CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48987 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14059-2016 Radicación n.° 48987 Acta n.° 33 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO ENRIQUE CAMARGO SANTODOMINGO, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la «pensión de vejez» y se condenara a su pago con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de diciembre de 2002, junto con las mesadas adicionales, incrementos de ley, indexación de la primera mesada, intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100/1993, la indexación de las condenas y las costas.

Cimentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al sector público por más de 20 años, así: ENTIDAD DESDE HASTA ECOPETROL S.A. Ene. 15/1968 Ago. 12/1971 «CONTRALORÍA MUNICIPAL» Feb. 12/1975 Ago. 15/1977 SECRETARÍA HACIENDA MUNICIPAL BUCARAMANGA Ago. 16/1977 Dic. 31/1983 SECRETARÍA HACIENDA MUNICIPAL BUCARAMANGA Sep. 10/1986 May. 30/1988 GOBERNACIÓN DE SANTANDER Jun. 3/1988 Sep. 13/1990 COLDEPORTES SECCIONAL SANTANDER Feb. 23/1995 Jun. 12/1995 CORPORACIÓN XV JUEGOS NACIONALES Jul. 1°/1995 Nov. 24/1996 TELEVISIÓN REGIONAL DEL ORIENTE Dic. 5/1996 Feb. 3/1999 Manifestó que nació el 16 de diciembre de 1947, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993 y, conforme a ello, se le aplica la L. 33/1985, para pensionarse por vejez con 20 años de servicios, 55 años de edad y el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; que se trasladó del Instituto de Seguros Sociales al fondo de pensiones BBVA Horizonte, entre julio de 1997 y julio de 1998, que luego retornó y continuó haciendo aportes al ISS; que solicitó su pensión y el Instituto demandado la negó, mediante resolución No. «116668» (sic) de noviembre de 2007, bajo el argumento que no cumplió la densidad de semanas exigido por el art. 33 de la citada L. 100, modificado por el art. 9 de la L. 797 de 2003; que la negativa obedeció a que no se le tuvo en cuenta el régimen de transición; que agotó la reclamación administrativa; que reclama la indexación de la primera mesada por ser procedente, pues sus últimos aportes datan del año 1999, así como los intereses de mora del art. 141 de la L. 100/1993.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no son ciertos los tiempos de servicio del demandante, precisándolos así: ENTIDAD SEMANAS ECOPETROL S.A. 160 FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE SANTANDER 117 FONDO DE PENSIONES DEL MPIO. DE BUCARAMANGA 129 PRIVADO TRADICIONAL 44 PRIVADO AUTOLISS 112 TOTAL (10 años, 11 meses y16 días) 563 Aceptó la fecha de nacimiento del demandante, pero adujo que no cumple con el tiempo de servicio para pensionarse, y sometió a prueba los aportes efectuados al BBVA Horizonte y su posterior traslado al I.S.S; admitió el contenido de la resolución No. 11668 del 20 de noviembre de 2008, que negó el reconocimiento pensional deprecado, porque no reúne los requisitos de la L. 100/1993 art. 33, modificado por la L. 797/2003 art. 9°, régimen aplicable en su caso; en cuanto a la indexación manifestó que se proceda conforme a derecho; y dijo haber obrado el I.S.S. siempre de buena fe.

Propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa como requisito de procedibilidad, la cual en la primera audiencia de trámite se declaró no probada (fls. 72 a 75). Como excepciones de fondo presentó las de inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de la condena en costas y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, profirió sentencia el 5 de noviembre de 2009 (fls. 78 a 92), por medio de la cual declaró que el demandante obtuvo el derecho al reconocimiento de la «pensión contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 16 de diciembre de 2002», y como consecuencia de lo anterior, tuvo por no probada la excepción de inexistencia de la obligación y parcialmente probada la de prescripción. Condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar la suma de $194.049.043,oo, por concepto de mesadas causadas desde el 16 de agosto de 2004 a la fecha, cuya indexación fue aplicada al 30 de septiembre de 2009, y al pago de las mesadas ordinarias y adicionales que se sigan causando, las que se deberán indexar hasta que se cumpla con la obligación. Absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas al I.S.S. Con proveído del 19 de noviembre de 2009, el Juez de conocimiento corrigió el fallo (fls. 104 a 108), en cuanto a la liquidación de las mesadas adeudadas al demandante, para aumentar la condena por este concepto en la suma de $233.335.697,oo, y mantuvo las demás resoluciones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con sentencia calendada 23 de julio de 2010 (fls. 139 a 150), revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas incoadas e impuso las costas de ambas instancias al demandante.

El ad quem determinó como problema jurídico a resolver, si efectivamente «el ISS es el llamado a reconocer y pagar la pensión de jubilación del actor con fundamento en la ley 33 de 1985, por razón del derecho de transición que ostenta el actor por razón del artículo 36 de la ley 100 de 1993». Arguyó que no era objeto de discusión que el demandante nació el 16 de diciembre de 1947, que está amparado por el régimen de transición del art. 36 de la L.100/1993, que laboró en los sectores público y privado por más de 20 años, que fue afiliado al Instituto demandado desde el 3 de diciembre de 1984 y cotizó hasta febrero de 1999, que se trasladó al fondo de pensiones y luego regresó al régimen de prima media, y que el I.S.S. le negó la prestación pensional por no cumplir los requisitos del art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9º de la L.797/2003.

Expuso respecto de la apelación de la entidad demandada, en la cual se argumentó que la pensión de jubilación que finalmente fue objeto de condena en la primera instancia, regulada por el art. 1° de la Ley 33 de 1985, que exige cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios en el sector público, debió reconocerla la respectiva Caja de Previsión Social y no el ISS que no tiene el carácter de entidad de previsión social; que al efectuarse el correspondiente análisis jurisprudencial sobre el tema y traer a colación las sentencias de la CSJ SL, 29 jul. 1998 rad. 10803 y 10 jul. 2007 rad. 30337, era del caso concluir que en efecto el Instituto demandado no es la entidad llamada a otorgar dicha pensión que como empleado del sector público reclama el actor, pues quien debe reconocerla es la caja de previsión social calidad que no ostenta el ISS o en su defecto la última empresa empleadora oficial, conforme lo previsto en el art. 75 del D. 1848 de 1969.

Añadió que aun cuando el recurso de apelación de la parte demandada no es el más afortunado, atina a señalar que los solos aportes recibidos por el ISS de las distintas entidades a las que estuvo vinculado el demandante, no resulta suficiente para que el aquí demandado asuma el otorgamiento de la pensión de jubilación reclamada aludiendo a los reglamentos del ISS.

Por último, dijo que al haber prosperado la apelación de la parte pasiva que impone la revocatoria del fallo del a quo, se hace innecesario el estudio del recurso de alzada formulado por el demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y lo adicione condenando a los intereses moratorios, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, que se pasan a resolver, de manera conjunta, por guardar identidad en el propósito y argumentos comunes, no obstante haberse presentado por vías diferentes. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida (infracción de medio) del art. 57 de la L. 2ª/1984, arts. 66 y 66A del CPT y SS, en armonía con los arts. 305 del CPC y 145 del CPT y SS, lo que condujo a la infracción directa de los arts. «1º de la ley 33 de 1985, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la C.N.».

Adujo que la anterior transgresión de la ley, se produjo porque el Tribunal incurrió en dos errores evidentes de hecho, consistentes en dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto demandado mostró reparo frente a los argumentos del Juzgado que declararon procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando lo cierto es que el ISS no cuestionó lo relativo a si es o no una caja de previsión social, argumento central de la decisión impugnada.

Dijo que los citados yerros fácticos, tuvieron ocurrencia en la errónea apreciación del escrito de apelación de la parte demandada visible a fls. 96 y 97 del cuaderno principal. Como desarrollo del cargo reprodujo un aparte de la sentencia de segundo grado, así como el texto de los arts. 29 y 31 de la CN, 66 y 66A del CPT y SS, este último adicionado por el art. 35 de la L.712 de 2001, para señalar que el Tribunal debe estarse a los argumentos del recurso de alzada y no a otros diferentes, además que ello comportaría una carga procesal para el recurrente consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que impugna, a fin de que esas argumentaciones sean el derrotero para fijar el marco de la litis en la segunda instancia. Trajo a colación la definición de la palabra «sustentar» del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, para indicar que «el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna», y que en el escrito de apelación del I.S.S. «solo refiere a que el actor no tiene el tiempo de servicios, que la pensión es la compensación por ese tiempo de servicios, que lo importante es que esos dineros sean efectivamente consignados al ISS, pero no rebatió los argumentos en que se cimentó el juzgador de primera instancia para fulminar condena contra el ISS», lo que llevó a que el Tribunal terminara resolviendo sobre un tema que no fue planteado en dicho recurso, con lo cual se vulneró el principio de consonancia que se debe respetar, situación que es suficiente para casar la sentencia atacada, en los términos expresados en el alcance de la impugnación. Transcribió en extenso lo dicho en las sentencias de la CSJ SL, 15 en. 2001 rad. 15.001 y 20 nov. 2007 rad. 30030, sobre la debida sustentación del recurso de apelación, y finalmente en el acápite que denominó «EN INSTANCIA»; adujo que la indexación era compatible con los intereses moratorios, y por ende, debió condenarse a esa última súplica.

CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia recurrida, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 66 y 66A del CPT y SS, a consecuencia de lo cual «se infringieron directamente los artículos 36 de la ley 100 de 1993, y 1 de la ley 33 de 1985, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la sustentación afirmó, que dentro de la regulación procesal del derecho al trabajo, existe el principio de consonancia regulado por el art. 66A del CPT y SS, que obliga al Juez a estarse a los argumentos propuestos por el recurrente y no a otros, el cual en el presente asunto fue vulnerado. Repitió la argumentación dada en el primer cargo, para con ello sostener que «No se puede, como lo entiende el Tribunal, admitir argumentaciones frágiles o para decirlo en sus términos “…por razón del recurso de apelación que, aun cuando algo desafortunado…” o que se entienda “… aludiendo implícitamente a la normatividad del cual pende el reconocimiento del derecho por parte del instituto demandado…”, porque, se insiste, el apelante está obligado a rebatir con contundencia los argumentos en que se apoya la decisión judicial que cuestiona el recurso, y no pueden valer alusiones tangenciales o argumentos implícitos para que pueda revocarse la decisión que recurre», como quiera que, la mencionada disposición instrumental exige cuestionar todos los cimientos en que está edificada la sentencia, a fin de que el recurso de alzada sea eficaz.

LA RÉPLICA El opositor solicitó de la Corte el rechazo de ambos cargos, por cuanto el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico o jurídico, ya que la decisión que profirió se encuentra plenamente ajustada a derecho, además que la parte demandada sí sustentó el recurso de alzada alegando la imposibilidad del ISS de reconocer la pensión al actor, aun cuando la mencionada argumentación contenida en el escrito de apelación fuera somera y no lo más técnica o completa posible, siendo suficiente con haber planteado las razones de hecho y derecho del desacuerdo con el fallo, tal como lo entendió el Juzgador de segunda instancia. CONSIDERACIONES Como bien se puede observar, estos dos cargos apuntan a demostrar que el Tribunal se equivocó cuando examinó el recurso de alzada interpuesto por el demandado Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado, pues debió abstenerse de estudiarlo.

Según la censura, el ad quem violó el principio de consonancia consagrado en el Art. 66 A del C.P.T. y S.S., porque dicho apelante no rebatió en debida forma los argumentos en que se cimentó el fallo del a quo, pues la sustentación fue frágil y no contundente, sin que sea posible que el ad quem entre a estudiar el recurso valiéndose de alusiones tangenciales o genéricas que son insuficientes, para lo cual endilgó a la Colegiatura errores de índole fáctico como jurídico.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Juez de alzada para abordar el estudio del recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión de primera instancia, estimó que lo alegado por el I.S.S. en la apelación aunque no era muy claro, si resultaba suficiente para entender que el reproche giraba en torno a que la entidad demandada no era la llamada al reconocimiento y pago de la prestación de jubilación que como empleado del sector público reclama el accionante, y consecuencialmente establecer si hay derecho a ella.

Pues bien, en materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos.

Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como lo sugiere la censura, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

También ha indicado la jurisprudencia, que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis.

Descendiendo al caso bajo examen y siguiendo las anteriores directrices, es indudable que el Instituto de Seguros Sociales con el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, obrante a fls. 96 y 97 del cuaderno del Juzgado, buscaba la revocatoria de la condena impuesta, esto es, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, junto con el retroactivo pensional y la respectiva indexación, que tuvo lugar porque el a quo encontró que el demandante al ser beneficiario de la transición pensional, el régimen anterior aplicable era la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos reunía por haber cumplido 55 años de edad y tener 20 años de servicio como empleado oficial, siendo el Instituto demandado la entidad que le correspondía conceder dicho beneficio pensional en los términos consagrados en la citada normativa, lo cual constituía el derecho principal en controversia.

En efecto, la entidad apelante solicitó la revocatoria en todas sus partes del mencionado fallo que concedió la pensión de jubilación a cargo del I.S.S. De ahí que, el demandado en el escrito de apelación alegara que el actor no reunía los presupuestos estipulados en la Ley 33 de 1985, que no sólo comprende la edad y el tiempo de servicios, sino también quien ha de reconocer y pagar la prestación. Lo precedente, por cuanto la demandada además de argumentar que el promotor del proceso no satisfacía la exigencia de los 20 años de servicio en el sector oficial, también adujo que con la decisión del a quo se incurre en un «enriquecimiento sin causa», al concederse una pensión «que no ha sido ni en parte cotizada por el ahora beneficiario para el Estado, a quien sí le corresponde cancelarla (…)».

(subraya la Sala). Es decir que, el I.S.S disiente totalmente de la prestación pensional otorgada, y aunque la presente apelación no es un modelo de impugnación, ni muy clara en su redacción, como bien lo determinó el Tribunal, sí es dable entender que el impugnante también propone que no sea el ISS el llamado a conceder la prestación, al decir que es al «Estado» a quien atañe «cancelarla», esto es, para el caso en estudio los empleadores públicos a los que sirvió el demandante.

Por lo tanto, es perfectamente dable extraer del referido escrito de apelación, que la inconformidad de la parte demandada para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, no solo se centra en el tiempo servido para el sector oficial sino igualmente frente a quien le corresponde asumir su otorgamiento y pago. Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal emitió su pronunciamiento con base en la temática propuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación, de modo tal que, podía el fallador legítimamente examinar lo concerniente a si era la entidad de seguridad social demandada o la caja de previsión y/o el último empleador oficial, el llamado a conceder el derecho, como en efecto ocurrió, lo que significa que apreció correctamente el escrito de apelación que en el ataque se denuncia. En definitiva, el ad quem no incurrió en ninguna violación de medio de los artículos 66A del CPT y SS y 57 de la L. 2°de 1984, ni vulneró el principio de consonancia, como tampoco cometió los errores fácticos y jurídicos enrostrados.

Consecuente con lo expuesto, los cargos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró JULIO ENRIQUE CAMARGO SANTODOMINGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Julio Enrique Camargo Santodomingo Demandado: ISS Radicación: 48987 Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA Con el respeto acostumbrado, me aparto de la decisión emitida toda vez que considero que debía casarse el fallo de segundo grado al estar demostrado que el Tribunal desconoció el principio de consonancia, argumento que el censor expuso en sede de casación. Ello por cuanto en mi sentir y a diferencia de lo que se expresa en la sentencia de casación, en el recurso de apelación formulado por la parte demandada no se controvirtió a quién le correspondía asumir el otorgamiento y pago de la pensión, conforme pasa a exponerse: La apoderada del ISS en la alzada formulada contra el fallo de primera instancia, además de refutar que el actor no contaba con el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985, expresamente indicó: (…) Además no hay que olvidar que la finalidad para la cual fue establecido el régimen pensional, permitir el disfrute de una suma de dinero que el Estado para el presente caso le retribuye como compensación frente al tiempo cotizado, so pena de estar incurriendo en un enriquecimiento sin justa causa, al concederse una prestación que no ha sido ni en parte cotizada por el ahora beneficiario para el Estado, a quien sí le corresponde cancelarla conforme a lo decretado por este Despacho (folio 46).

A continuación, y luego de hacer la relación de las semanas cotizadas al Fondo Territorial de Pensiones de Santander, al Fondo Territorial del Municipio de Bucaramanga, a Ecopetrol y a empleadores privados, puntualizó que el actor únicamente acreditó 10 años, 11 meses y 16 días cotizados. Lo anterior, deja en evidencia que el ISS no controvirtió que no era el llamado a responder por la prestación, pues en mi concepto, lo que se entiende de la lectura del recurso de alzada, es que cuestionó la imposición del pago de una pensión respecto de la cual no recibió las cotizaciones suficientes, para lo cual se autodenominó «Estado».

En efecto, al referirse el apelante al «Estado», - contrario a lo expuesto en la sentencia de casación de la que me aparto-, no lo hace para señalar que es este quien debe responder por la pensión de jubilación como empleador, sino para indicar que a través del ISS tendrá que asumir una prestación sin el cumplimiento de los correspondientes aportes.

En esa medida, no comparto la conclusión a la que arriba la Sala, según la cual «es perfectamente dable extraer del referido escrito de apelación, que la inconformidad de la parte demandada para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, no solo se centra en el tiempo servido para el sector oficial sino igualmente frente a quien le corresponde asumir su otorgamiento y pago» (resaltado fuera del texto), lo que me lleva a apartarme de la decisión mayoritaria y, por tanto, considerar que debía casarse la sentencia recurrida.

Ahora bien, en sede de instancia, y conforme a los argumentos que fueron materia de apelación por parte del instituto demandado, prosperaría su impugnación en la medida que no se acreditó que el demandante contara con el tiempo oficial exigido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, por tratarse de derecho pensionales y como quiera que, si los hechos que configuran el cumplimiento de los requisitos de una pensión fueron discutidos entre las partes y el juez los encuentra probados, pese a no haber sido pretendida expresamente tal prestación, hay lugar a reconocerla.

Dicho de otro modo, el juez está facultado para encuadrar los hechos debatidos y probados en la norma que resulte aplicable e impartir la consecuencia jurídica correspondiente, así la pretensión haya estado sustentada en una normativa diferente. En esa medida, habría lugar a modificar el fallo de primer grado, para en su lugar, ordenar el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, conforme se explica a continuación. En la demanda inicial el actor solicitó el pago de la «pensión de vejez», para lo cual aludió a lo previsto en la Ley 33 de 1985; no obstante, se reitera, se tiene que en realidad el actor no completó 20 años de servicio oficial, razón por la que no habría lugar a la pensión prevista en esta normativa, pues revisada la documental obrante en el expediente, se tiene que la sumatoria del tiempo de servicios en el sector público no cotizados, con los aportes efectivamente realizados al ISS, arroja un total de 20 años, 1 meses y 24 días, lo que lo hace acreedor a la prestación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual, «los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón (…)».

Al respecto, cabe anotar que si bien la Sala había sostenido que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a una caja o entidad de previsión social, con los aportados al ISS, dicha orientación jurisprudencial, fue objeto de revisión en la sentencia CSJ SL4457-2014, a través de la cual se reconsideró el tema y se explicó que conforme a los postulados de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, así como en razón de la decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, era viable sumar esos tiempos servidos y no cotizados.

Pues bien, efectuado el cálculo matemático y conforme a los salarios devengados en los últimos 10 años laborados debidamente actualizados - a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho-, se tiene el siguiente resultado: No habría lugar a declarar probada la excepción de prescripción como quiera que la demanda fue radicada el 14 de noviembre de 2008 (fl. 7) y la pensión por aportes, conforme a lo indicado en este salvamento de voto, se causaría desde el 16 de diciembre de 2007, fecha en que Camargo Santodomingo cumplió 60 años de edad.

En cuanto al recurso de la parte actora, toda vez que con ocasión de la corrección de la sentencia, lo limitó a los intereses moratorios (fl. 112), en sede de instancia, debería precisarse que no son procedentes en los eventos de retraso en el pago de las mesadas de una pensión reconocida con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones que no se conceden con sujeción a su normativa, tal y como ocurre en el presente caso (Entre otras, las sentencias CSJ SL 28 nov. 2002, rad. 18273, CSJ SL 24 may. 2007, rad. 30325, CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 37045, ratificadas en fallos CSJ SL. 19 oct. 2011, rad. 49152, y CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39662).

Particularmente, en providencia CSJ SL13076-2014, al estudiar la procedencia de los intereses moratorios frente a una pensión reconocida con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, señaló: En lo atinente a los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la L. 100/1993, no es procedente su reconocimiento, pues como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL 6297-2014 del pasado 7 de mayo, rad. 45446, la pensión objeto de condena no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en la L. 71/1988 art.7° (…) Así las cosas, no resultaban procedentes los intereses reclamados.

De acuerdo con lo expuesto, habría lugar a casar el fallo de segunda instancia. En sede de instancia, en mi criterio, lo procedente era modificar el fallo proferido por el a quo, conforme lo expuesto en precedencia. En tales términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 18 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=4.419.665,31$ FECHA DE PENSIÓN=16/12/2007 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=3.314.748,98$