin causa», toda vez que «obró bajo un recto entendimiento […] de las normas rectoras de la situación pensional» que se litiga (f.° 65 a 71, ib).

XIII. RÉPLICA John Andrés Ramírez Flórez expresa que el cargo no debe prosperar, toda vez que la Corte, en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003 y CSJ SL, 1° oct. 2014, rad. 46786, tiene adoctrinado que para la imposición de los intereses moratorios no es necesario examinar la buena o mala fe de la AFP, sino solo la conducta objetiva de no pago de la prestación a los beneficiarios (f.° 80 a 82, ibidem).

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal condenó a la AFP recurrente al Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 23 reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tras considerar que su procedencia estaba mediada por el incumplimiento del pago de las mesadas pensionales, lo cual halló demostrado en el caso. En contraste, la acusación plantea que el Colegiado entendió con error la normativa aplicada, porque en eventos como el presente, debe exonerarse de ese reconocimiento, debido a que la decisión administrativa fue consecuencia de la aplicación de la normativa vigente.

Sobre el tema, basta recordar que aunque la Sala desde la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, indicó que los intereses moratorios deben imponerse siempre que exista retardo en el pago de las mesadas, con independencia de las particularidades que rodearon el caso, por tratarse de un crédito resarcitorio y no sancionatorio, tal posición ha sido atenuada.

En efecto, en la providencia CSJ SL704-2013, reiterada en la CSJ SL2994-2019, la Corporación afirmó que un entendimiento correcto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, impone la exoneración de tal crédito, cuando la omisión en el pago de la prestación periódica encuentra plena justificación, debido a que la decisión administrativa fue producto de la aplicación minuciosa de la ley «[…] sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 24 fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir».

Con fundamento en lo anterior, en la sentencia CSJ SL3843-2020, en un caso semejante al presente, esto es, en el que no se aplicó el requisito de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte consideró que no era dable imponer el pago de intereses moratorios, dado que la conducta de la AFP se fundó en el respeto de la normativa en principio aplicable.

Por lo expuesto, como el Colegiado se equivocó en la intelección del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se quebrará parcialmente la decisión impugnada, en cuanto condenó al reconocimiento de los intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. XV. CARGO SEGUNDO Critica la sentencia de segunda instancia de vulnerar por la vía del derecho, por infracción directa, los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10° de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Sostiene que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la proposición jurídica, en razón a que «soslayó la obligación» de que efectuara los descuentos a salud de los Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficiarios de la pensión de la afiliada, en los términos de los artículos 143 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994; que conforme la sentencia CC SU-480-1997, no puede disponer a su arbitrio de esos recursos; que su razonamiento tiene como soporte jurisprudencial la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 (f.° 71 a 74, ib).

XVI. RÉPLICA John Andrés Ramírez Flórez arguye que el cargo es inestimable, por ser un hecho nuevo en casación, en razón a que en la contestación a la demandada, la recurrente nada dijo en torno a los descuentos en salud; que la sentencia de segunda instancia está sujeta al principio de consonancia, según el artículo 66 A del CPTSS y el fallo CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30030.

Manifiesta, que el artículo 2° del Decreto 4248 de 2007 establece que los aportes a salud de los pensionados deben hacerse a partir de su inclusión en nómina, por lo que su desconocimiento atenta contra el principio de seguridad jurídica. Refiere, que el principio de solidaridad no puede constituirse en un «salvoconducto» para aplicar el pago de marras de manera retroactiva, pues ello no se atiene a los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad; que al ser un descuento solicitado injusto, no puede ser fuente de derechos.

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 26 Asevera, que conforme a la documental de folio 185 a 186 del cuaderno n.° 1, desde el 21 de agosto es cotizante activo de la EPS Comfenalco y con antelación a esa fecha se encontraba afiliado al sistema subsidiado en salud. Agrega, que conforme a la sentencia CC C-155-2004, los aportes al subsistema de salud, constituyen una contribución parafiscal y, por tanto, un tributo de soberanía fiscal, sujeto a los principios de equidad, eficiencia y progresividad, según el artículo 363 de la CP; que los descuentos pretendidos son una herramienta arbitraria de extracción financiera, toda vez que se hacen sobre un periodo cuya cobertura en salud estuvo garantizado, bien sea por el régimen contributivo o el subsidiado en salud.

Indica que, según la sentencia CC C-121-2006 y CC C- 657-2006, no debe haber doble tributación, razón por la cual tampoco procede el descuento respecto de los pensionados no incluidos en nómina, que hacen un esfuerzo para continuar realizando aportes como independientes, por cuanto se vulnerarían principios constitucionales como el de equidad.

Lo anterior, porque las deducciones a su cargo implicarían que se realizaran sobre un periodo en el que tuvo cobertura del régimen subsidiado que, conforme a los artículos 212 y 213 de la Ley 100 de 1993, beneficia a población pobre y vulnerable. Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 27 De ahí que, «no puede al mismo tiempo tener capacidad de pago (caso en que procederían los descuentos) y no tenerla (requisito para cobertura del régimen subsidiado)», pues ello atenta contra una regla lógica; que […] forzar el principio de solidaridad hasta tales alcances, justificaría incluso, que quienes en algún momento de su vida pasen a laborar en una actividad generosamente remunerada, reciban una herencia considerable o resulten favorecidos por cualquier otro acontecimiento, tengan la obligación de pagar aportes en salud retroactivamente sobre aquellos periodos en los que se encontraban desempleados, eran beneficiarios o cotizaban sobre una tarifa mínima y/o baja.

Recuérdese que, darle vía libre a un determinado evento, implica también abrirle paso a todas y cada una de sus consecuencias (f.° 79 a 90, cuaderno de la Corte). XVII. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la infracción directa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues sostiene la recurrente que debió el Tribunal facultarla para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que por concepto de aportes a salud, tenía que asumir el pensionado, desde el momento en el que se le reconoció el derecho.

Al respecto, no pasa por alto la Corte que en anteriores oportunidades, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1195- 2014; CSJ SL8262-2016; CSJ SL1422-2018 y CSJ SL3610- 2018, se había dispuesto la casación de las decisiones en las que el Juez colegiado había omitido el deber sobre el que discurre la acusación, esto es, ordenar el descuento de los aportes en salud.

Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 28 Sin embargo, en la sentencia CSJ SL1169-2019, reiterada en la CSJ SL2445-2019, la Sala abandonó esa posición, para considerar que no existe error alguno en la providencia que no dispone los descuentos a salud por parte del pensionado, puesto que es una obligación que opera por ministerio de la ley, lo que significa que no es necesaria declaración judicial tendiente a reconocerla.

En efecto, en el citado fallo de casación se indicó: […] para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.

Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Lo expuesto conduce a que tampoco le asista razón a la réplica en su razonamiento de que las deducciones en comento constituyen un hecho nuevo en casación pues, se itera, al ser una consecuencia legal del reconocimiento prestacional, no requieren alegación ni pronunciamiento que así lo disponga.

Por otro lado, a modo de doctrina se precisa, que tampoco es de recibo el argumento sustantivo del opositor, en punto de la improcedencia de los descuentos de marras, por considerar que constituyen una doble tributación, Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 29 porque, como se ha explicado entre otras, en las providencias CSJ SL7915-2015 y CSJ SL981-2019, las sentencias de los Jueces laborales y de seguridad social, no tienen efectos constitutivos, sino declarativos, por lo que el reconocimiento que hace el fallador, es de las realidades o situaciones de hecho anteriores, a las que les otorgan plenos efectos desde el momento de su ocurrencia. En ese contexto, la declaratoria del estatus de pensionado y el derecho a las mesadas causadas, lo adquieren los beneficiarios de las prestaciones por sobrevivencia, desde el momento de su causación, lo que significa que cada una de esas acreencias representan los ingresos que, en forma individual o concurrente con otros, como los derivados del trabajo dependiente o independiente, constituyen o incrementan, según el caso, la base de aportes al sistema de seguridad social.

En otras palabras, aunque los pagos de las mesadas pensionales se efectué en tiempo presente, cada una de ellas se consolida como realidad pasada, lo que significa que constituye un ingreso que debe ser objeto de descuento a salud, en aras de cubrir una contingencia personal o colectiva, ateniendo el principio de solidaridad e integralidad que soporta ese subsistema de aseguramiento.

Al respecto, resulta importante recordar que, conforme a los artículos 157, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993, el último modificado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, en armonía con el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 30 1994 y los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los pensionados son afiliados obligatorios al régimen contributivo en salud y tanto éstos como los trabajadores, deben realizar los aportes de manera consonante con sus ingresos salariales y/o mesadas pensionales, pues no de otra manera se garantiza la finalidad constitucional de sostenimiento financiero del sistema.

En relación con lo último, en la sentencia CSJ SL4438- 2017, la Corte explico que: […] todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

Y agregó, que ha sido una preocupación constante para el Estado, proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema de seguridad social, por lo que el legislador ha consagrado, en los preceptos mencionados y en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, las obligaciones de los empleadores y las AFP, de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 31 promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente.

De donde, concluyó que: […] no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado, en proveído del 14 de junio de 2013, concedió la pensión de sobrevivientes al demandante principal y a los intervinientes por exclusión, así: Al primero, con carácter temporal, esto es, por 20 años y en un 50 %, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el artículo 74, ibidem, por haber demostrado una convivencia efectiva con la afiliada por un poco más de dos años anteriores a su muerte, según la declaración de parte del reclamante y los testimonios de Jhon Bayron Marín Vargas y Leidy Higuita Ramírez, precisando que dicha conclusión no se veía afectada por la ausencia de Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 32 afiliación a salud como beneficiario de su compañera.

Agregó, sin justificación diferente a citar el literal b) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, «Así [quedaba] resuelta la posición de PROTECCIÓN referida a que la convivencia con la causante por el señor RAMÍREZ FLÓREZ debió ser de al menos los 5 años anteriores al fallecimiento de la señora DIANA MARÍA OSORIO». A los segundos, en razón a que se acreditó su condición de hijos de la fallecida, conforme los registros civiles de folios 87, 88 y 89 del cuaderno principal, con la anotación de que la prestación se otorgaría a cada uno, en una tercera parte del 50 %, desde el 15 de junio de 2009, hasta que cumplieran la mayoría de edad o los 25 años, si acreditaban estudios y, una vez cesada dicha condición, como ocurrió en el caso de Brayan Stiven Osorio Ospina, el 8 de noviembre de 2011, cuando cumplió la referida edad, pues no acreditó instrucción educativa superior, el derecho se incrementaría en los demás intervinientes en proporción igual.

Denotó, que la prestación sería equivalente al salario mínimo legal mensual vigentes, ya que su liquidación resultaría en cuantía inferior, lo que no era permitido por la ley; que había lugar a catorce mesadas al año, en virtud del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso 8° y parágrafo del artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; que el retroactivo liquidado para al 14 de junio de 2013, equivalía a $29.587.620, el cual estaría distribuido de la siguiente manera: Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 33 Beneficiario Valor retroactivo John Andrés Ramírez Flórez $14.974.810 Brayan Stiven Osorio Ospina $2.809.875 AFCO $5.991.961 SMO $5.991.961 Agregó, que había lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en favor del demandante principal, a partir del 23 de septiembre de 2009, por haber radicado solicitud pensional el 22 de julio de 2009, así como para el menor SMO, representado por Jhon Bayron Marín Vargas, desde el 26 de abril de 2013, por haber elevado petición pensional en igual fecha de febrero de 2013, toda vez que la AFP contaba con dos meses para el otorgamiento de la prestación, sin que lo haya hecho.

Puntualizó, que respecto de Brayan Stiven Osorio Ospina y el menor AFCO, los intereses de marras procederían a partir de la ejecutoria de la sentencia. Finalmente, declaró no probadas las excepciones propuestas, puntualizando que la de prescripción era improcedente, porque el derecho se reclamó dentro de los tres años posteriores al fallecimiento de la causante (f.° 188 a 199, ib).

En lo que interesa a esta decisión, la demandada presentó recurso de apelación frente a la condición de Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 34 beneficiario de la pensión de sobrevivientes del señor John Andrés Ramírez Flórez, bajo el argumento de que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige cinco años de convivencia con la causante, para que pudiese acceder a esa prestación; que así lo señaló la Corte, entre otras, en el fallo CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393 y la «sentencia de 37853 de 2010».

Dijo que, con todo, la prueba testimonial no es suficiente para demostrar el elemento cuestionado, pues la única testigo que dio cuenta de la convivencia, visitó la residencia de la pareja una vez; que el actor no aparecía reportado como beneficiario en salud de la afiliada. Finalmente, expuso que no procedían los intereses moratorios, puesto que negó la prestación con estricta sujeción a la ley (f.° 201 a 208, ib).

La Sala decidirá la alzada, conforme al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS. En relación con lo primero, cumple señalar que, a pesar del confuso e incompleto razonamiento del primer Juez para acceder a la prestación reclamada por el accionante principal, no le asiste razón a la recurrente en la crítica que hizo al proveído, puesto que, como se indicó en casación, los cinco años de convivencia anteriores a la muerte, son una exigencia exclusiva de las sustituciones pensionales, es decir, prestaciones derivadas de la muerte de un pensionado y no de afiliados al subsistema, calidad última que no se Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 35 discute tenía la señora Diana María Osorio Ospina.

En ese contexto, bastaba con que se demostrara la convivencia entre los compañeros permanentes al momento del fallecimiento de la asegurada, para que el convocante principal accediera a la prestación de sobrevivientes, presupuesto que, con acierto, encontró probado el primer Juez, pues la señora Leidy Higuita Ramírez, de manera clara, precisa y dando razones de la ciencia de su dicho, dijo que conoció que entre la señora Osorio Ospina y John Andrés Ramírez Flórez existió una convivencia de pareja por más de dos años, pues se fueron a vivir desde abril de 2007, hasta el deceso de la primera; que ese hecho le constaba porque fue poco tiempo después de ingresar a trabajar con el demandante, lo que ocurrió en marzo de 2007; que recuerda que el día del deceso de la asegurada, trabajó con su compañero, quien salió temprano y en la tarde la llamó a darle la triste noticia (f.°170 a 173, ibidem).

Así mismo, el señor Jhon Bayron Marín Vargas, representante legal del menor SMO, afirmó que, a pesar de desconocer el extremo inicial de la relación de pareja del señor Ramírez Flórez y la señora Osorio Ospina, sabe que éstos se fueron a vivir juntos después de que se separó de la madre de su hijo, lo que ocurrió en semana santa de 2007; que ello se extendió hasta la muerte de la última.

Finalmente, con relevancia para el caso, advierte la Sala que la demandada tuvo por demostrada la condición de convivencia de la pareja, pues mediante Comunicación n.° Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 36 2009-20493 del 6 de octubre de 2009, reconoció al convocante el 50 % de la devolución de saldos de la cuenta de ahorro personal de la afiliada, con lo que lo tuvo por su compañero permanente, precisando que la reserva del 50 % restante quedaría pendiente para los hijos beneficiarios, los cuales no habían reclamado (f.° 13 a 14, ib).

En ese contexto, en el marco del artículo 61 del CPTSS, el accionante demostró que convivió con la asegurada con anterioridad a su muerte, sin que resulte suficiente para desacreditar ese presupuesto, la ausencia de afiliación como beneficiario en salud, pues, además de lo previo, tanto él como la señora Higuita Ramírez, informaron que ello se debía a su condición de cotizante obligatorio, pues era trabajador dependiente de «Ruman Pan» (f.°166 y 171, ibidem).

Ahora, tampoco erró el primer Juez al otorgar el derecho pensional de manera temporal al señor Ramírez Flórez, ya que al momento del fallecimiento de su compañera contaba 26 años, teniendo en cuenta que nació el 4 de junio de 1983, según copia de la cédula de folio 13, ib. Finalmente, en punto de los intereses moratorios, la Corporación se remite lo expuesto en sede de casación, para revocar el primer fallo y, en su lugar, absolver a la demandada de ese crédito.

Así las cosas, según lo considerado en las sentencias CSJ SL3402-2020; CSJ SL3587-2020 y CSJ SL359-2021 se ordenará la indexación de las mesadas causadas, como Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 37 quiera que están afectadas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Para el efecto la demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de […] cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la […] respectiva mesada pensional. Agrega la Sala que se deberán efectuar al demandante los descuentos legales para salud y pensión, el último en vista de la edad de aquél, conforme el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Sin costas de segunda instancia, dada la prosperidad parcial del recurso.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró JOHN ANDRÉS RAMÍREZ FLÓREZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 38 CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al que se vincularon como intervinientes por exclusión, el señor BRAYAN STIVEN OSORIO OSPINA y los menores SMO, representado por JHON BAYRON MARÍN VARGAS, y a AFCO, representado por DIEGO ANTONIO CARDONA OSORIO, únicamente en cuanto REVOCÓ el derecho pensional reclamado por el demandante principal, modificando la proporción del derecho a favor de los intervinientes, así como al CONFIRMAR los intereses moratorios de las mesadas pensionales.

En su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCA el ordinal sexto de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), en cuento declaró que la demandada incurrió en mora en el reconocimiento pensional del demandante y de los intervinientes por exclusión, ordenando el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar ABSOLVERLA del pago de ese crédito resarcitorio.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que indexe las mesadas adeudadas, de la forma indicada en la motiva. Radicación n.° 71621 SCLAJPT-10 V.00 39 TERCERO: ORDENAR que de las mesadas se descuenten al accionante los aportes a salud y a pensión, al tenor de la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMA en lo demás el primer fallo.

QUINTO: Costas conforme a la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.